Гражданский кодекс часть 1

от истца: представитель ФИО1 по доверенности № 131 от 12.09.2011, паспорт;
представитель ФИО2 по доверенности № 75 от 11.03.2011, паспорт;
представитель ФИО3 по доверенности № 23 от 11.01.2011, паспорт;

представитель ФИО4, паспорт, доверенность № 3 от 31.12.2010;

после перерыва не явился, извещен;

представитель ФИО5, паспорт, доверенность № 21 от 11.01.2011;

после перерыва не явился, извещен;

после перерыва ФИО6, паспорт, доверенность № 130 от 12.09.2011;

Морская Н.А, паспорт, доверенность № 20 от 11.01.2011;

от ООО «Лукойл-Ростовэнерго»: представитель ФИО7, паспорт, доверенность № 5 от 17.01.2011;

от ответчика: представитель ФИО8 по доверенности от 20.04.2011, паспорт;
представитель ФИО9 по доверенности № 01 от 11.01.2011, паспорт;

от третьего лица: представитель ФИО10, удостоверение, доверенность №7 от 11.01.2011:

после перерыва не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Лукойл Теплотранспортная компания", общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 28.06.2011 по делу № А53-19360/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лукойл Теплотранспортная компания"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Жилищно-коммунального хозяйства "Пульс"

при участии третьего лица Региональной службы по тарифам Ростовской области

о взыскании задолженности в размере 1 756 286,60 руб. и пени в размере 185 306,80 руб.

принятое в составе судьи Илюшина Р.Р.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл Ростовэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Жилищно-коммунального хозяйства "Пульс" (далее – ООО "Управляющая компания "Жилищно-коммунального хозяйства "Пульс", ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 756 286,60 руб. и пени в размере 185 306,80 руб.

Указано, что 01.07.2009г. в связи с передачей операционной деятельности филиала «Ростовская генерация» ОАО «Южная генерирующая компания-ТГК-8» в ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго», филиал «Ростовская генерация» ОАО «Южная генерирующая компания-ТГК-8» передало, а ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго» приняло на себя обязательства энергоснабжающей организации по договору №5003 от 11.11.08г. с ответчиком.

