Гражданский кодекс часть 1

к государственному автономному учреждению культуры Ростовской области «Ростовский академический театр драмы имени Максима Горького» (ИНН <***>, ОГРН <***>), обществу с ограниченной ответственностью «ЛОТОС» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии третьего лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>),

о признании незаконным и отмене протокола, признании недействительным договора, обязании устранить допущенные нарушения прав заявителя,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЛТМ МЬЮЗИК» (далее – истец, ООО «ЛТМ МЬЮЗИК») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к государственному автономному учреждению культуры Ростовской области «Ростовский академический театр драмы имени Максима Горького» (далее – учреждение культуры, ГАУК РО «Ростовский академический

театр драмы им. М. Горького»); обществу с ограниченной ответственностью «Лотос» (далее – ООО «Лотос») о признании незаконным и отмене протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 31.08.2022 № 32211612576-03, объект закупки «Модернизация технологического сценического комплекса большого и малого залов ОКН «Здание Ростовского государственного драматического театра им. М. Горького», признании недействительным договора № 56167002430220000670001, заключенного по итогам открытого конкурса, и применении последствий недействительности сделки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что принятие УФАС по Ростовской области решения по делу № 061/07/32344/2022 от 28.09.2022, из которого следует, что в составе заявки ООО «Лотос» содержится 24 договора, из которых 10 содержат ОКПД 42.93.29.200 «Работы по сохранению и воссозданию гражданских сооружений, являющихся объектами культурного наследия, не включенные в другие группировки», соответствующий предмету закупки и условиям закупочной документации. 14 договоров содержат информацию о работах по монтажу и ремонту, которые заказчик отнес к работам по выполнению работ по сохранению объектов культурного наследия в противоречие требованиям, установленным по критерию «Оценка по показателю «Опыт работы-2». В данном решении УФАС по Ростовской области указало на возможность обращения ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» в суд для признания договора недействительным. В связи с обстоятельствами, указанными выше, истец полагает, что заказчиком созданы для ООО «Лотос» преимущественные условия и ООО «Лотос» неправомерно допущено к закупке, отсутствовали основания для признания ООО «Лотос» победителями закупки.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ЛОТОС» указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчиков против доводов апелляционной жалобы возражал.

Представители истца и ответчиков дали пояснения по существу спора.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.08.2022 ГАУК РО «Ростовский академический театр драмы им. М. Горького» в

Единой информационной системе в сфере закупок опубликовало извещение об объявлении открытого конкурса № 32211612576. Объектом закупки является «Модернизация технологического сценического комплекса большого и малого залов ОКН «Здание Ростовского государственного драматического театра им. М. Горького» по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пл. Театральная, д. 1».

В рамках данной закупки поданы 3 заявки на участие в закупке, в том числе от ООО «ЛОТОС» и ООО «ЛТМ МЬЮЗИК».

Протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 31.08.2022 победителем открытого конкурса признан участник, подавшим заявку с регистрационным номером 3, ООО «Лотос».

Не согласившись с результатами оценки своей заявки, истец обратился в УФАС по РО с жалобой на действия (бездействия) комиссии по осуществлению закупок по закупке № 32211612576 «Модернизация технологического сценического комплекса большого и малого залов ОКН «Здание Ростовского государственного драматического театра им. М. Горького» по адресу: <...>», которая зарегистрирована № 17595-ЭП/22 от 07.09.2022.

По итогу рассмотрения жалобы комиссия УФАС по РО вынесла решение по делу № 061 -07/3-2344/2022 от 28.09.2022, которым признала жалобу ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» обоснованной.

Истец полагает, что протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 31.08.2022 незаконным и необоснованным в связи с тем, что комиссия заказчика при осуществлении закупки нарушила требования Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) и ограничила конкуренцию.

В связи с вышеизложенным, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Ростовской области руководствовался следующими нормами права.

Частями 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 18.04.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Положение о закупке утверждается высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании в случае, если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания.

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 31.08.2022 заявке истца присвоена оценка - 50,74, в связи с чем заявка участника заняла второе место.

В закупочной документации закупки № 32211612576 установлен порядок оценки по критерию «Опыт работы-1», согласно которому коэффициент значимости показателя «Опыт работы-1» составляет 25% (коэффициент значимости показателя: КЗг=0,25) (25/100).

