Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 24.03.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2020 по делу № А56-134316/2019,

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (место жительства: Москва, ОГРНИП <***>, далее - Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о взыскании убытков с акционерного общества «Российский аукционный дом», адрес: 190000, Санкт-Петербург, пер. Гривцова, д.5, лит. В, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - АО «РАД», оператор электронной площадки) причиненных в результате действий оператора торговой площадки при проведении электронного аукциона № 0173100002219000008, состоящих из 80 000 руб. на оплату банковской гарантии, 25 000 руб. на оплату юридических услуг по составлению претензии в АО «РАД» и 1 743 182 руб. 30 коп. в качестве упущенной выгоды.

Решением суда первой инстанции от 03.07.2020 Предпринимателю в иске отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 27.11.2020, решение суда первой инстанции 03.07.2020 отменено, в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 80 000 руб. убытков. Суд постановил взыскать 80 000 руб. убытков с АО «РАД» в пользу ИП ФИО2 и 150 руб. расходов по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций; в остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Предприниматель просит судебные акты отменить в части неудовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт о взыскании с АО «РАД» упущенной выгоды в сумме 1 743 182 руб. 30 коп., понесенных судебных расходов за предоставление юридической помощи в составлении претензии в АО «РАД» в сумме 25 000 руб., представлении интересов в суде первой инстанции в сумме 45 000 руб. и апелляционном суде - в сумме 85 000 руб. Также, Предприниматель просит отменить постановление апелляционной инстанции в части взыскания с АО «РАД» в пользу Предпринимателя 150 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в

двух инстанциях и взыскать с ответчика государственную пошлину в полном объеме в сумме 30 432 руб. и по 3000 руб., оплаченной в апелляционной и кассационной инстанциях.

Предприниматель настаивает на том, что в результате отмены по вине оператора электронной площадки результатов аукциона

№ 0173100002219000008 она понесла убытки на приобретение банковской гарантии, оплате юристов для составления претензии, иска, жалоб, а также в виде упущенной выгоды, которую не получила вследствие незаключения с ней контракта как с победителем аукциона, что подтверждено предписанием Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) и решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2019 по делу № А40-1599903/19-149-134.

Представитель АО «РАД» в судебном заседании с доводами кассационной жалобы не согласился, в том числе о взыскании с него 80 000 руб. по оплате вознаграждения за получение банковской гарантии, просил отказать Предпринимателю в удовлетворении иска в полном объеме. Свою позицию изложил в отзыве.

Представители Предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 13.02.2019 Министерство иностранных дел Российской Федерации (заказчик) опубликовало в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение о проведении электронного аукциона

№ 0173100002219000008 на выполнение работ по подготовке и изданию журнала, ориентированного на соотечественников, проживающих за рубежом, идентификационный код закупки 191770420620177040100100010015814244.

На участие в аукционе было подано две заявки, в том числе ИП ФИО2 (заявка с номером ЕА-21084).

В ходе проведения аукциона оператор электронной площадки (АО «РАД») предоставил на рассмотрение аукционной комиссии вторую часть заявки от Предпринимателя с ценовым предложением- 11 520 806 руб. 50 коп.

Согласно протоколу от 14.03.2019 № 19539 подведения итогов электронного аукциона ИП ФИО2 признана победителем электронного аукциона и принято решение о заключении с Предпринимателем государственного контракта в порядке, установленном статьей 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

После размещения в ЕИС протокола подведения итогов электронного аукциона Предприниматель с целью предоставления обеспечения исполнения контракта заключила договор о предоставлении банковской гарантии от 14.03.2019 № 19777-447-337406 с ПАО Банк «ФК Открытие», в рамках которого она перечислила 80 000 руб. вознаграждения за выдачу банковской гарантии по платежному поручению от 21.03.2019 № 2. Предпринимателем получена банковская гарантия от 22.03.2019 № 19777-447-337406.

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Голден Би» (второй участник аукциона) подало в ФАС России жалобу на действия оператора электронной площадки и аукционной комиссии заказчика при проведении спорного аукциона, указав на то, что 11.03.2019 у ООО «Голден-Би» отсутствовала возможность входа в личный кабинет на сайте оператора

электронной площадки посредством Единой системы идентификации и аутентификации на официальном интернет-портале государственных услуг www.gosuslugi.ru, а также посредством входа через электронную подпись, в связи с чем при проведении спорного аукциона Общество не смогло подать ценовое предложение.

