Постановление № 13АП-865/2017 от 05.07.2017 Тринадцатого арбитражного апелляционного суда

05 июля 2017 года

Дело №

А21-5264/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Кудина А.Г., Любченко И.С., 

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Информационный корпоративный сервис» Мироновой Е.А. (доверенность от 21.10.2016), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Грибко В.А. (доверенность от 10.01.2017 № 17/01),

рассмотрев 03.07.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Информационный корпоративный сервис» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.12.2016 (судья Сычевская С.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2017 (судьи Протас Н.И.,          Зотеева Л.В., Сомова Е.А.) по делу № А21-5264/2016,

                                                 у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Информационный корпоративный сервис» (место нахождения: 236011, Калининград, Судостроительная ул., 75, лит. Д, ОГРН 1043902850023, ИНН 3906129753; далее - общество, ООО «ИКС») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининград, Барнаульская ул., 4,       ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090; далее - управление, УФАС) от 29.06.2016 № АМЗ-98адм/2016 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде 2 496 400 руб. штрафа.

Решением суда от 08.12.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21.03.2017, заявление общества удовлетворено частично; оспариваемое постановление УФАС изменено в части назначенного обществу наказания; размер административного штрафа снижен судом до 1 248 200 руб.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и прекратить производство по делу, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неверное установление ими обстоятельств дела. По мнению общества, в рассматриваемом случае его действия не образуют состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, не приводят и не могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции применительно к требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ, Закон).

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, а представитель управления отклонил их по основаниям, изложенным в отзыве, согласившись с выводами судов о наличии оснований для уменьшения размера назначенного обществу административного штрафа (до определенной судами суммы).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 15.12.2014 в УФАС поступило обращение прокуратуры Калининградской области и материалы дела № КС-232/2014.

В связи с этим приказом управления от 20.05.2015 № 199 возбуждено дело № АМЗ-53/2015 по признакам нарушения администрацией муниципального образования «Гвардейский городской округ» (заказчик; далее - администрация) и обществом статьи 16 Закона № 135-ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0135300010014000070) на выполнение работ по капитальному ремонту здания для многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг для граждан, пребывающих на территории муниципального образования «Гвардейский район» в г. Гвардейске Калининградской области (монтажные и пусконаладочные работы слаботочных сетей).

Решением управления от 09.07.2015 по делу АМЗ-53/2015 администрация и общество признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции.

Постановлением от 01.06.2016  по материалам антимонопольного дела    № АМЗ-53/2015 прокурором Гвардейского района в порядке статей 28.4 и 23.48 КоАП РФ в отношении общества возбуждено дело по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ; постановление направлено для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности в УФАС.

Постановлением УФАС от 29.06.2016 по делу № АМЗ-98адм/2016 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ; ему назначено административное наказание в виде 2 496 400  руб. штрафа.

Не согласившись с означенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и пришли к выводу о доказанности административным органом события и состава вмененного обществу административного правонарушения. Суды не установили существенных процедурных нарушений в рамках административной процедуры, а равно оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности в порядке статьи 2.9 КоАП РФ.

Вместе с тем суды сочли возможным применение в данном случае положений статей 4.1 и 4.2 КоАП РФ, констатировав наличие оснований для снижения назначенного обществу административного штрафа до 1 248 200 руб.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из следующего.

 Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Вместе с тем организация и порядок проведения указанного выше аукциона подчинены требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), который регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблении в сфере таких закупок.

Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Победитель, исполнитель закупки может быть определен после завершения процедуры закупки. В условиях осуществления государственных/муниципальных закупок по общему правилу никакие отношения между исполнителем и заказчиком, до завершения процедуры определения поставщика, не могут существовать. Иное противоречило бы целям государственных/муниципальных закупок, умаляло  развитие добросовестной конкуренции, нивелировало означенные принципы закупочной деятельности.

В силу статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункты 4, 7, 18).

