Гражданский кодекс часть 1

от ответчика (должника): Тукаев В.А. – доверенность от 13.12.2016; Рахимова И.В. – доверенность от 15.03.2017; Иващенко К.А. – доверенность от 10.01.2017;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-11144/2017 ) УФАС по Санкт-Петербургуна решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2017 по делу № А56-2023/2017 (судья Соколова Н.Г.), принятое

по заявлению ООО "БСС"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "ИНИЦИАТИВА"

Об оспаривании решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «БСС» (далее – ООО «БСС», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Санкт-Петербургское УФАС, Управление) с заявлением о признании недействительным решения 13.09.2016 (исх. от 13.10.2016) по делу № К06-229/15 и предписания от 13.10.2016 по делу № К06-229/15.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Инициатива» (далее – ООО «Инициатива, третье лицо).

Решением суда первой инстанции от 06.04.2017 заявление ООО БСС» удовлетворено, оспариваемые решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС признаны не соответствующими положениям Федерального закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что судом неправильно применены и истолкованы нормы материального права – части 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, статья 11 Закона о защите конкуренции устанавливает условия наличия подконтрольности для группы лиц на основании закрытого перечня признаков, которые не были установлены антимонопольным органом в ходе проверки во взаимоотношениях ООО «БСС» и ООО «Инициатива». Также судом не дана оценка недостоверности представленных заявителем доказательств, так как в антимонопольный орган был представлен агентский договор № А01/12 от 18.12.2010 и договор доверительного управления № 01-ДУ от 18.12.2010 с одним содержанием, а суду - в другой редакции, существенно отличающейся от ранее представленной комиссии УФАС в ходе рассмотрения дела. Как полагает УФАС, ООО «БСС» и ООО «Инициатива» являются независимыми хозяйствующими субъектами и не являются группой лиц в понимании статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы жалобы, представитель ООО «БСС» доводы жалобы отклонил по основаниям, приведенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу Санкт-Петербургского УФАС – без удовлетворения.

Третье лицо извещено надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в Управление поступило обращение гражданина (вх. №23881 от 06.11.2015) по вопросу наличия признаков нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ) в действиях ООО «БСС» и ООО «Инициатива» как единственных участников в открытых аукционах в электронной форме на право поставки фармацевтических и медицинских товаров.

По итогам проверки УФАС вынесено решение от 13.09.2016 (исх. от 13.10.2016) по делу №К06-229/15, которым в действиях ООО «Инициатива» и ООО»БСС» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения при участии в девяти открытых аукционах (в которых участвовали только указанные лица) в электронной форме на право поставки фармацевтических и медицинских товаров.

Обществу также выдано предписание от 13.10.2016 по делу №К06-229/15, которым предписано не допускать действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, ограничивающих конкуренцию.

Не согласившись с решением Санкт-Петербургского УФАС, ООО «БСС» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, не усмотрел оснований для квалификации действий заявителя как нарушающих пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», в связи с чем удовлетворил заявление ООО «БСС», признал оспариваемые решение и предписание недействительным, как не соответствующее Закону о защите конкуренции и нарушающее права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав материалы дела и изучив доводы жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда от 06.04.2017 и удовлетворения апелляционной жалобы Управления в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции, Закона № 135-ФЗ) под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 данного Закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

При этом, в силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Как указано в части 8 статьи 11 названного Федерального закона, под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, законодателем определен круг лиц, не подпадающих под запрет, установленный частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции: это хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица, либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица

Как следует из материалов дела, комиссия УФАС признала в действиях ООО «БСС» и ООО "Инициатива" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на основании следующих выводов: указанные лица осуществляли совместную подготовку к аукционам и совместное участие в аукционах, поддерживали цены на торгах, взаимодействовали при подаче коммерческих предложений для формирования НМЦК; действия данных организаций имеют единую модель поведения, которая известна каждому из участников правоотношений, которая скоординирована в рамках заключенного агентского договора и обусловлена наличием антиконкурентного соглашения, что ограничивает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

При этом, Общество и ООО "Инициатива" признаны комиссией УФАС хозяйствующими субъектами - конкурентами, действующими на одном и том же товарном рынке оборота лекарственных препаратов.