Решением ФАС России от 22.03.2019 по делу № 19/44/99/106 жалоба ООО «Голден Би» признана обоснованной, в действиях оператора электронной площадки (АО «РАД») выявлено нарушение части 5 статьи 24.2 Закона

№ 44-ФЗ.
Антимонопольный орган вынес предписание от 22.03.2019 по делу

№ 19/44/99/106, которым заказчику, аукционной комиссии предписано отменить протокол подведения итогов аукциона от 14.03.2019 № 19539 и назначить новую дату аукциона; оператору электронной площадки - отменить протокол проведения электронного аукциона от 11.03.2019 № 19533, назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона и далее продолжить проведение аукциона с последнего (минимального) предложения о цене контракта, поданного участником с номером заявки ЕА-21084 – 11 520 806 руб.50 коп., в случае отсутствия при продолжении аукциона предложений о снижении последнего (минимального) предложения о цене контракта, предложение участника закупки с номером заявки ЕА-21084 считать лучшим.

Во исполнение означенного предписания проведение аукциона было назначено на 10:00 (МСК) 08.04.2019.

Согласно размещенному в ЕИС протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.04.2019 № 28143: дата и время окончания аукциона 08.04.2019 13:49:51, продолжительность электронного аукциона: 03:59:51, количество поданных ценовых предложений: 90, процент снижения начальной максимальной цены контракта – 45 %. В аукционе приняли участие два участника: ООО «Голден Би» и ИП ФИО2; победителем признано ООО «Голден Би» с ценовым предложением 6 368 285 руб. (ИП ФИО2 сделано предложение о цене контракта 6 426 178 руб.50 коп.).

Ссылаясь на то, что неправомерные действия оператора электронной площадки привели к отмене заказчиком в соответствии с предписанием ФАС России от 22.03.2019 по делу № 19/44/99/106 результатов состоявшегося электронного аукциона, победителем которого являлся Предприниматель (протокол подведения итогов электронного аукциона от 14.03.2019 № 19539) в связи с чем, истец утратила право на заключение контракта и понесла убытки (затраты по оплате вознаграждения за банковскую гарантию, упущенную выгоду в результате незаключения после второго аукциона контракта и оплату юридических услуг), ИП ФИО2 обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции исследовал и оценил доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установил обстоятельства дела и указал на отсутствие в данном случае правовых и фактических оснований для удовлетворения иска. Суд счел, что истцом не доказаны соответствующие значимые обстоятельства.

Апелляционный суд при повторном рассмотрении дела пришел к иному выводу в части отказа во взыскании убытков за оплату вознаграждения за получение банковской гарантии в размере 80 000 руб. В означенной части суд, указал, что в данном случае Предприниматель после признания ее победителем аукциона (в соответствии с протоколом от 14.03.2019 № 19539) надлежащим образом исполнила предусмотренные Законом № 44-ФЗ

обязательства участника торгов по подготовке обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по контракту.

Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям искового производства.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения по следующим основаниям.

Иск Предпринимателя обоснован по праву положениями статей 15, 16, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Оценив суть спорных правоотношений, суд правомерно исходил из следующего.

Вопрос о восстановлении нарушенного права в каждом конкретном случае решается посредством обоснованного выбора определенного способа его защиты (статья 12 ГК РФ).

Избранный истцом способ защиты обусловлен следующим.

В силу положений статей 15, 16, 1069 ГК РФ, части 1 статьи 65 АПК РФ по настоящему делу истец должен доказать наступление вреда (убытков), их размер, противоправность действий (бездействия) государственного органа (должностного лица) и юридически значимую причинно-следственную связь между этими фактами. Кроме того, истец должен доказать, что принимал все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков (статья 1083 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В условиях состязательного судебного процесса (статья 9 АПК РФ) апелляционный суд обоснованно счел, что в рассматриваемом случае все необходимые условия для наступления деликтной ответственности (взыскания убытков) в виде оплаты Предпринимателем вознаграждения за получение банковской гарантии в размере 80 000 руб. имеются.

Протоколом от 14.03.2019 № 19539 подведения итогов электронного аукциона № 0173100002219000008 подтверждается, что ИП ФИО2 признана победителем электронного аукциона, как следствие, принято решение о заключении с ней государственного контракта в порядке, установленном статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ.

Частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с означенным Федеральным законом.