Оценка по показателю «Опыт работы-1» производится следующим образом.

Критерием оценки по данному показателю является наличие у участника опыта по выполнению работ по сохранению объектов культурного наследия, выраженного в стоимостной оценке выполненных и принятых заказчиками работ. Факт выполнения работ на объекте культурного наследия должен подтверждаться текстом контракта/договора либо отдельным сопроводительным письмом подрядчика.

В качестве подтверждения по данному показателю участник представляет заполненную форму 2.4, копии исполненных контрактов (договоров), копии акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненных обязательств по контракту (договору). При этом контракты, документы об исполнении которых предоставляются участником в целях оценки по данному критерию, должны быть заключены и исполнены в период с 01.01.2017. К оценке принимается стоимость выполненных работ, подтвержденная документально.

Количество баллов, присуждаемых по показателю «Опыт работы-1» НЦБ (2) определяется по формуле:

б) в случае если К тах > К пред., по формуле:
- НЦБ2=К32 х 100 х (К/К пред.)

Истцом для оценки по данному критерию были предоставлены контракты на общую сумму 146658949,70 руб. Максимальное предложение составило 515106228,48 руб., в связи с чем для оценки использовалась формула, предусмотренная подпунктом «б» с использованием максимального предельного значения (486415737 руб.).

Для истца расчет баллов проводился следующим образом:

НЦБ2=0,25*100*(146658949,70/486415737) = 7,53773668, с учетом округления до второго знака после запятой получается 7,54.

Таким образом, заказчиком произведен расчет по указанному критерию в соответствии с требованиями документации.

Судом первой инстанции отклонен довод истца о том, что заказчик не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе, со ссылкой на часть 15 статьи 3.2 Закона № 223-Ф3 (установлены требования к сроку заключения договора). 12.09.2022 являлось 11 днем после публикации итогового протокола. Время заключения договора, которое заявитель отразил в своей жалобе (17:54), соответствует моменту размещения информации о договоре в реестре договоров, сам договор по итогам проведения закупки № 32211612576 подписан заказчиком до получения уведомления о рассмотрении жалобы.

Как указано в решении УФАС по РО по делу № 061-07/3-2344/2022 от 28.09.2022, заказчиком в материалы дела представлены скриншоты с камер

видеонаблюдения, на которых установлено время подписания договора - 13 час. 07 мин. 12.09.2022. Уведомление Ростовским УФАС России направлено в адрес участников дела 12.09.2022 в 14 час.32 мин.

Таким образом, нарушения при заключении договора по итогам закупки № 32211612576 в действиях заказчика не установлены.

Как следует из позиции истца, истец ссылается на несколько обстоятельств: принятие УФАС по РО решения по делу № 061/07/3-2344/2022 от 28.09.2022, из которого следует, что в составе заявки ООО «ЛОТОС» содержится 24 договора, из которых 10 содержат ОКПД 42.93.29.200 «Работы по сохранению и воссозданию гражданских сооружений, являющихся объектами культурного наследия, не включенные в другие группировки», соответствующий предмету закупки и условиям закупочной документации. 14 договоров содержат информацию о работах по монтажу и ремонту, которые заказчик отнес к работам по выполнению работ по сохранению объектов культурного наследия в противоречие требованиям, установленным по критерию «Оценка по показателю «Опыт работы-2». В данном решении УФАС по РО указало на возможность обращения ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» в суд для признания договора недействительным.

Истец полагает, что заказчиком созданы для ООО «Лотос» преимущественные условия и данный участник неправомерно допущен к закупке и отсутствовали основания для признания ООО «Лотос» победителем закупки.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего иска, суд не связан доводами, приведенными в решении УФАС по РО по делу № 061 -07/3-2344/2022.

Арбитражный суд Ростовской области указал, что оспаривая торги (договор) по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, участник должен доказать наличие для него негативных последствий.

Истец не представил доказательств наличия негативных последствий для него при принятии ответчиком протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 31.08.2022.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

По смыслу названной статьи основанием признания торгов недействительными может служить существенное нарушение процедуры их проведения. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов заинтересованного лица.

В силу пункта 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 данного Кодекса.

