Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (13АП-27932/2014) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.09.2014 по делу № А21-6002/2014 (судья Иванов С.А.), принятое

по заявлению ООО «Балтавтобан»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третье лицо: 1) Государственное казенное учреждение Калининградской области «Управление дорожного хозяйства Калининградской области», 2) ООО ПП «Воронеждорбезопасность», 3) ООО «РТС-тендер», 4) Конкурсное Агентство Калининградской области»

о признании недействительными решение и приказ антимонопольного органа

установил:

ООО «Балтавтобан» (238210, <...>, ОГРН <***>, далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006, <...> бокс №5033, ОГРН <***>, далее – УФАС по Калининградской области, антимонопольный орган) о признании недействительными приказа № 283 от 24.06.2014 и решения № РПН-39-41 от 24.06.2014 о признании общества недобросовестным поставщиком и включении его в реестр недобросовестных поставщиков (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное казенное учреждение Калининградской области «Управление дорожного хозяйства Калининградской области», ООО ПП «Воронеждорбезопасность», ООО «РТС-тендер», Конкурсное Агентство Калининградской области».

Решением суда первой инстанции заявленные ООО «Балтавтобан» требования удовлетворены. Признан недействительным приказ № 283 от 24.06.2014 и решение УФАС по Калининградской области № РПН-39-41 от 24.06.2014 в части признания общества недобросовестным поставщиком и включении его в реестр недобросовестных поставщиков. В части требования ООО «Балтавтобан» о признании недействительным пункта 1 решения № РПН-39-41 от 24.06.2014 производство по делу прекращено.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Калининградской области направило апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме по тем основаниям, что общество не приняло необходимые меры для предоставления обеспечения исполнения контракта и, зная заранее об условиях контракта, объективно могло их выполнить и подписать его, внеся обеспечение или предоставив информацию, подтверждавшую его добросовестность, как участника открытого аукциона.

Представитель общества в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы, возражения изложил в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, пояснив, что общество, как победитель открытого аукциона, не уклонялось от подписания государственного контракта, а направило протокол разногласий, который заказчиком не был подписан; антимонопольный орган не доказал недобросовестность действий общества, поскольку в ходе рассмотрения комиссией УФАС по Калининградской области вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, общество представило доказательства своей добросовестности, предусмотренные ст. 37 Закона №44-ФЗ в качестве антидемпинговых мер.

В судебное заседание представители антимонопольного органа и третьих лиц не явились, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителя общества, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как видно из материалов дела, 02.04.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования (нанесение горизонтальной разметки).

Заказчиком размещения заказа являлось ГКУ «Управление дорожного хозяйства Калининградской области» (далее – заказчик).

Начальная (максимальная) цена контракта-9 035 099 рублей.

По результатам рассмотрения заявок на участие в указанном аукционе 08.05.2014 комиссией принято решение о признании победителем ООО «Балтавтобан» с минимальным предложением о цене контракта -6 234 218, 12 рублей.

В связи со снижением цены контракта при проведении данного аукциона более чем на 25 процентов от начальной (максимальной) цены контракта, заказчиком к обществу применено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта.

08.05.2014 ООО «Балтавтобан» в соответствии с ч.4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) разместило протокол разногласий в виде проекта контракта с изменением положения пункта 12.2 контракта в части повышения суммы обеспечения исполнения контракта до 1 355 264,85 рублей.

14.05.2014 заказчик обработал, размещенный обществом протокол разногласий и направил ответ об отказе во внесение изменений в проект контракта, а 20.05.2014 составил протокол о признании победителя аукциона ООО «Балтавтобан» уклонившимся от заключения контракта №0135200000514000219 и направил в УФАС по Калининградской области сведения о лице, уклонившемся от заключения государственного контракта.

22.04.2014 заказчик обратился в УФАС по Калининградской области для рассмотрения вопроса о включении ООО «Балтавтобан» в реестр недобросовестных поставщиков.

24.06.2014 комиссия УФАС приняла решение N РНП-39-41 в соответствии с которым:

1) действия заказчика (ГКУ «Управление дорожного хозяйства Калининградской области») признаны соответствующими требованиям ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе;

2) ООО «Балтавтобан» включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года;

3) датой включения в реестр считать дату опубликования таких сведения на официальном сайте Российской Федерации – www.zakupki.gov.ru

Кроме того, 24.06.2014 Управление издало приказ №283 (далее – Приказ) о включении ООО «Балтавтобан» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

ООО «Балтавтобан» не согласилось с указанными решением и приказом, и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное обществом требование, указал на неполноту исследования антимонопольным органом фактических обстоятельств дела и вопроса наличия или отсутствия вины общества.

Апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 названного Закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч.4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 указанного Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Частью 2 ст. 37 Закона о контрактной системе предусмотрено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Пунктом 7.4. раздела 1 документации об аукционе в электронной форме указано, что Контракт заключается после предоставления участником обеспечения исполнения Контракта, которое может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный в Информационной карте заказчиком счет.

В пункте 9.2 раздела 1 документации об аукционе указаны антидемпинговые меры при проведении аукциона, согласно которым, если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена Контракта составляет 15 миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается Контракт, предложена цена Контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены Контракта, Контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения в размере 9.1 настоящего раздела, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с п. 9.3 настоящего раздела.

В соответствии с протоколом проведения открытого аукциона от 28.04.2014 начальная (максимальная) цена контракта составила 9 035 099 рублей. В ходе проведения торгов общество предложило цену в 6 234 218, 12 рублей (снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 31%).

В связи со снижением цены контракта при проведении данного аукциона более чем на 25 процентов от начальной (максимальной) цены контракта, заказчик направил уведомление с предложением заменить обеспечение контракта в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, то есть к обществу применено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта.

05.05.2014 ООО «Балтавтобан» обратилось в обслуживающий его банк с просьбой о предоставлении банковской гарантии, на которую банк потребовал привести в соответствие суммы испрашиваемой гарантии и суммы в контракте (1 355 264,85 рублей и 903 509,90 рублей соответственно).

08.05.2014 ООО «Балтавтобан» в соответствии с ч. 4 ст. 70 Закона №44 разместило протокол разногласий в виде проекта контракта с изменением положения п. 12.2 контракта (в части повышения суммы обеспечения исполнения контракта до 1 355 264,85 рублей), на который 14.05.2014 заказчиком дан ответ об отказе во внесении изменений в проект контракта.

По состоянию на 19.05.2014 общество не представило заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения контракта в соответствии с ч.2 ст. 37 Закона о контрактной системе. Данный факт общество не отрицает.

Несоблюдение ООО «Балтавтобан» требований Закона о контрактной системе и условий подписания государственного контракта по результатам указанного открытого конкурса явилось основанием для принятия антимонопольным органом решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правил ведения реестра), в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Закона N 44.

Из пункта 11 Правил ведения реестра следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу ст. 104 Закона N 44 включению в реестр подлежат поставщики, умышленно уклонившиеся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщиков должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

Следовательно, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Материалами дела подтверждается, что для увеличения суммы обеспечения общество обратилось 05.05.2014 в банк ОАО «Интеркоммерц» с соответствующим заявлением. 08.05.2014 банк направил требование о приведении в соответствие сумм испрашиваемой гарантии и суммы в контракте.

Во исполнение указанного требования банка и получения необходимой гарантии, общество 08.05.2014 разместило протокол разногласий, в котором сумму обеспечения изменило с 903 510 рублей на 1 355 264,85 рублей (п. 12.2), однако заказчиком 14.05.2014 было отказано в изменении проекта контракта со ссылкой на п.10 ст.70 Закона №44-ФЗ.

Таким образом, общество не бездействовало, а предпринимало все зависящие от него действия по получению повышенной банковской гарантии.

Кроме того, судом первой инстанции было установлено, что вместо суммы обеспечения общество могло предоставить информацию, подтверждающую добросовестность (ст. 37 Закона о контрактной системе).

Частью 3 ст. 37 Закона о контрактной системе предусмотрено, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Такая информация была предоставлена обществом, что сторонами не отрицается. Так в Комиссию УФАС по Калининградской области обществом был представлен реестр заключенных с 2007 года ООО «Балтавтобан» государственных контрактов (с обозрением контрактов в ходе рассмотрения антимонопольного дела). Данный факт не получил надлежащей оценки антимонопольным органом при вынесении оспариваемых решения и приказа.

Таким образом, фактические обстоятельства дела и представленные в дело доказательства свидетельствуют об отсутствии недобросовестного поведения со стороны общества.

Доводы Управления, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию антимонопольного органа, указанную в отзыве на заявление, которой судом первой инстанции дана полная и обоснованная оценка, оснований для переоценки не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно и объективно оценил обстоятельства, установленные по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 30 сентября 2014 года по делу № А21-6002/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

И.Б. Лопато

А.Б. Семенова