Гражданский кодекс часть 1

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2018 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Лопато И.Б.
судей Протас Н.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1 при участии:

от истца (заявителя): ФИО2 дов. от 19.09.2018г.
от ответчика (должника): не явился, извещен
от 3-х лиц: 1)ФИО3 дов. от 19.06.2018г.; 2) - 4) - не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20768/2018) (заявление) АО «Фирма Флоридан» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2018г. по делу № А56-36312/2018 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по иску (заявлению) акционерного общества "Фирма Флоридан"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

установил:

Акционерное общество "Фирма Флоридан" ( 198110, <...> лит. А, пом. 419, ИНН <***>, далее - Общество,

заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (199004, г. Санкт-Петербург, 4-я Линия В.О., д. 13 лит.А, далее - Управление, УФАКС) от 28.12.2017по делу № 44-5504/17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Фрунзенского района Санкт-Петербурга (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью «ТЗБ «Петроградская» (далее - ООО «ТЗБ «Петроградская»), Государственное бюджетное дошкольное образовательное 2 А56-36312/2018 учреждение детский сад № 81 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 82 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 91 Фрунзенского района Санкт- Петербурга, Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 92 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 57 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно- эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга, Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 115 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга.

Решением суда от 26.06.2018г. в удовлетворении заявления отказано.

Ссылаясь на неполное установление фактических обстоятельств дела и неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, Общество обратилось с апелляционной жалобой об отмене решения суда. По мнению подателя жалобы, представленная им банковская гарантия во исполнение положений конкурсной документации об обеспечении заявки, соответствует как требования документации заказчика, так и нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Вывод суда о несоответствии заявки, ввиду отсутствия в ней сведений об ИНН генерального директора Общества, опровергается содержанием заявки, в которой означенные сведения указаны. Кроме того, Общество считает, что суд необоснованно не придал правового значения тому обстоятельству, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы не дал оценку части содержащихся в жалобе доводов, чем нарушил требования Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14.

В отзывах на апелляционную жалобу Управление и третьи лица просят решение суда оставить без изменения.

Определением от 24.09.2018г. рассмотрение апелляционной жалобы отложено, апелляционный суд обязал Администрацию представить оригинал заявки АО «Фирма Флоридан», поданной для участия в торгах.

Во исполнение определения от 24.09.2018г. Администрация представила в судебное заседание оригинал заявки АО «Фирма Флоридан» в двух томах.

В судебном заседании 17.10.2018г. представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Администрации их отклонил по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители УФАС, ООО «ТЗБ «Петроградская» а также образовательных учреждений в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с правилами статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 15.11.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Администрацией (уполномочены орган) размещено извещение № 0172200002217000198 о проведении конкурса с ограниченным участием, предметом которого является заключение контракта на комплексную поставку продуктов питания для организации питания в учреждениях образования Фрунзенского района Санкт-Петербурга (группа 2). Начальная (максимальная) цена контракта 38 182 853,47 руб.

В указанную группу включены заказчики: Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 81 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга; Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 92 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга; Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 57 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга; Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 115 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга; Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 91 Фрунзенского района Санкт-Петербурга; Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 82 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 18.12.2017 на участие в конкурсе поданы три заявки, из которых к участию в конкурсе допущены ООО «ТЗБ «Петроградская» и АО "Артис-детское питание". В допуске к участию в конкурсе отказано АО "Фирма Флоридан", в связи с несоответствием заявки требованиям, указанным в конкурсной документации. Конкурсная комиссия пришла к выводу о том, что представленная Обществом в обеспечение заявки банковская гарантия, в пункте 4 которой содержится условие, ограничивающее ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия, не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, а потому, согласно пункту 2 части 6 статьи 45 названного Закона, такая банковская гарантия не может быть принята в качестве обеспечения заявки.

Кроме того, в связи с отсутствием в форме «Конкурсное предложение» сведений об ИНН лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа, заявка, в силу части 3 статьи 53 Закона о контрактной системе, признана не соответствующей требованиям конкурсной документации.

Общество обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу с жалобой, в которой просило: провести внеплановую проверку; приостановить заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу; признать необоснованными и незаконными действия комиссии по проведению конкурса в части отклонения заявки АО «Фирма Флоридан» и допуска к участию в конкурсе участника ООО «ТЗБ «Петроградское» и участника Акционерное общество «Артис - детское питание»; выдать комиссии по проведению конкурса предписание об устранении выявленных нарушений законодательства путем осуществления следующих действий: отменить протокол рассмотрения и оценки заявок, повторно рассмотреть заявки с учетом выявленных нарушений.

