Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер АП-14778/2015, 13АП-15675/2015 ) (заявление) ООО «Жилкомсервис Кронштадского района» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №12 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.05.2015 по делу № А56-62174/2014 (судья А. Г. Терешенков), принятое

по заявлению ООО «Жилкомсервис Кронштадского района»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №12 по Санкт-Петербургу

о признании недействительными решения и требования

при участии:

от заявителя: Слепченок В. О. (доверенность от 18.09.2014); Иваняк О. В. (доверенность от 16.01.2015);

от ответчика: Ершова М. А. (доверенность от 12.01.2015); Дзюбан О. Л. (доверенность от 12.01.2015)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Жилкомсервис Кронштадтского района» (ОГРН 1089847175054; место нахождения: 197762, г. Санкт-Петербург, г. Кронштадт, ул. Мануильского, д.22; далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция, налоговый орган) от 30.06.2014 №738 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 5 859 885 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 393 959 руб., а также начисления пени в сумме 595 278 руб. 86 коп., и требования инспекции №827 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.09.2014 в части взыскания НДС в сумме 5 859 885 руб., штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в сумме 393 959 руб., а также пени в сумме 595 278 руб. 86 коп.

Решением от 22.05.2015 суд признал недействительными решение инспекции от 30.06.2014 №738 и требование №827 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.09.2014 в части доначисления и предложения уплаты НДС в сумме 1 334 156 руб., соответствующих пеней и штрафов, в остальной части в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявления, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное применение норм материального права.

В апелляционной жалобе инспекция просит отменить решение суда о признании недействительными решения инспекции от 30.06.2014 №738 и требования №827 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.09.2014 в части доначисления и предложения уплаты НДС в сумме 1 334 156 руб., соответствующих пеней и штрафов, и вынести по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявления.

В судебном заседании представители общества и инспекции поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражали против удовлетворения апелляционных жалоб оппонентов.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 05.08.2015 судом апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 12.08.2015.

После перерыва судебное разбирательство в апелляционном суде продолжено в том же составе суда с участием тех же представителей сторон.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 26.05.2014 №746 и вынесено решение от 30.06.2014 №738 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением обществу доначислен НДС в сумме 5 859 885 руб., соответствующие пени в сумме 595 278 руб. 86 ком. и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме штрафа 393 959 руб.

Решение инспекции от 30.06.2014 №738 обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу от 04.09.2014 №16-13/37115 решение инспекции от 30.06.2014 №738 оставлено без изменения, а жалоба общества – без удовлетворения.

На основании вступившего в законную силу решения инспекцией выставлено требование №827 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.09.2014.

Не согласившись с законностью вынесенных инспекцией ненормативных актов, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод инспекции о неправомерном заявлении обществом налоговых вычетов по НДС, предъявленному подрядными организациями, осуществляющими содержание и ремонт общего имущества многоквартирных домов, поскольку операции по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов в силу подпункта 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению. Общество не воспользовалось своим правом и не отказалось от освобождения данных операций от обложения НДС, следовательно, право на налоговый вычет у него не возникло.

Обжалуя решение инспекции, общество сослалось на то, что не пользовалось льготой, предусмотренной подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, что следует из налоговых деклараций НДС за налоговые периоды 2011, 2012 годы, поскольку работы по уборке снега, наледи с кровель, вывозу снега, ремонту, техническому обслуживанию общедомовых приборов тепловой энергии и холодной воды, работы по проведению экспертизы технического состояния лифтов, являются частью работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов, а использование льготы только в части осуществляемых операций противоречит налоговому законодательству. Кроме того, общество указало, что доля расходов на реализацию работ (услуг), не подлежащих налогообложению не превышает 5% общей величины совокупных расходов на реализацию работ (услуг).

Суд, установив, что вышеуказанные работы и услуги согласно подпункту 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ освобождены от обложения НДС, пришел к выводу об отсутствии и общества права предъявлять к налоговому вычету уплаченные подрядным организациям суммы НДС в порядке, предусмотренном статьей 171 НК РФ.

Вместе с тем, признав обоснованным довод общества о наличии у него права применить правило «пяти процентов» и отнести соответствующие суммы НДС в отношении спорных хозяйственных операций с вышеуказанными контрагентами к вычетам по НДС в порядке, предусмотренном абзацем 7 пункта 4 статьи 170 НК РФ, размер которых составляет 1 334 156 руб., признал недействительными решение инспекции от 30.06.2014 №738 и требование №827 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.09.2014 в части доначисления и предложения уплатить НДС в сумме 1 334 156 руб., соответствующих пеней и штрафов, в остальной части в удовлетворении заявления отказал.

Апелляционная инстанция считает, что решение суда подлежит изменению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, общество является управляющей организацией, на которую возложены обязанности по обеспечению надлежащего санитарного, противопожарного и технического состояния жилых домов и придомовых территорий; технической инвентаризации жилых домов; предоставлению коммунальных услуг; предоставлению услуг по содержанию и ремонту жилых и нежилых помещений; капитальному ремонту жилых домов.