Определением от 01.02.2011г. судом произведена процессуальная замена стороны истца ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго» на ООО «ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания» в связи с заключением сторонами договора уступки прав требования от 01.12.2010г. № 853/ЭФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2011 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме. Судебный акт мотивирован отсутствием задолженности у ответчика исходя из подлежащих применению тарифов.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что при оценке расчетов количества товара с использованием норматива потребления коммунальных услуг, судом не применен закон, подлежащий применению (ст. 544 ГК РФ, п. 3 Приложения № 1 и п. 13 Приложения N 2 к Правилам N 306), неправильно истолковано Постановление Мэра г.Ростова-на-Дону от 07.12.2006г № 1404 . Выводы суда о количестве товара не соответствуют обстоятельствам дела. Согласно Правилам № 306 норматив потребления тепловой энергии на отопление устанавливается в Гкал на 1 кв.м площади жилых помещений дома в месяц и определяется путем деления суммарного расхода тепловой энергии на отопление за отопительный период на общую площадь помещений и на 12 месяцев (п. 3 Приложения № 1 и п. 13 Приложения N 2 к Правилам N 306). В п. 1 приложения №1 к Постановлению Мэра г. Ростова-на-Дону от 07.12.2006г № 1404 "Об утверждении нормативов потребления коммунальных услуг" установлен норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений многоквартирного дома или помещений жилого дома из расчета оплаты в течение года, что прямо указано в постановлении. Таким образом, для определения объема тепловой энергии нормативы потребления, приведенные к 12 месяцам оплаты за услугу теплоснабжение, не могут быть положены в основу расчета объема поставленного тепла в шестимесячный отопительный период. При этом оплата за поставленное в отопительный период тепло (6 полных месяцев) рассрочена на 12 месяцев, и соответственно, объем потребляемой в отопительный период тепловой энергии по нормативу потребления 0,03 Гкал/кв.м./месяц, за каждый месяц отопительного периода разбит в Постановлении на 2 периода оплаты, с учетом рассрочки платежа (по 0,015 Гкал/кв.м./месяц). Фактическое распределение объемов тепловой энергии в течение календарного года правильно указано судом в решении для полных отопительных месяцев с ноября по март включительно. Однако 2 неполных отопительных месяца октябрь и апрель, где предусмотрено не более 15 дней отопления в месяц, судом безосновательно при расчете объема потребления принимается как 30 дней, что показано в решении при приведении норматива месячного потребления к 1 дню (согласно расчету суда 0,015 Гкал/кв.м./месяц / 30 дней = 0,0005 Гкал/кв.м./день). Судом не применен закон, подлежащий применению - ч. 3 ст. 423, ч. 3 ст. 424, ч. 1 ст. 485 ГК РФ. В период с апреля по декабрь 2010 года тарифное регулирование в отношении коммунальных ресурсов, производимых с участием ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго» (правопредшественник ООО «ЛУКОЙЛ-ТТК») существовало в отношении тепловой энергии. В данный период ни тарифа на теплоноситель (ХОВ), ни на горячую воду установлено не было. При этом в Договоре условие о цене товара было определено следующим образом: «Расчеты за тепловую энергию и химочищенную воду производятся по тарифам, утвержденным Региональной службой по тарифам и Мэром города Ростова-на-Дону» (п. 5.1 Договора). Таким образом, соглашением сторон условие договора о цене было сформулированы в виде бланкетной нормы. Стороны установили, что цена теплоносителя определяется соответствующим актом органа местного самоуправления. Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону № 1266 от 01.12.2008 «Об установлении тарифов на горячую воду» (в ред. от 31.12.2008) для ростовского филиала ООО «ЮГК ТГК-8» (операционная деятельность компании с 01.09.2009 передана в ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго») с 01.01.2009 была определена стоимость ХОВ для категории «население» в размере 18,75 руб. с НДС (или 15,89 руб. без НДС). Постановлением Администрации г. Ростова-на-Дону №201 от 18.03.2010 положения вышеуказанного постановления № 1266 об установлении стоимости ХОВ были признаны утратившими силу. Данное постановление были официально опубликовано 24.03.2010 в издании «Ростов официальный». Цена 15,89 руб. без НДС не может быть использована в спорном периоде, поскольку Постановление Мэра г. Ростова-на-Дону от 01.12.2008 № 1266 признано утратившим силу. Выводы суда о согласовании сторонами применения в спорном периоде стоимости ХОВ 15,89 руб. без НДС не соответствуют обстоятельствам дела Вывод о цене ХОВ в делан без нормативного обоснования и соотнесения с материалами дела. Судом допущено нарушение норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта - принято решение о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле-ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго». Суд по результатам рассмотрения спора сделал выводы об отсутствии задолженности ответчика перед ООО «ЛУКОЙЛ-ТТК» в связи с наличием необоснованно выставленных истцом и оплаченных ответчиком сумм НДС. При этом суд не учел, что оплата данных сумм НДС в спорный период была произведена ответчиком в адрес ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго». Суд сделал выводы о неосновательно полученных денежных средствах, затрагивающие интересы и законные права ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго». Судом нарушены нормы материального права при рассмотрении доводов о применении НДС. Вывод суда об отсутствии оснований увеличения тарифа на сумму НДС 18% обоснован ссылками на п. 15 Постановления Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" и ч. 1, 6 ст. 168 НК РФ. Суд не применил нормы права о распределении компетенции между органами исполнительной и законодательной власти РФ в вопросах
регулирования налогов и сборов.