Аналогичное требование предусмотрено пунктом 6.3 Документации об аукционе: контракт заключается только после представления участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, соответствующей требованиям пункта 6.3.6 Документации об аукционе или внесением денежных средств на расчетный счет, указанный заказчиком, в размере обеспечения исполнения контракта.

С целью предоставления обеспечения исполнения контракта

Предпринимателем заключен договор о предоставлении банковской гарантии от 14.03.2019 № 19777-447-337406 с ПАО Банк «ФК Открытие», в рамках которого перечислено 80 000 руб. вознаграждения за выдачу банковской гарантии (платежное поручение от 21.03.2019 № 2); банковская гарантия

№ 19777-447-337406 получена 22.03.2019.

По жалобе второго участникам (ООО «Голден Би») на отсутствие 11.03.2019 возможности входа в личный кабинет на сайте оператора электронной площадки для подачи ценового предложения ФАС России вынесено решение от 22.03.2019 по делу № 19/44/99/106, которым в действиях оператора электронной площадки (АО «РАД») выявлено нарушение части 5 статьи 24.2 Закона № 44-ФЗ и предписание, которым заказчику, аукционной комиссии предписано отменить протокол подведения итогов аукциона от 14.03.2019 № 19539 и назначить новую дату аукциона; Оператору электронной площадки предписано отменить протокол проведения электронного аукциона от 11.03.2019 № 19533, назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона и далее продолжить проведение аукциона с последнего (минимального) предложения о цене контракта, поданного участником с номером заявки ЕА-21084 - 11520806,50 руб., в случае отсутствия при продолжении аукциона предложений о снижении последнего (минимального) предложения о цене контракта, предложение участника закупки с номером заявки ЕА-21084 считать лучшим.

Названные решение и предписание антимонопольного органа оспорены в Арбитражном суде города Москвы, который своим решением от 29.10.2019 по делу № А40-159903/2019 в удовлетворении требований АО «РАД» отказал, поскольку счел, что оператор электронной площадки не обеспечил надежность функционирования программно-аппаратных средств, используемых при проведении спорного электронного аукциона, что не соответствует требованиям части 2 статьи 24.1, части 22 статьи 68 Закона № 44-ФЗ и нарушает часть 5 статьи 24.2 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно части 2 статьи 107 Закона № 44-ФЗ операторы электронных площадок, операторы специализированных электронных площадок и их должностные лица за нарушение законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обязаны возместить убытки, причиненные лицам в результате неправомерных действий (бездействия), в том числе по разглашению информации, полученной в ходе проведения электронных процедур.

Как было указано выше, незаконность действий АО «РАД» как оператора электронной площадки (применительно к обязанностям, установленным в частях 1, 5 и 13 статьи 24.1, части 5 статьи 24.2 Закона № 44-ФЗ), в результате которого второй участник аукциона не смог принять участие в торгах, установлена решением ФАС России от 22.03.2019 по делу № 19/44/99/106 и подтверждена решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2019 по делу № А40-159903/2019.

Следовательно, дальнейшая отмена первого электронного аукциона (как обязательность исполнения предписания), произошла по вине оператора электронной площадки что, в свою очередь повлекло возникновение у

Предпринимателя убытков в виде уплаченного ПАО Банк «ФК Открытие» вознаграждения по договору от 14.03.2019 № 19777-447-337406 в размере

В силу положений пунктов 2.1, 4.1 названого договора данная гарантия выдана Гарантом (ПАО Банк «ФК Открытие») в соответствии с протоколом подведения итогов от 11.03.2019 № 19533; обязательство Гаранта перед Бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в отношении которого выдана Гарантия; в случае досрочного прекращения действия Гарантии уплаченная сумма вознаграждения Гарантом не пересчитывается и не возвращается.

В данном случае Предпринимателем после признания ее победителем аукциона (в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 14.03.2019 № 19539) надлежащим образом исполнены предусмотренные Законом № 44-ФЗ обязательства участника торгов по подготовке обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по контракту.

Как справедливо указал апелляционный суд, убытки Предпринимателя в размере 80 000 руб. явились не следствием факта участия в аукционе по извещению № 0173100002219000008 как элемент предпринимательского риска, а являются результатом неправомерных действий оператора электронной площадки, в результате которых протокол подведения итогов аукциона от 14.03.2019 № 19539 отменили, но при этом расходы на получение банковской гарантии Предпринимателем были уже понесены.