Обществом заключены договоры подряда с ООО «Бона» на уборку лестничных клеток и придомовой территории, работы по очистке снега и наледи кровли; с ООО «СтройТехРесурс» на работы по очистке от снега и наледи многоквартирных домов; с ЗАО «ПК «Выборгский» на работы по вывозу снега с дворовых территорий многоквартирных домов, с ООО «ТеплоВодомер» на работы по техническому обслуживанию, вводу в эксплуатацию общедомовых приборов тепловой энергии и холодной воды в многоквартирных домах; с ЗАО «Инженерный центр КПЛ» на работы по проведению экспертизы технического состояния лифтов.

Реализация указанных работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов в полном объеме отражена обществом в налоговых декларация по НДС за 2011, 2012 годы как реализация, подлежащая налогообложению. Налог, исчисленный с реализации, уменьшен обществом на налоговые вычеты по НДС в сумме 5 859 885 руб., предъявленному обществу к уплате подрядными организациями ООО «Бона», ООО «СтройТехРесурс», ЗАО «ПК Выборгский», ООО «ТеплоВодомер», ЗАО «Инженерный центр КПЛ».

Стоимость реализованных обществом работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов, а также фактическое исполнение работ (услуг) подрядчиками - ООО «Бона», ООО «СтройТехРесурс», ЗАО «ПК «Выборгский», ООО «ТеплоВодомер», ЗАО «Инженерный центр КПЛ», инспекцией не оспаривается.

Указанные выше работы были приобретены заявителем в полном объеме у подрядных организаций - непосредственных исполнителей и реализованы по той же стоимости заказчику работ, собственнику общего имущества многоквартирного дома СПб ГУ «ЖА Кронштадтского района СПб», что подтверждается счетами-фактурами от подрядчиков, а также записями в книге продаж общества за соответствующий налоговый период.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В статье 149 НК РФ приведен перечень операций, не подлежащих обложению (освобождаемых от обложения) НДС.

В соответствии с подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения) реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги).

Суд первой инстанции признал обоснованными выводы инспекции о том, что обществом фактически были соблюдены все вышеперечисленные необходимые условия для применения освобождения операций от налогообложения:

-общество являлось управляющей организацией;

-обществом осуществлялась реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

-работы и услуги по содержанию и ремонту общего имущества приобретались в полном объеме у организаций, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги);

-операции по реализации работ (услуг) по содержанию общего имущества в многоквартирном доме осуществлялись заявителем по стоимости, соответствующей стоимости приобретения этих работ (услуг) у организаций, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги).

Пунктом 3.1.5 учетной политики общества установлено, что льгота, предусмотренная подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, применяется при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги).

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

У налогоплательщиков, осуществляющих деятельность по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном жилом доме, отсутствует обязанность по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, поскольку указанные операции не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) налогом на добавленную стоимость.

Соответственно и налог на добавленную стоимость, уплаченный контрагентам, непосредственно выполняющим (оказывающим) данные работы (услуги), не подлежит возмещению из бюджета, а учитывается в стоимости этих работ (услуг).

В ходе судебного разбирательства общество 19.11.2014 представило в налоговый орган заявление в соответствии с пунктом 5 статьи 149 НК РФ, указав, что налогоплательщик лишь информирует налоговый орган о своем намерении использовать право на освобождение, такое уведомление может быть произведено и после начала применения освобождения, последствия нарушения срока уведомления законодательством не установлены.

Суд первой инстанции признал, что данная позиция налогоплательщика ошибочна, и основана на неправильном толковании норм материального права.

В силу пункта 5 статьи 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1 -го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 настоящей статьи. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг). Не допускается отказ или приостановление от освобождения от налогообложения операций на срок менее одного года.

Из буквального текста и смысла подпункта 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ не следует, что выполнение части этих работ (оказание услуг) самой управляющей организацией влечет невозможность освобождения от налогообложения реализации всего объема операций, в том числе и выполняемых иными привлеченными организациями, непосредственно выполняющими работы (оказывающими услуги).

Поскольку порядок отказа от освобождения упомянутых операций от налогообложения четко регламентирован законодательством, не требует расширительного толкования и носит исключительно заявительный характер, общество обязано было в соответствии с пунктом 5 статьи 149 НК РФ подать заявление об отказе от использования освобождения от налогообложения при осуществлении операций, подлежащих налогообложению.

Согласно пункту 5 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не облагаются НДС (освобождаются от налогообложения), расчетные и первичные документы должны быть оформлены, а счета-фактуры выставлены без выделения НДС. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

В тоже время, если налогоплательщик осуществляет операции по реализации товаров (работ, услуг) которые не подлежат налогообложению, но выставляет покупателю счет-фактуру с выделенной суммой налога, он должен уплатить НДС в бюджет (пункт 5 статьи 173 НК РФ).

Таким образом, учитывая, что общество при реализации вышеуказанных услуг выделяло НДС в счетах - фактурах, не имеется оснований для уменьшения выручки от реализации в проверяемых налоговых периодах.