Согласно части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Как установлено судом первой инстанции, ООО «Инициатива» по вышеприведенным признакам входит в одну группу с ООО «БСС» в силу следующего:

ООО «БСС» и физическое лицо (Захрабеков Э.З.), имеющее в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем 50% долей, а именно 100% долей в уставном капитале ООО «БСС», составляют группу лиц по признаку пункта 1 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ.

ООО «Инициатива» и физическое лицо (Волкова Т.Я.), имеющее в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем 50% долей, а именно 100% долей в уставном капитале ООО «Инициатива» (в период с 23.09.2010 по 26.10.2015) и 68,75% (с 26.10.2015 по 25.11.2015), составляют группу лиц по признаку пункта 1 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ.

Захрабеков Э.З., являющийся единственным участников и учредителем ООО «БСС», одновременно являлся учредителем ООО «Инициатива», что подтверждается решением №1 об учреждении ООО «Инициатива» от 09.07.2010.

На основании заключенных агентского договора №А01/12* от 18.12.2010 и договора доверительного управления №01-ДУ/10* от 18.01.2014 юридическое лицо ООО «БСС» вправе давать хозяйственному обществу ООО «Инициатива» обязательные для исполнения указания. ООО «Инициатива» является вспомогательным структурным подразделением ООО «БСС» с правами юридического лица, которое подконтрольно заявителю; самостоятельных действий без обязанного для исполнения указания не совершает; ООО «Инициатива» не приобретает лекарственные средства на товарном рынке напрямую у производителей или других организаций оптовой торговли; единственным источником поступления товара является ООО «БСС».

Проанализировав вышеперечисленные документы и доказательств, суд сделал обоснованный вывод о том, что полномочия ООО "БСС" по контролю ООО "Инициатива" практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа ООО "Инициатива", а также существенно превышают полномочия, обеспечивающие возможность одного юридического лица косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, а фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом в отношении другого по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Доводы, изложенные Управлением в дополнении к апелляционной жалобе, о том, что при рассмотрении антимонопольного дела ООО «БСС» представило агентский договор и договор доверительного управления за теми же номерами и датами, но без звездочки (*), и с другим содержанием, где выгодоприобретателем был указан не Захрабеков Э.З., а ООО «БСС», принимаются апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящей апелляционной жалобы, однако не могут существенно повлиять на результат рассмотрения настоящего спора, так как не свидетельствуют о незаключенности договора доверительного управления между вышеуказанными лицами, а лишь указывают на имевшиеся исправления в договоре, которые имели место на определенной стадии отношений между ООО «БСС» и ООО «Инициатива». Более того, в силу специфики рассмотрения данной категории дел все материалы антимонопольного дела, положенные в основу оспариваемого решения, должны были быть представлены Управлением при рассмотрении арбитражного дела суду первой инстанции, также представители УФАС имели возможность ознакомиться с материалами дела и сопоставить представленные в Управление и в суд документы, однако этого сделано не было, в связи с чем суд первой инстанции руководствовался при принятии решения теми документами, которые были представлены сторонами, соответственно, все процессуальные последствия в силу статьи 9 АПК РФ несет сторона, не совершившая определенные процессуальные действия.

Все остальные приложенные УФАС к дополнению к апелляционной жалобе документы имеют отношение к другой проверке, проводимой в отношении ООО «БСС» и ООО «АМТ» и не являются допустимым доказательством по рассматриваемому делу.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Кроме того, картелем признается только такое незаконное соглашение, которое приводит или может привести к негативным последствиям, перечисленным в части первой названной статьи Закона, для конкурентной среды на определенном товарном рынке.

В ходе проверки Управлением установлено и отражено на страницах 6-7 оспариваемого решения, что ООО «БСС» и ООО «Инициатива» занимают помещения в одном здании по одному адресу; ул. Маршала Новикова, д. 28, к. 2, лит. А, что допускает возможность обмена рабочей информацией; из информации, представленной на интернет-сайте, следует, что в состав холдинга «БСС» входит, в том числе, ООО «Инициатива», в качестве контактных данных при участии в торгах ООО «Инициатива» указывала данные отдельных сотрудников «БСС», сотрудники «БСС» в ходе проверки поясняли, что готовили конкурсную документацию для ООО «Инициатива», сотрудники «БСС» и «Инициатива» имеют общий доступ к программе «Тендеры» (стр. 8-10 решения).