В дополнении к жалобе указал, что Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону № 1266 от 01.12.2008 «Об установлении тарифов на горячую воду» (в ред. от 31.12.2008) для ростовского филиала ООО «ЮГК ТГК-8» (операционная деятельность компании с 01.09.2009 была передана в ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго») с 01.01.2009 была определена стоимость ХОВ для категории «население» в размере 18,75 руб. с НДС. Таким образом, стоимость ХОВ, принятая судом в расчете задолженности, бесспорно соответствует ч. 6 ст. 168 НК РФ, по которой при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). Поскольку в части данного товара НДС было включено в тариф (цену) уполномоченным органом при его утверждении, вывод суда о необоснованном начислении НДС в полном объеме по указанным выше платежным поручениям необоснован и свидетельствует о ненадлежащей оценке обстоятельств дела. Поскольку тарифы на услуги водоснабжения и водоотведения не включали в себя НДС, а тариф на водоснабжение и водоотведение для граждан с включением в него НДС отсутствовал, для расчетов за услуги водоснабжения и водоотведения применялся единый тариф для граждан и организаций, истец предъявил к оплате ответчику цену с НДС. ООО «ЛУКОИЛ-Ростовэнерго» в спорный период в силу ст. 143 НК РФ имело статус налогоплательщика НДС и не было освобождено от уплаты НДС в федеральный бюджет в соответствии с НК РФ. Вынесенное по делу № А53-19360/10 решение суда первой инстанции затрагивает права и обязанности налоговых органов, отношения, связанные с уплатой налогов в бюджет, поскольку судебный акт, формирует выводы о порядке налогообложения НДС, которые налоговый орган должен будет учитывать при осуществлении проверок в части уплаты НДС, в т.ч. указанной судом за спорный период, создает на будущие периоды обязанность налогового органа рассмотреть уточненную налоговую декларацию ресурсоснабжающей организации об уменьшении подлежащих оплате сумм НДС в бюджет и требование о возврате НДС из бюджета, основанием для подачи которых станет вывод суда о получении ресурсоснабжающей организацией излишнего НДС с покупателя. В дополнении к жалобе заявитель указал, что суд не применил нормы материального права материального права о том, что акты законодательства о налогах и сборах, ухудшающие положение налогоплательщиков обратной силы не имеют с учетом позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении № 1-П от 21.01.2010.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Лукойл-Ростовэнерго" (лицо не участвующее в деле) обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что оспариваемый акт непосредственно затрагивает права и обязанности общества. Суд должен был по своей инициативе привлечь ООО "Лукойл-Ростовэнерго" к рассмотрению дела после получения от ответчика возражений относительно необоснованного налогооблажения реализации коммунальных ресурсов, поскольку получателем НДС согласно платежных поручений являлось ООО "Лукойл-Ростовэнерго". При вынесении решения суд не применил все нормы налогового законодательства, подлежащие применению. Указал, что вне зависимости от того, кто является покупателем товаров, реализация которых облагается НДС, продавец обязан увеличить цену на соответствующую сумму НДС и предъявить ее для оплаты покупателю. Суд не учел, что оплата ХОВ ответчиком осуществлялась по стоимости, утвержденной уполномоченным органом с учетом НДС, никаких оснований устанавливать необоснованную уплату НДС в части оплаты теплоносителя у суда не имелось.