Также общество указывает, что отказывая в праве на налоговые вычеты по приобретенным работам (услугам), операции, по реализации которых не подлежат налогообложению в соответствии с подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, инспекция не произвела перерасчет реализации товаров (работ, услуг), подлежащей налогообложению, заявленной обществом в налоговых декларациях по НДС.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

В пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 рассмотрен вопрос применения статьи 56 НК РФ: при возникновении спора о том, имел ли место отказ налогоплательщика от использования льготы, следует исходить из того, что факт неучета налогоплательщиком налоговой льготы при составлении декларации за конкретный налоговый период сам по себе не означает его отказ от использования соответствующей налоговой льготы в этом периоде. Поэтому право на налоговую льготу, не использованную в предыдущих налоговых периодах, налогоплательщик может реализовать путем подачи уточненной налоговой декларации, заявления в рамках проведения выездной налоговой проверки (в части льгот, имеющих отношение к предмету проводимой проверки и проверяемому налоговому периоду) либо заявления в налоговый орган при уплате налога на основании налогового уведомления. Аналогичный подход отражен в пункте 16 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №41, Пленума ВАС РФ №9 от 11.06.1999.

Учитывая изложенное, следует признать, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает обоснованной и подлежащей удовлетворению апелляционную жалобу налогового органа.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 настоящей статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик вправе не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в 3 квартале 2011 года, 2,3 квартале 2012 года вышеуказанный 5% порог не был превышен. Как следствие в этих налоговых периода заявитель был вправе применить правило «пяти процентов» и отнести соответствующие суммы НДС в отношении спорных хозяйственных операций с вышеуказанными контрагентами к вычетам по НДС в порядке, предусмотренном абзацем 7 пункта 4 статьи 170 НК РФ. Размер этих вычетов в общем объеме составляет 1 334 156 руб., что, по мнению суда, следует из акта сверки от 19.05.2015.

Апелляционная инстанция соглашается с позицией налогового органа о том, что суд необоснованно принял акт сверки от 19.05.2015 без учета возражений инспекции, заявленных после его составления.

Судом не учтены доводы налогового органа о том, что согласно положениям статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Поскольку законодательством о налогах и сборах не определен порядок ведения раздельного учета, под ним можно понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике налогоплательщика и позволяющую достоверно определить необходимые показатели. Подпунктом 3.1.2 пункта 3 приказа общества об учетной политике от 31.12.2010 №200 определено ведение раздельного учета операций подлежащих и не подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 149 НК РФ путем применения соответствующих субсчетов рабочего плана счетов предприятия, а также регистров аналитического и синтетического учёта в разрезе облагаемых и необлагаемых операций.

Суд не принял во внимание, что в учетной политике общества определен порядок ведения раздельного учета операций подлежащих и не подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 149 НК РФ путем распределения по соответствующим субсчетам прямых и общехозяйственных расходов на затраты, относящиеся к облагаемым и необлагаемым НДС операциям, что позволило бы заявителю точно и достоверно определить процентную долю совокупных затрат, приходящихся на операции, не облагаемые НДС, в общей величине совокупных расходов. Такие субсчета налогоплательщиком открыты не были.

Раздельный учет «входного» НДС можно не вести, если расходы на осуществление необлагаемых НДС операций не превышают 5 процентов от общих расходов. Порядок определения совокупных производственных расходов нормами главы 21 НК РФ не установлен. Указанные расходы следует определять именно на основании данных бухгалтерского учета, а разработанную методику необходимо закрепить в учетной политике для целей налогообложения. В учетной политике общества такая методика не закреплена, соответствующие субсчета налогоплательщиком открыты не были. Также в учетной политике общества не оговорено, что налогоплательщик не ведет раздельный учет до достижения 5-процентного соотношении расходов. В силу положений пункта 12 статьи 167 НК РФ Общество в этом случае не имело права пользоваться этой нормой. К тому же от раздельного учета доходов общество не освобождено в силу закона.

В деятельности общества имели место операции, не подлежащие налогообложению НДС, и им не принимались по таким операциям суммы НДС к вычету, не начислялся НДС с реализации, однако вместо ведения раздельного учета обществом указанные операции не отображались в учете и отчетности. Тем самым налогоплательщиком искусственно были созданы условия для применения правила «пяти процентов».

Таким образом, указание на процентное соотношение необлагаемых и облагаемых НДС операций при фактическом отсутствии раздельного учета несостоятельно.

В данном случае расчет доли расходов на приобретение товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат и не подлежат налогообложению, не может быть принят как обоснованный, поскольку невозможно установить примененную заявителем методику и соотнести это с регистрами бухгалтерского учета.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции о признании недействительными решения инспекции от 30.06.2014 №738 и требования №827 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.09.2014 в части доначисления и предложения уплаты НДС в сумме 1 334 156 руб., соответствующих пеней и штрафов подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 269 пункт 2, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.05.2015 по делу № А56-62174/2014 изменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

И.А. Дмитриева

Н.О. Третьякова