Объективную сторону административного правонарушения образуют заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, относящейся к спорному периоду).

Санкция указанной нормы права предусматривает для юридических лиц  наложение административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела № АМЗ-53/2015 комиссией УФАС установлены следующие обстоятельства.

В УФАС 20.08.2014 поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Коминтек» (ООО «Коминтек») на действия заказчика (администрации) при проведении аукциона (указанное выше извещение             № 0135300010014000070). В заседании комиссии УФАС приняли участие представители администрации по доверенности: Головченко А.В. и Диваков А.О. При рассмотрении жалобы ООО «Коминтек» Диваковым А.О. представлена доверенность от 26.08.2014 № 48, а Головченко А.В. - от 26.08.2014 № 49.

Согласно указанным доверенностям администрация уполномочивает Дивакова А.О. и Головченко А.В. представлять ее интересы в управлении со всеми правами, предоставленными представителю юридического лица, интересы которого он представляет, в том числе с правом ознакомления с материалами дела, правом давать пояснения, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения жалобы вопросам, а также совершать все законные действий, связанные с выполнением данного поручения.

В рамках проверки, проведенной прокуратурой Калининградской области, установлено, что Головченко А.В. и Диваков А.О. не являются сотрудниками администрации; Головченко А.В. является генеральным директором              ООО «ИКС».

По итогам аукциона 01.04.2015 с обществом как с единственным участником заключен муниципальный контракт по цене 12 295 590 руб., менее чем на 1 процент ниже начальной (максимальной) цены контракта. 

Представителями администрации и общества в ходе рассмотрения управлением дела № АМЗ-53/2015 даны пояснения о том, что Головченко А.В.  привлечен к рассмотрению дела в качестве представителя администрации в связи с необходимостью дачи квалифицированных пояснений по существу рассматриваемого дела, так как ООО «ИКС» фактически являлось исполнителем работ по разработке проектной и рабочей документации по объекту «Капитальный ремонт здания для многофункционального центра» на основании заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Профессионал» (ООО «Профессионал») договора. Так как заказчиком (администрацией) ранее был заключен с ООО «Профессионал» муниципальный контракт № 55 по итогам открытого конкурса от 30.05.2014                                   № 0135300010014000035/2 на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по объекту «Капитальный ремонт здания для многофункционального центра».

Довод Головченко А.В. относительно права администрации выдавать доверенности на представление ее интересов любому лицу управление и суды отклонили ввиду правового статуса органа местного самоуправления-заказчика  на выполнение работ, поставку товаров и оказание услуг, связанных с решением вопросов местного значения (часть 1  статьи 54 решения Совета депутатов Гвардейского района от 23.01.2013 № 180 «О принятии нового Устава муниципального образования «Гвардейский район, часть 3 статьи 54 означенного Устава), а равно специфики правовой регламентации отношений заказчика с участниками размещения заказа и соответствующей контрольной процедуры (части 3 -  5 статьи 106 Закона № 44-ФЗ).

При этом, как отмечено выше, УФАС правомерно исходило из того, что осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Победитель, исполнитель закупки может быть определен после завершения процедуры закупки. В условиях осуществления государственных/муниципальных закупок по общему правилу никакие отношения между исполнителем и заказчиком, до завершения процедуры определения поставщика, не могут существовать. Иное противоречило бы целям государственных/муниципальных закупок, умаляло  развитие добросовестной конкуренции, нивелировало принципы закупочной деятельности.

В сложившейся ситуации Головченко А.В., будучи законным представителем общества, непосредственно направлен (уполномочен) администрацией как ее представитель, а не был ею приглашен для участия в рассмотрении жалобы ООО «Коминтек» как лицо, располагающее сведениями по существу разработанной документации компанией-субподрядчиком, генеральным директором которой он является. Представление интересов муниципального заказчика генеральным директором коммерческой организации, с которой впоследствии заключен контракт по итогам закупки, противоречит принципам Закона № 44-ФЗ; по итогам закупки не достигнута одна из целей Закона № 44-ФЗ - экономия бюджетных средств.