Вместе с тем, размещение на сайте указанной информации, как и указание при участии в торгах ООО «Инициатива» контактных данных ООО «БСС» лишь подтверждает, что оба юридических лица позиционировали себя как единую группу лиц, объединенную общими интересами и целями, и не скрывали данную информацию для неопределенного круга потребителей, что подтверждается также пояснениями, которые давали в ходе проверки как сотрудники «БСС», так и сотрудники «Инициатива». А дальнейшее удаление с сайта (уже в ходе проверки УФАС) информации о том, что в состав холдинга «БСС» входит, в том числе ООО «Инициатива», не имеет значения для квалификации нарушения при проведении конкретных закупочных процедур, выявленного еще до начала проверки и осмотра сайта.

Комиссией УФАС в ходе проверки также установлено, что в целях реализации агентского договора № А01/12 от 18.12.2010 данных о проведении платежей по данному договору от ООО «БСС» не обнаружено (стр. 11 решения), а сам договор является ничем иным как письменным соглашением двух хозяйствующих субъектов о фактическом отказе от конкуренции, однако на следующей странице решения (пункт 10) Управление констатирует, что ООО «БСС» перечисляло на расчетный счет ООО «Инициатива» денежные средства для целей внесения обеспечения по аукциону, и на этой же странице оспариваемого решения (стр. 12) УФАС подтвердило, что товары для участия ООО «Инициатива» в аукционе приобретались данным лицом у ООО «БСС» с минимальной наценкой, что подтверждает и сам заявитель, указывая, что даже в том случае, когда ООО «Инициатива» самостоятельно участвовало в торгах, оно действовало в интересах холдинга «БСС», получая товар у последнего, а не приобретая его напрямую у третьих лиц - производителей товара. Однако те же доводы приводит заявитель и третье лицо, утверждая о том, что «Инициатива» не приобретает товар на товарном рынке напрямую у производителей или у других организаций оптовой торговли лекарственными средствами, поскольку не имеет прямых договоров с ними. Единственным источником поступления товара для ООО «Инициатива» является ООО «БСС», а товарным рынком для ООО «Инициатива» является склад ООО «БСС» и находящиеся на нем запасы лекарственных препаратов, закупленные и принадлежащие ООО «БСС». Вне торгов ООО «Инициатива» осуществляет закупки товаров у иных поставщиков.

На страницах 13- 18 оспариваемого решения комиссия УФАС анализирует аукционы, в которых приняли участие только ООО «БСС» и ООО «Инициатива» и приходит к выводу о том, что компании, участвуя в аукционе с одного IP-адреса, не вели конкурентную борьбу, аукционы выиграны «БСС» с минимальным снижением цены контракта до 1%.

Однако, анализ поведения ООО «БСС» и ООО «Инициатива» на торгах показал, что указанные лица не вели себя как конкуренты, ООО «Инициатива» не преследовало цели выиграть торги, а только дублировало поведение ООО «БСС».

Вместе с тем, по мнению апелляционной коллегии, такое поведение ООО «Инициатива» не принесло ООО «БСС» каких-либо преимуществ, так как при отсутствии на торгах других участников снижение цены вообще могло не произойти, даже на 0,5%. Кроме того, делать шаги по снижению цены в аукционе является правом, а не обязанностью его участников, поведение каждого участника аукциона обусловлено стоящими перед ними целями и задачами, а также конкретной ситуацией, складывающейся на торгах.

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. В рассматриваемом случае Управление не приведено доказательств, что поведение ООО «БСС» и ООО «Инициатива» на торгах было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный данной нормой.

Ссылаясь на положения части 8 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), Управление указывает, что участие ООО «Инициатива» в торгах давало преимущество ООО «БСС» на заключение договора, так как в силу указанной нормы в случае, если по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в таком аукционе всех участников закупки, подавших заявки на участие в нем, или о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, его участником, такой аукцион признается несостоявшимся.

Данный довод не может быть признан апелляционным судом обоснованным, так как несмотря на признание электронного аукциона несостоявшимся по основаниям, приведенным в части 8 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, заказчик должен рассмотреть единственную заявку в порядке, предусмотренном названным Законом, и заключить контракт с подавшим ее участником как с единственным поставщиком на основании пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, при этом, такая цена не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта.