При рассмотрении исков о признании торгов недействительными судам следует устанавливать, являются ли допущенные нарушения существенными, способными повлиять на число участников торгов или результат определения их победителя (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 № 11237/12).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 16.07.2009 № 739-О-О, торги, проведенные с нарушением установленных законодательством требований, могут быть признаны незаконными по иску заинтересованного лица только в случае, если признание их недействительными повлечет реальное восстановление нарушенных прав указанного лица.

Признание торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск (постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 № 12573/11).

В соответствии с пунктом 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в пункте 2 статьи 166 ГК РФ.

В соответствии со статьями 166, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации право на обращение в суд с иском об оспаривании торгов и сделки, заключенной по их результатам, предоставлено заинтересованному лицу. Под заинтересованным лицом следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле. Такая юридическая заинтересованность может признаваться за участниками сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы нарушены в процессе организации и проведения торгов (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства», пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.12.1993 № 32 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий»).

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства», лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Судом первой инстанции учтено, что представленной ГАУК РО «Ростовский академический театр драмы им. М. Горького» оценкой заявок без учета 14 спорных договоров, победителем закупки признавалось бы ООО «Лотос».

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии у истца негативных последствий, поскольку ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» не доказано наличие у него негативных последствий и, следовательно, нарушения права, подлежащего защите с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Истцом также не доказано, что нарушения, на которые ссылается ООО «ЛТМ МЬЮЗИК», оказали существенное влияние на результаты закупки, что допущенное, по мнению истца, организатором закупки нарушение привело к тому, что ООО «Лотос» необоснованно признано победителем.

В решении от 28.09.2022 УФАС по РО по делу № 061-07/3-2344/2022 не установлено, что принятие заказчиком к учету всех 24 договоров, повлекло за собой неправомерное признание ООО «Лотос» победителем конкурса, либо, что ООО «Лотос» не имело правовых оснований для признания его победителем конкурса.

Судом также учтено, что в решении от 28.09.2022 УФАС по РО по делу № 061-07/3-2344/2022 не содержится указания на конкретные 14 договоров со ссылками на даты заключения, номера договоров, перечень работ, которые, по мнению комиссии, не соответствовали работам по выполнению работ по сохранению объектов культурного наследия в противоречие требования, установленным по критерию «Оценка по показателю «Опыт работы-2», и которые комиссия посчитала необоснованно принятыми к учету.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Федерального закона № 73-Ф3 от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации», сохранение объекта культурного наследия - меры, направленные на обеспечение физической сохранности и сохранение историко-культурной ценности объекта культурного наследия, предусматривающие консервацию, ремонт, реставрацию, приспособление объекта культурного наследия для современного использования и включающие в себя научно-исследовательские, изыскательские, проектные и производственные работы, научное руководство проведением работ по сохранению объекта культурного наследия, технический и авторский надзор за проведением этих работ.

Таким образом, работы, выполняемые на объекте культурного наследия, делятся на: подготовительные (научно-исследовательские, изыскательские, проектные); производственные (консервация, ремонт, реставрация, приспособление для современного использования); сопутствующие (научное руководство, авторский надзор).

Производственные работы включают в себя все типы работ, выполняемых на объекте культурного наследия, в том числе ремонтные работы, о чем прямо указано в определении. Тип работ по ремонту (капитальный или текущий) в определении не раскрывается, а, следовательно, любой тип ремонтных работ, выполняемых на объекте культурного наследия, является работами по его сохранению.

Письмом Министерства культуры Российской Федерации от 02.12.2019 № 18930-12-02 «О работах по сохранению объектов культурного наследия, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и

безопасности таких объектов» предусматривается, что Федеральным законом от 18.07.2011 № 224-ФЗ «О внесении изменений в статьи 51 и 56 Градостроительного кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в Градостроительный кодекс Российской Федерации (далее - Кодекс), в соответствии с которыми в случае, если при проведении работ по сохранению объекта культурного наследия (федерального, регионального и муниципального значений) затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности такого объекта, организуется и проводится государственная экспертиза проектной документации.

Однако Кодексом не предусмотрены императивные нормы, определяющие исчерпывающий перечень указанных работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Федерального закона изменение площади и (или) количества помещений объекта культурного наследия или его частей возможно исключительно путем проведения работ по сохранению объекта культурного наследия.