Таким образом, расходы истца в виде вознаграждения за предоставление банковской гарантии нельзя отнести к предпринимательскому риску (по смыслу статьи 2 ГК РФ), поскольку предоставление обеспечения исполнения контракта осуществляется не на усмотрение участника, а является требованием Закона

№ 44-ФЗ и Документации об аукционе, т.е. обязательно к исполнению.

С учетом изложенного следует признать, что расходы Предпринимателя по выплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии от 14.03.2019

№ 19777-447-337406 в размере 80 000 руб. являются прямыми убытками истца, им доказана причинно-следственная связь между неправомерными действиями АО «РАД» и возникшими у Предпринимателя убытками; его требования в указанной части обоснованы как по праву, так и по размеру.

Суд округа согласен с позицией судов двух инстанций о необоснованности заявленных Предпринимателем требований о взыскании упущенной выгоды.

Истцом заявлено требование о взыскании с АО «РАД» упущенной выгоды в размере 1 743 182 руб. 30 коп. в виде не полученных от исполнения контракта доходов по следующему расчету: 11520806 руб. 50 коп. (цена контракта) –

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ к убыткам относится также упущенная выгода - неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При этом, в пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Является верным утверждение о том, что если бы оператор электронной площадки (АО «РАД») не допустил нарушений Закона № 44-ФЗ при первоначальном проведении аукциона и второй участник (ООО «Голден Би») имел бы возможность участвовать в аукционе и представлять свои ценовые

предложения, то ИП Чижевская О.Д. не стала бы победителем данного аукциона с предложением цены контракта -11 520 806 руб. 50 коп.

Данное обстоятельство подтверждается тем, что при повторном проведении спорного аукциона по предписанию ФАС России в котором приняли участие уже два участника - ООО «Голден Би» и ИП ФИО2, количество поданных ценовых предложений составило 90 и начальная максимальная цена контракта снизилась на 45%. По результатам повторного проведения аукциона победителем признано ООО «Голден Би» с ценовым предложением 6 368 285 руб.

Означенное позволяет констатировать, что именно действия оператора электронной площадки (пусть и неумышленные) по сути «помогли» Предпринимателю отсечь конкурента от возможности выдвигать свои ценовые предложения; при этом Предприниматель получила максимально возможную цену контракта.

Всем этим обстоятельствам дана надлежащая оценка антимонопольным органом при вынесении решения ФАС России от 22.03.2019 по делу

№ 19/44/99/106 и арбитражным судом в рамках рассмотрения дела

№ А40-159903/2019. Иная трактовка Предпринимателем причин и результата отмены протокола подведения итогов аукциона, является надуманной и несостоятельной.

Из изложенного следует, что допущенные оператором электронной площадки нарушения Закона № 44-ФЗ, и последовавшая за этим законная отмена протокола подведения итогов аукциона от 14.03.2019 № 19539 не могли и не привели к возникновению упущенной выгоды у Предпринимателя в виде неполученных от исполнения контракта доходов.

Отсутствие права на возмещение упущенной выгоды нивелирует необходимость давать оценку возможному доходу, который получила бы Предприниматель, исполнив контракт по максимальной его цене.

При таком восприятии обстоятельств, не усматривается оснований для удовлетворения исковых требований в данной части, в связи с отсутствием совокупности условий, необходимых для возмещения убытков в виде упущенной выгоды.

Суды двух инстанций, оценивая требование Предпринимателя о взыскании 25 000 руб. оплаты за юридические услуги по составлению претензии, обоснованно отказали в его удовлетворении, указав на неподтвержденность необходимости несения истцом данных расходов (применительно к части 4 статьи 4 АПК РФ и необязательности соблюдения досудебного порядка урегулирования спора о взыскании убытков по основанию, указанному в иске). Кроме того, из договора от 25.05.2019 № 00525 об оказании юридических услуг и акта от 25.05.2019 усматривается, что в рамках данного договора Предпринимателю также оказывались иные не относящиеся к настоящему делу услуги (по правовому анализу ситуации, подготовке жалобы в ФАС России и консультаций -без конкретизации предмета консультаций).

Требование о взыскании судебных расходов подлежит отклонении ввиду результатов судебного разбирательства и положений статьи 110 АПК РФ.

Выводы апелляционного суда по существу спора являются законными и обоснованными.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2020 по делу № А56-134316/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 - без удовлетворения.

Председательствующий Л.Б. Мунтян
Судьи О.А. Алешкевич

А.Г. Кудин