Комиссией УФАС также проанализированы аукционы, в которых помимо ООО «БСС» и ООО «Инициатива» участвовали иные хозяйствующие субъекты (стр. 18-21 решения) и установлено, что на таких аукционах конкуренция велась ООО «БСС» и ООО «Инициатива» именно с другими участниками аукциона, в результате чего достигалось значительное снижение цены контракта (от 4,5% до 91,15%), все государственные контракты были качественно и в срок исполнены победителями, что, по мнению комиссии УФАС, свидетельствует о фактической возможности компаний реализовать аналогичный контракт по более низкой цене.

Вместе с тем, решение УФАС в данной части не содержит детального анализа ситуации и поведения на указанных аукционах ООО «БСС» и ООО «Инициатива», не установлено, было ли поведение данных лиц направлено на создание преимуществ одному из означенных участников, либо шла честная конкурентная борьба, в результате которой победителем было признано ООО «БСС» и только в одном случае ООО «Инициатива» (последний аукцион в Таблице № 3 на стр. 19 решения, в котором не приняло участие ООО «БСС»).

Доказательства, свидетельствующих о создании препятствий со стороны ООО «БСС» или ООО «Инициатива» другим участникам аукционов или о нарушении положений статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении указанных аукционов материалы дела не содержат, никаких нарушений при проведении торгов антимонопольным органом не установлено.

В судебном заседании представители УФАС заявили о том, что ООО «БСС» и ООО «Инициатива», по сути, вытеснили всех остальных участников с торгов. Однако, таких доказательств материалы дела не содержат и в оспариваемом решении не установлено, что поведение одного из участников было направлено на получение преимущества другому, что действительно могло быть квалифицировано по статье 11 Закона № 135-ФЗ как незаконное соглашение, направленное на создание преимуществ одному из участников в целях повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Таким образом, в каждой конкретной ситуации поведение ООО «БСС» и ООО «Инициатива» было обусловлено ситуацией на определенном аукционе, доказательств получения незаконных преимуществ в результате взаимодействий указанных лиц антимонопольным органом не доказано.

На странице 21 и 22 оспариваемого решения комиссия УФАС анализирует порядок формирования начальной максимальной центы контракта (НМКЦ) на двух аукционах, в которых приняли участи «БСС» и «Инициатива» и приходит к выводу, что указанные лица в результате своих согласованных действий повлияли на установление НМКЦ.

Однако, по мнению апелляционной коллегии, данный вывод недостаточно обоснован, не подкреплен надлежащими доказательствами и сделан без учета положений статей 18 и 22 Федерального закона от 22.03.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона № 44-ФЗ), согласно которым именно государственный заказчик несет ответственность за обоснование НМКЦ.

Утверждая о том, что ООО «БСС» и ООО «Инициатива» не относятся к группе лиц, подпадающих под исключение, установленное частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган допускает, что участие в одних торгах хозяйствующих субъектов, перечисленных в части 7 статьи 11, статьи 9 Закона № 135-ФЗ, является допустимым, во всяком случае императивного запрета на участие в торгах участникам одной группы лиц, один из которых является подконтрольным другому, либо если такие лица находятся под контролем одного лица, вышеприведенные нормы, а также положения Закона № 44-ФЗ, не содержат. И если следовать логике Управления, то участие нескольких юридических лиц, подконтрольных друг другу, в одном аукционе допустимо.

Вместе с тем, по мнению апелляционной коллегии, в целях применения Закона № 44-ФЗ группа лиц должна определяться как одно лицо, участвующее в закупке, имеющее право на подачу только одной заявки, так как подача двух и нескольких заявок несколькими лицами, не подпадающими под запрет, установленный частью 1 статьи 11 Закона, неминуемо должно привести к тем же результатам, что и заявки, поданные лицами, не входящими в одну группу лиц, но имеющими между собой устойчивые связи.

Однако, указанный нормативный пробел не может быть восполнен толкованием положений Закона о защите конкуренции и Закона о контрактной системе, учитывая их публичный характер.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности Управлением нарушения ООО «БСС» и ООО «Инициатива» положения части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ ввиду отсутствия негативного виляния соглашений между указанными лицами на конкурентную среду при участии в торгах, что является обязательным в целях применения названной нормы права.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых и фактических оснований для отмены решения суда от 06.04.2017 и удовлетворения апелляционной жалобы Санкт-Петербургского УФАС.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06 апреля 2017 года по делу № А56-2023/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас

Е.А. Сомова