Решением УФАС от 28.12.2017 по делу № 44-5504/17 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок жалоба признана необоснованной; в действиях уполномоченного органа признано нарушение части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Решение УФАС Общество оспорило в судебном порядке.

Суд первой инстанции счел решение антимонопольного органа законным и обоснованным и отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Повторно рассмотрев дело, апелляционный суд находит заявленные Обществом требования подлежащими удовлетворению, ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ конкурс с ограниченным участием является конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 1 статьи 44 Закона о контрактной системе при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

В соответствии с частью 3 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать в том числе, документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе

(платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, или копия этого платежного поручения либо банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В пункте 9.4 конкурсной документации указано, что в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе, может быть представлена банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ (том 2 л.д. 180).

Как следует из материалов дела, Обществом в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе представлена банковская гарантия от 04.12.2017г. № LB0612170434, выданная Коммерческим Банком «ЛОКО-Банк» (акционерное общество) на сумму 1909142, 67 рублей (том 2 л.д. 4-5).

Согласно пункту 1 банковской гарантии № LB0612170434 Гарант (Банк) принимает на себя обязательство уплатить Бенефициару (Администрация) указанную выше сумму в пределах размера обеспечения заявки в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом (Общество) обязательств, связанных с участием в конкурсе, а именно: уклонение или отказ от заключения контракта, непредставление или представление с нарушением условий Закона о контрактной системе обеспечения исполнения контракта. В силу пункта 10 банковской гарантии, неисполнение Гарантом в пятидневный срок требования Бенефициара влечет обязанность Гаранта уплатить неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки, а также право Бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта. Согласно пункту 4 банковской гарантии, ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничена суммой, на которую выдана банковская гарантия.

По мнению УФАС и третьих лиц, поддержанному судом первой инстанции, наличие в банковской гарантии условия пункта 4 свидетельствует о несоответствии означенной банковской гарантии положениям части 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

В силу части 3 статьи 44 Закона о контрактной системе банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

В соответствии с частью 2 статьей 377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

В данном случае, в выданной Банком и представленной Обществом банковской гарантии предусмотрено иное - Банк ограничил свою ответственность перед Бенефициаром суммой, на которую выдана банковская гарантия, предоставив при этом Бенефициару право бесспорного списания этой суммы в случае неисполнения Гарантом в пятидневный срок требования Бенефициара.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о несоответствии представленной Обществом банковской гарантии требованиям законодательства и конкурсной документации, основанном на том, что Законом о контрактной системе и положениями конкурсной документации не установлено требование, согласно которому ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии ограничена суммой, на которую выдана гарантия.

Часть 2 статьи 377 ГК РФ содержит исключение из приведенного в ней правила о размере ответственности гаранта - «если в гарантии не предусмотрено иное». Иными словами, «иное» допустимо, т.е. соответствует закону.

При этом ни статья 45 Закона о контрактной системе, ни конкурсная документация не содержат положений о недопустимости такого ограничения ответственности гаранта.

Применительно к условию об ответственности гаранта часть 2 статьи 45 Закона о контрактной системе содержит лишь условие о размере неустойки, подлежащей выплате гарантом заказчику (пункт 3 части 2 статьи 45 названного Закона). Этому условию представленная Обществом банковская гарантия полностью соответствует, ибо в пункте 10 содержит обязательство гаранта уплатить бенефициару неустойку в размере 0, 1% за каждый день просрочки.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что представленная Обществом банковская гарантия ввиду наличия в ней положения об ограничении ответственности гаранта не соответствуют законодательству о контрактной системе в сфере закупок и конкурсной документации, по мнению апелляционной коллегии, ошибочен, равно как и вывод УФАС, содержащийся в оспариваемом Обществом решении от 28.12.2017г.

Следует также согласить с доводами подателя апелляционной жалобы о том, что превышение установленного банком ограничения размера неустойки практически невозможно, ибо неисполнение гарантом в пятидневный срок требования бенефициара влечет право последнего на бесспорное взыскание.

Согласно подпункту «а» пункта 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, а также пункту 9.2 раздела 9 части II (Специальная часть) конкурсной документации заявка должна содержать, в том числе, идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника конкурса. Означенные сведения, согласно пункту

Установив, что в форме «Конкурсное предложение», представленной участником в составе конкурсной заявки, отсутствует информация об идентификационном номере лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника конкурса, конкурсная комиссия пришла к выводу о несоответствии заявки требованиям конкурсной документации.