На стадии получения права на заключение государственного (муниципального) контракта имеет место конкуренция на входе на рынок - соперничество за право заключения контракта, поскольку дальнейшее осуществление основной деятельности хозяйствующих субъектов напрямую зависит от возможности и условий возникновения правоотношений по контракту.

Как указало управление, на рынке работ по капитальному ремонту (монтажные и пусконаладочные работы слаботочных сетей) действует значительное количество хозяйствующих субъектов, что свидетельствует о наличии конкуренции на данном рынке. К сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило три заявки. Таким образом, на территории Калининградской области функционирует рынок работ по капитальному ремонту (монтажные и пусконаладочные работы слаботочных сетей), участниками которого являются, в том числе, и хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в данном аукционе.

Две заявки (кроме заявки  общества) были отклонены на стадии рассмотрения их первых частей.

Суды обоснованно констатировали наличие договоренности по подготовке аукциона под конкретного исполнителя, который заранее обладая всей необходимой информацией, возможно даже самостоятельно осуществляя подготовку документации, технического задания, располагает большим количеством времени для подготовки своей заявки, обладает полной и обширной информацией об объекте закупки, а также товарах, которые будут использоваться при исполнении контракта.

Проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их проведение при наличии договоренности между заказчиком и участником, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичной, открытой, прозрачной процедуре торгов в установленном порядке могут быть выявлены лица, желающие выполнять работы, получив доступ к соответствующему товарному рынку.

Создание условий и (или) возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции при проведении закупки для муниципальных нужд явилось достаточным основанием для вывода комиссии УФАС о наличии в действиях общества нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в договоренности при проведении рассматриваемого аукциона.

Наличие в действиях общества объективных признаков (события) административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, а также выводами трех судебных инстанций по делу № А21-6008/2015: суды отказали обществу и администрации в удовлетворении требований о признании незаконным решения УФАС от 09.07.2015 по делу № АМЗ-53/2015.

По делу также правильно установлена виновность общества в соответствии с критериями вины юридического лица (часть 2 статьи 2.1         КоАП РФ); суды также обоснованно исключили основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности административного правонарушения.

Квалификация управлением действий общества по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ является правильной; подготовленный УФАС и отраженный в оспариваемом постановлении расчет штрафа в полной мере отвечает требованиям статей 3.5 (пункт 3 части 1), 14.31 (примечание 4), 14.32 (часть 1), 1.7 (часть 2) КоАП РФ (исходя из установленных управлением обстоятельств).

Ссылка судов на снижение штрафа ниже предела, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, является ошибочной.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ не подлежит применению; нижний же предел санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ определен управлением при расчете штрафа и составляет 1 237 559 руб. (одна десятая начальной стоимости предмета торгов).

Означенная судебная ошибка не привела к принятию неправильного решения по существу спора.

Суд первой инстанции, снизив назначенный управлением обществу штраф в два раза, правильно применил положения статей 4.1 (часть 3), 4.2 КоАП РФ, правомерно учел все смягчающие обстоятельства при назначении административного наказания. В связи с этим суд указал, что штраф в сумме 1 248 200 руб. признается соразмерным совершенному правонарушению и достаточным для побуждения общества к соблюдению требований законодательства.

У суда кассационной инстанции нет процессуальных предпосылок к иной оценке такого вывода.

Назначенное обществу (сниженное судом) административное наказание отвечает его целям (статья 3.1 КоАП РФ), принципам законности, справедливости, целесообразности и неотвратимости юридической ответственности; оно назначено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности (часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ) при соблюдении управлением требований административной процедуры.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

        решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.12.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2017 по делу № А21-5264/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Информационный корпоративныйсервис» - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.Г. Кудин

 И.С. Любченко