В случае, если работы на объекте культурного наследия проводятся с учетом сохранения его исторически сложившейся конструктивной схемы и объемно-планировочной структуры и связаны только с заменой и (или) восстановлением строительных конструкций объекта или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, а также заменой отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановлением указанных элементов, такие работы относятся к работам по сохранению объектов культурного наследия.

В случае, если предполагаемые к проведению работы на объекте культурного наследия связаны с изменением его исторически сложившейся конструктивной схемы и объемно-планировочной структуры, то есть с изменением параметров объекта, его частей (площади, объема) за счёт внутренней перепланировки либо освоения подземного пространства, а также заменой и (или) восстановлением несущих строительных конструкций объекта, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов, такие работы относятся к работам, затрагивающим конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта культурного наследия.

Также следует отметить, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.01.2022 № 67 «О лицензировании деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» утверждено Положение о лицензировании деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (далее - Положение), согласно Приложению № 1 к которому Ремонт и приспособление объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации относятся к лицензируемым видам деятельности.

Тот факт, что ремонтные работы являются работами по сохранению объекта культурного наследия и требуются специальной правоспособности участника,

подтверждается, в частности в Решении Московского УФАС России от 10.02.2022 по делу № 077/06/106-2039/2022.

При проведении публичной закупки в рамках Федерального закона № 44-ФЗ или Федерального закона № 223-ФЗ заказчику, в силу особенностей функционирования Единой информационной системы, вменено в обязанность указание кода по ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности. При этом заказчик самостоятельно определяет данный код, соотнося его с особенностями осуществляемой закупки.

В соответствии с Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст, ОКПД 2 является Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности.

Согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 18.04.2016 № Д28и-1033, Заказчик вправе самостоятельно определять код ОКПД2, максимально объективно описывающий объект закупки.

Учитывая, что ремонтные работы подразделяются на большое количество кодов, у заказчиков возникают сложности с их присвоением, поэтому считаем, что определять объект закупки по коду ОКПД2, а не по конкретному виду выполняемых работ, неправомерно.

Виды работ, которые на объекте капитального строительства относятся к работам по капитальному ремонту, на объекте культурного наследия являются работами по сохранению такого объекта.

Согласно пункту 1 статьи 40 Закона № 73-ФЗ работы по ремонту объектов культурного наследия могут проводиться исключительно в рамках работ по сохранению объекта культурного наследия, в том числе как в рамках реставрации (статья 43 Закона № 73-ФЗ), так и в рамках иных видов работ по сохранению, в том числе ремонта (статья 42 Закона № 73- ФЗ), консервации (статья 41 Закона № 73-ФЗ) и приспособления для современного использования (статья 44 Закона № 73-ФЗ).

К аналогичному выводу приходит и ФАС России - в решении ФАС России от 20.05.2020 по делу № 20/44/105/905 указано, что текущий ремонт (с кодом ОКПД2 43.39.19.190) также относится к работам по сохранению объектов культурного наследия.

Как указано в решении Самарского УФАС России от 11.05.2021 по жалобе № 381-14918-21/4 для закупки работ по сохранению объекта культурного наследия допустимо применять код 41.20.40.200 - Работы по сохранению и воссозданию нежилых зданий, являющихся объектами культурного наследия.

В соответствии с решением ФАС России от 30.08.2022 по делу № 28/06/1052745/2022, согласно части 1 статьи 40 Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (далее - Закон об объектах культурного наследия) сохранение объекта культурного наследия - меры, направленные на обеспечение физической сохранности и сохранение историко-культурной ценности объекта культурного наследия, предусматривающие консервацию, ремонт, реставрацию, приспособление объекта культурного наследия для современного использования и включающие в себя научно-исследовательские, изыскательские, проектные и производственные работы, научное руководство проведением работ по сохранению

объекта культурного наследия, технический и авторский надзор за проведением этих работ.

Учитывая, что порядком рассмотрения и оценки заявок участников закупки установлено требование о возможности принятия к оценке контрактов (договоров), предусматривающих проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также то, что сохранение объекта культурного наследия включает в себя, в том числе и проведение производственных работ, Комиссия пришла к выводу, что действия Комиссии по осуществлению закупок, принявшей к оценке исполненный Победителем Контракт, не противоречат Положению и Закону о контрактной системе.