По мнению апелляционной инстанции, суд первой инстанции необоснованно отклонил довод заявителя о том, что ИНН генерального директора Общества – ФИО4 указан в заявке. Оригинал заявки в двух томах, представленных Администрацией, обозревался апелляционным судом в судебном заседании. Судом установлено, что означенные сведения содержатся в анкете участника закупки и Выписке из ЕГРЮЛ, которые, согласно Описи входящих в состав заявки документов, представлены участником.

Согласно части 1 статьи 56 Закона о контрактной системе под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной

документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

При проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных названной статьей (часть 3 статьи 56 Закона).

Пунктом 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе предусмотренные статьей 51 названного Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Порядок подачи заявок на участие в открытом конкурсе установлен в статье 51 Закона N 44-ФЗ, из пункта 1 части 2 которой следует, что заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе следующие информацию и документы об участнике открытого конкурса, подавшем заявку на участие в открытом конкурсе:

наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника открытого конкурса, фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона (подпункт "а").

Таким образом, указание в заявке сведений об идентификационном номере налогоплательщика лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника открытого конкурса, - прямо предусмотрено Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 3 статьи 53 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Как следует из материалов дела, соответствующие сведения об идентификационном номере единоличного исполнительного органа были представлены Обществом в составе заявки, в частности, в анкете участника закупки, выписке из ЕГРЮЛ. Отклонение заявки, прошедшей процедуру предквалификационного отбора, в связи с неуказанием этих сведений в форме «Конкурсное предложение», представляется излишне, неоправданно формальным.

При таких обстоятельствах заявка участника закупки необоснованно признана не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, а также конкурсной документации, вследствие чего участник закупки правомерно не допущен конкурсной комиссией к участию в конкурсе с ограниченным участием.

Податель апелляционной жалобы также ссылается на то, что антимонопольный орган не дал оценки всем доводам жалобы, в частности не ознакомился с заявками иных участников конкурса (ООО «ТСБ «Петроградская», АО «Артис-Детское питание»), которые, по мнению Общества, не соответствовали требованиям конкурсной документации, а именно: ООО «ТЗБ «Петроградское» (победитель) нарушил требования к указанию наименования страны происхождения предлагаемого товара, а участник конкурса АО «Артис - детское питание», занявший второе место, не указал конкретное числовое значение фасовки в форме «Предложение об объекте закупки».

Как видно из решения УФАС от 28.12.2017г., Администрацией не исполнено требование антимонопольного органа о представлении заявок всех участников, в связи с чем уполномоченный орган признан нарушившим часть 5 статьи 106 Закона № 44-ФЗ. Соответственно, комиссия УФАС не рассмотрела жалобу Общества в части, касающейся неправомерного допуска к участию в конкурсе заявок остальных участников.

Суд первой инстанции, проверив эти доводы Общества, частично с ними согласился, однако указал, что даже в случае отклонения заявки участника АО «Артис - детское питание», в которой не указано конкретное числовое значение фасовки в форме «Предложение об объекте закупки», не может привести к восстановлению прав и законных интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что отсутствие в решении УФАС оценки всем, приведенным в жалобе Общества доводам, не может быть восполнено судом, ибо предметом данного спора является проверка законности и обоснованности решения антимонопольного органа. В данном случае, комиссия УФАС, не располагая заявками иных участников конкурса, не имела возможности проверить доводы Общества о несоответствии этих заявок требованиям конкурсной документации, в связи с чем признала в действиях уполномоченного органа нарушение части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе. В данной части решение УФАС уполномоченный орган не обжаловал.

Вместе с тем, не рассмотрев жалобу Общества в части, УФАС было не вправе констатировать необоснованность этой жалобы.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Решение УФАС в части признания необоснованной жалобы АО «Фирма Флоридан» незаконно по основаниям, изложенным выше. Вместе с тем, заявленный Обществом способ восстановления нарушенных прав (часть 4 статьи 201 АПК РФ) в виде признания жалобы обоснованной находится вне компетенции суда. С учетом содержащихся в жалобе, направленной в УФАС, требований (том 1 л.д. 11-14), в том числе, о приостановлении заключения контракта, отмене протокола рассмотрения и оценки заявок, и повторного их рассмотрения, заявленный способ восстановления прав не может быть применен судом.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2018г. по делу № А56-36312/2018 отменить. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 28.12.2017г. по делу № 44-5504/17 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу в пользу акционерного общества «Фирма Флоридан» расходы по государственной пошлине в размере 4500 рублей.

Возвратить акционерному обществу «Фирма Флоридан» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 06.07.2018г. № 1253.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий И.Б. Лопато

Судьи Н.И. Протас

А.Б. Семенова