Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6011/2022) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.02.2022 по делу № А5689552/2021, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Эверест-СП-Восток»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу об оспаривании постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Эверест- СП-Восток» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – ответчик, Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 17.09.2021 № 78/26593/21 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 7 814 200 руб.

Решением суда от 14.02.2022 оспариваемое постановление изменено в части размера назначенного Обществу наказания, штраф снижен до 100 000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Управление полагает, что основания для снижения штрафа до 100 000 руб. отсутствовали, так как указанный размер штрафа не является минимальным по смыслу санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Представитель Управления в судебном заседании жалобу поддержал.

[A1] Представитель Общества доводы жалобы отклонил, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Управление от Росфинмониторинга поступила информация о возможных нарушениях требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в действиях ООО «ОО «ЭВЕРЕСТ-СП- ВОСТОК» и ООО «ОО «БАЛТОХРАНСОЮЗ-СП» (далее – Общества) при участии в открытых конкурсах № 0172200004318000217 и 0172200004318000221 на оказание услуг по физической охране образовательных учреждений Калининского района Санкт-Петербурга.

По результатам рассмотрения указанной информации и дополнительно истребованных документов приказом Управления от 11.12.2019 № 563/19 в отношении Обществ возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 078/01/11-1922/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела Управление 21.09.2020 вынесло решение № 078/01/11-1922/2019, которым в действиях Обществ признало нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135- ФЗ, выразившееся в заключении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, которое привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах при участии в открытых конкурсах № 0172200004318000217 и 0172200004318000221.

Постановлением от 17.09.2021 № 78/26593/21 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 7 814 200 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции посчитал доказанным событие административного правонарушения и вину Общества в его совершении, не усмотрел нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, вместе с тем счел возможным изменить оспариваемое постановление, снизив размер административного штрафа до 100 000 руб., указав на необходимость соблюдения принципов справедливости и соразмерности ответственности, объема и тяжести выявленных нарушений.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и выслушав позицию представителей сторон, апелляционная коллегия полагает решение суда подлежащим отмене в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения,

[A2] устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно части 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как установлено антимонопольным органом, в 2016-2019 годах Общества совместно участвовали в открытых конкурсах № 0172200004318000217 и 0172200004318000221 на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по физической охране образовательных учреждений Калининского района Санкт-Петербурга. При этом открытые конкурсы прошли при минимальном снижении НМЦК (-0,0015%).

Изучив заявки Обществ, Управление установило, что заявки ООО «ОО «ЭВЕРЕСТ-СП-ВОСТОК» по открытым конкурсам № 0172200004318000217 и 0172200004318000221 содержали все документы для получения максимальных баллов по неценовым критериям оценки, а заявки ООО «ОО «БАЛТОХРАНСОЮЗ- СП» в нескольку раз меньше по объему и не содержали документов для получения баллов для неценовых критерием оценки в полном объеме.

В связи с чем Управление пришло к выводу о том, что ООО «ОО «БАЛТОХРАНСОЮЗ-СП» подавало заявки не в целях победы и заключения контрактов, а в целях имитации конкуренции и страховки ООО «ОО «ЭВЕРЕСТ-СП- ВОСТОК», как заранее согласованного победителя торгов, а также в целях признания открытых конкурсов состоявшимися и недопущения дополнительного контроля со стороны органов власти.

Таким образом, антимонопольный орган констатировал наличие скоординированных действий Обществ при участии в вышеперечисленных конкурсах, направленных на поддержание цен на торгах. Выводы Управления подтверждаются совместным участием указанных организацией в закупочных процедурах, их финансовыми связями, пересечением по штатному расписанию, выдачей доверенностей на одних лиц, использованием одной электронной почты и одного телефонного номера, скоординированной подачей заявок в одно время, отсутствием финансовой и иной заинтересованности у ООО «ОО «БАЛТОХРАНСОЮЗ-СП» при участии в рассматриваемых конкурсах, незначительное снижение начальной (максимальной) цены контрактов.

[A3] Вопрос о правомерности решения Управления рассмотрен в рамках арбитражного дела № А56-112781/2020.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.04.2021 по делу № А56-112781/2020, оставленным без изменения постановлениями судов вышестоящих инстанций, решение комиссии УФАС от 21.09.2020 по делу № 078/01/11-1922/2019 признано правомерным. Суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом нарушений Обществом требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Учитывая вышеизложенное, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, Обществом в материалы дела не представлено.

Существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом не установлено; срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и характера общественных отношений, на которые посягает нарушитель, с учетом положений статьи 2.9 КоАП РФ, пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной

[A4] практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая во внимание, что доказательств исключительности обстоятельств, повлекших правонарушение, в материалы дела не представлено, суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки данного вывода суда и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным, принимая во внимание объект посягательств, общественную опасность картеля.

Вместе с тем, сославшись на положения части 3 статьи 4.1, суд посчитал возможным снизить размер административного штрафа до 100 000 руб.

Апелляционная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы о произвольном снижении судом размера штрафа, без учета примечаний к статьям 14.31 и 14.32 КоАП РФ, определяющих порядок расчета оборотного штрафа с учетом смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно расчету ФАС России размер штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составил 17 010 262,50 руб. (базовый штраф), с учетом одного отягчающего ответственность обстоятельства – 19 845 306,25 руб., что значительно превышает максимально допустимый размер штрафа, предусмотренный санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ - не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), что составило 7 814 200 руб.

По смыслу санкции данной нормы, минимальный размер штрафа в размере 100 000 руб. мог быть назначен Обществу только в случае, если в результате произведенного по установленной методике расчета сумма штрафа оказалась бы менее 100 000 руб.

Учитывая изложенное, рассчитанный антимонопольным органом штраф в размере 7 814 200 руб. является правильным, в связи с чем решение суда первой инстанции, как вынесенное при неправильном применении и толковании норм материального права, подлежат отмене с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Исходя из положений пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" (далее - постановление N 37) в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности

[A5] за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в силу части 2 статьи 1.7 Кодекса закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Согласно пункту 2 постановления N 37, если лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (вступил в силу 06.04.2022) внесены изменения в КоАП РФ, который дополнен статьей 4.1.2 «Особенности назначения административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям и являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям (пункт 3 Закона № 70-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

ООО «Охранная организация «Эверест-СП-Восток» включена в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства 01.08.2016, является малым предприятием, на момент совершения правонарушения (20.12.208) находилось в

[A6] указанном реестре, следовательно, на организацию распространяются правила, установленные частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Согласно произведенному УФАС расчету минимальный размер штрафа составил 5 670 087,50 руб. (1/10 от суммы НМКЦ), следовательно, принимая во внимание, что на сегодняшний день оспариваемое постановление не исполнено, Обществом подлежит уплате штраф в размере половины минимального размера штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. В остальной части оспариваемое постановление исполнению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 февраля 2022 года по делу № А56-89552/2021 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Признать постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 17.09.2021 № 78/26593/21 по делу № 078/04/14.32-1000/2021 не подлежащим исполнению в части размера штрафа, превышающего 2 835 043 руб. 75 коп.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Л.В. Зотеева

Судьи М.И. Денисюк

Н.И. Протас