То есть, в рамках данного дела, при определении возможности отнесения договора к работам по сохранению объекта культурного наследия также руководствовалась не указанием кода ОКПД2, а предметом договора и его соотношению с определением, содержащимся в пункте 1 статьи 40 Федерального закона № 73-Ф3.

Таким образом, заказчиком объекту закупки могут быть присвоены различные коды ОКПД2, и вопрос отнесения работ к работам по сохранению объектов культурного наследия не должен ставиться в зависимость от указания только одного кода по ОКПД2 - 42.93.29.200, так как это не изменяет самого объекта закупки - работ по сохранению ОКН.

В своем же решении УФАС по Ростовской области указывает, что в рамках спорных 14 договоров, выполнялись работы по монтажу и ремонту, при этом работы выполнялись на объектах культурного наследия, что в силу пункта 1 статьи 40 Федерального закона № 73-Ф3 от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» можно отнести к работам по сохранению объектов культурного наследия.

Несмотря на вышеуказанные возражения, ООО «Лотос» не обжаловало решение УФАС по Ростовской области, так как предписание по итогам рассмотрения жалобы не выдавалось.

Согласно пункту 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении исков (заявлений) антимонопольных органов, основанных на фактах нарушения соответствующими лицами антимонопольного законодательства, арбитражным судам необходимо учитывать, что непринятие ответчиком мер к оспариванию решений и (или) предписаний антимонопольного органа не должно расцениваться как его согласие с заявленным требованием.

Учитывая заявленные требования, именно на истце лежит обязанность доказать то, что заказчиком созданы для ООО «Лотос» преимущественные условия и ООО «Лотос» неправомерно допущено к закупке, отсутствовали основания для признания ООО «Лотос» победителями закупки.

Довод истца о том, что ООО «Лотос» неправомерно допущено к закупке подлежи отклонению, так как даже в решении УФАС по Ростовской области от 28.09.2022 данное обстоятельство не подтверждено.

Принятие заказчиком к учету всех 24 договоров никаким образом не свидетельствует о невозможности допуска заявки ООО «Лотос» к участию в конкурсе, а лишь влияет на оценку заявки.

В настоящее время, в деле отсутствуют какие-либо доказательства наличия негативных последствий для истца.

Более того, даже если бы ответчик принял к учету только 10 договоров из 24, то все равно победителем закупки было бы признано ООО «Лотос», так как в составе заявки ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» представлено только 6 подобных договоров. Примерная оценка заявок приобщена к материалам дела.

В этой связи, фактически отсутствует ограничение конкуренции и негативные последствия для истца, а иск заявлен исходя из доводов, указанных в решении УФАС по Ростовской области.

Далее в пояснениях и жалобе истец указывает новые основания, а именно, указание в составе заявки ООО «Лотос» недостоверной информации:

- в отзыве о выполненных работах по капремонту объекта по договору № 146 от 27.04.2017 отсутствует дата отзыва;

- договор № 180-09/20 от 04.08.2020 заключен на поставку и установку ударопрочной пленки SAFETY класс защиты РЗА (А2, толщина 400 мкм, прозрачную на объекты заказчика. Имеется акт сдачи-приемки оказанных услуг от 20.08.2020. Исполнение данного договора не предусматривает выполнение работ (оказанные услуг) по консервации, ремонту, реставрации, приспособлению и восстановлению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;

- договор № 150-09/20 от 30.07.2020 заключен на поставку и установку ударопрочной пленки SAFETY класс защиты РЗА (А2, толщина 400 мкм, прозрачную на объекты заказчика. Имеется акт сдачи-приемки оказанных услуг от 20.08.2020. Исполнение данного договора не предусматривает выполнение работ (оказанные услуг) по консервации, ремонту, реставрации, приспособлению и восстановлению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;

- контракт № 9000170-О от 28.05.2019 не исполнен.

Следовательно, по мнению апеллянта, заказчик должен был отклонить заявку ООО «Лотос».

Согласно гл. 2 Методических рекомендаций по выявлению и пресечению преступлений в сфере экономики и против порядка управления, совершенных сторонами исполнительного производства (утв. ФССП России 15.04.2013 № 04-4), под предоставлением заведомо ложных сведений понимают передачу в банк или иному кредитору сведений, о недостоверности которых виновный осведомлен: неверные данные об учредителях, руководителях, акционерах, основных партнерах предприятия, связях, кооперации с другими фирмами; фиктивные гарантийные письма, поручительства, предоставленное в залог имущество, на которое нельзя обратить взыскание, и т.д.; технико-экономическое обоснование, в котором неправильно указаны основные направления использования заемных средств, конкретные хозяйственные операции; сфальсифицированные договоры, платежные, транспортные и иные документы о хозяйственной операции, на которую испрашивается кредит; поддельные договоры и другие документы, неправильно свидетельствующие о возможности реализации заемщиком своей продукции, его конкурентоспособности, положении на рынке, в отрасли и т.п.; неверные данные складского и бухгалтерского учета и др.

Под предоставлением недостоверных сведений понимается умышленное указание в документах недостоверных данных с целью получения каких-либо выгод путем обмана.

Предоставление в составе заявки отзыва, на котором по ошибке не указана дата, либо предоставление договоров по критерию отзывы на поставку и установку ударопрочной пленки на объекте культурного наследия не может рассматриваться в качестве недостоверной информации, так как данные документы подписаны, имели место в действительности, не являются поддельными.

Ошибочное предоставление договоров на поставку и установку ударопрочной пленки на объекте культурного наследия по критерию отзывы в таком случае, если работы не являлись работами по сохранению объекта культурного наследия, является ничем иным как неправильной трактовкой самого договора и его предмета, но договор и приложенный отзыв при этом не поддельные. Комиссия по закупке в таком случае не должна принимать такой отзыв к учету при рассмотрении и оценке заявки участника, но не отклонять её.

Даже УФАС по Ростовской области указывал, что заказчик не должен был принимать к учету все 24 договора, так как 14 из них не соответствуют работам по сохранению объекта культурного наследия. УФАС по Ростовской области при наличии данных обстоятельств также не указывает, что заявка ООО «Лотос» должна была быть отклонена, что полностью опровергает позицию истца.

Следовательно, если учесть, что заказчик не должен был учитывать 3 отзыва, на которые ссылается истец по критерию Деловая репутация - отзывы и 1 контракт по критерию опыт работы - 1, то в составе заявки ООО «Лотос» будет еще 25 отзывов (всего их 28), а также 24 контракта (всего их 25). В составе заявки ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» 2 отзыва и 6 контрактов.

Таким образом, итоговая оценка заявок даже с учетом позиции ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» все равно не сделала бы победителем ООО «ЛТМ МЬЮЗИК», что исключает в данном деле главное основание для удовлетворения иска - наличие негативных последствий для истца.

Довод апеллянта о том, что договор заключен с нарушением части 15 статьи 3.2. Закона № 223-Ф3 подлежит отклонению.

Договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Данному доводу дана оценка УФАС по Ростовской области, в частности УФАС указало, что 12.09.2022 являлось одиннадцатым днем после публикации итогового протокола. Время заключения договора, которое заявитель отразил в своей жалобе (17:54) соответствует моменту размещения информации о договоре в реестре договоров, сам договор по итогам проведения закупки № 32211612576 подписан заказчиком до получения уведомления о рассмотрении жалобы.

Как указано в решении от 28.09.2022 УФАС по РО по делу № 061-07/32344/2022, заказчиком в материалы дела представлены скриншоты с камер видеонаблюдения, а также видеоподтверждение, на которых установлено время подписания договора -13 час. 07.мин. 12.09.2022. Уведомление Ростовским УФАС России направлено в адрес участников дела - 12.09.2022 в 14 час.32 мин.

Истец же указывает, что договор подписывается не ранее, чем через 10 рабочих, а не календарных дней, хотя в части 15 статьи 3.2. Закона № 223-Ф3 не указано на рабочие дни.

Учитывая вышеизложенное, в удовлетворении заявленных требований ООО «ЛТМ МЬЮЗИК» правомерно отказано судом первой инстанции.

Таким образом, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы (платежное поручение № 1653 от 27.06.2023) подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2023 по делу № А53-41612/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Е.А. Маштакова

Судьи Н.В. Ковалева

В.Л. Новик