Представитель ООО "Лукойл-Ростовэнерго" в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе. Указал, что 25.08.2011 направлен запрос с просьбой дать разъяснения о порядке применения ресурсоснабжающими организациями НДС, в связи с принятием Постановления Президиума ВАС РФ от 22.02.2011 N 12552/10 в ФНС РФ (исх. № 12.2.2-3255). ФНС РФ поручением № 3-1-11/384 от 12.09.2011 дало указание Управлению ФНС России по Ростовской области рассмотреть запрос ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго». 03.10.2011 ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго» получило ответ из УФНС по Ростовской области (№ 08-33/748 от 29.09.2011) с разъяснением порядка применения НДС в отношениях по энергоснабжению с исполнителями коммунальных услуг. В ответе содержится вывод, согласно которому при совершении операций с применением государственных регулируемых цен (тарифов), размер которых установлен без учета налога на добавленную стоимость, существует обязанность поставщика предъявить к оплате покупателю этих услуг соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что при определении объема энергоресурса, приобретенного ответчиком для бытовых нужд населения, истец необоснованно применил норматив потребления 0,03 Гкал/кв.м./месяц. Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 07.12.2006 года N1404 «Об утверждении нормативов потребления коммунальных услуг», утверждены нормативы потребления тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения. В соответствии с п.1 приложения №1 к постановлению норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений многоквартирного дома или помещений жилого дома составляет 0,015 Гкал. /кв. м. /месяц (соответственно 0,0005 Гкал . /кв . м . /день). Соответственно, нормативный объем за год равен 0,18 Гкал. (12 месяцев * 0,015 Гкал./кв.м./месяц). Одностороннее применение истцом стоимости за сетевую воду в размере 21,10 рубль (17,88 рублей без НДС) вместо 18, 75 рублей с НДС, которая не была утверждена соответствующим регулирующим органом не законно. Кроме того, указанная цена не была согласована с ответчиком в договорном порядке. Между истцом и ответчиком согласована стоимость сетевой воды в размере 18,75 рублей (15,89 рублей без НДС), исходя из которой ответчиком производилась оплата. При производстве расчетов истцом определялась сумма в рублях состоящая из произведения стоимости соответствующих тарифов на коммунальный ресурс (стоимость Гкал.) на нормативы потребления, утвержденные соответствующими исполнительными и муниципальными органами. Полученную сумму в рублях истец увеличивал на сумму НДС по налоговой ставке в размере 18%, что противоречит действующему законодательству. При расчетах между истцом и ответчиком подлежали применению тарифы, устанавливаемые для граждан с включением в него НДС, соответственно у истца отсутствовали основания для увеличения тарифа на сумму НДС по налоговой ставке в размере 18 %. Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №12552/10 от 22.02.2011 года. Кроме того, в постановлении указано об общеобязательности толкования правовых норм при рассмотрении аналогичных дел.

Дополнительно ответчик указал, что ООО «УК ЖКХ «Пульс» произведены расчеты фактически потребленных гражданами для бытовых нужд энергоресурсов за июль, октябрь 2009 года, апрель, май, июнь 2010 года, с использованием данных приборов учета, а при их отсутствии нормативов потребления, утвержденных в установленном законом порядке, а также с применением утвержденных тарифов на Гкал и м.куб. Потреблено в июле 2009 года на сумму - 3 168 832,52 рубля. Оплачено за июль 2009 года - 3 445 680,16 рублей. Разница в пользу ООО «УК ЖКХ «Пульс» составила 276 847,64 рублей. Потреблено в октябре 2009 года на сумму - 4 630 146,63 рублей. Оплачено за октябрь 2009 года - 5 510 486,95 рублей. Разница в пользу ООО «УК ЖКХ «Пульс» - 880 340,32 рублей. Потреблено в апреле 2010 года на сумму - 10 336 215,11 рублей. Оплачено за апрель 2010 года - 11 850 068,79 рублей. Разница в пользу ООО «УК ЖКХ «Пульс» - 1 513 853,68 рубля. Потреблено в мае 2010 года на сумму - 4 104 667,67 рублей. Оплачено за май 2010 года - 4 649 001,88 рубль. Разница в пользу 000 «УК ЖКХ «Пульс» - 544 334,21 рубля. Потреблено в июне 2010 года на сумму - 3 791 908,65 рублей. Оплачено за июнь 2010 года - 4 271 032,41 рубля. Разница в пользу 000 «УК ЖКХ «Пульс» 479 123,76 рубля. Соответственно при таких обстоятельствах у ООО «УК ЖКХ «Пульс» не имеется задолженности перед истцом за июль, октябрь 2009 года, апрель, май, июнь 2010 года.

В отзыве направленном Региональной службой по тарифам Ростовской области, указано, что определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2009 № ВАС-6816/09 признано, что продажа ресурсоснабжающей организацией энергоресурса потребителям с предъявлением к оплате суммы НДС, не включенного в тариф уполномоченным органом, соответствует вышеупомянутым нормам права, а также, что увеличение тарифа на сумму НДС при реализации ресурсоснабжающей организацией энергоресурса не противоречит п. 6 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации. На основании законодательства в сфере тарифного регулирования, действующего на момент установления тарифов на тепловую энергию, и теплоноситель, отпускаемых ООО «ЛУКОЙЛ - Теплотранспортная компания» потребителям, на 2011 год и учитывая, что ООО «ЛУКОЙЛ Теплотранспортная компания» является плательщиком НДС в соответствии с налоговым законодательством, тарифы на тепловую энергию, теплоноситель были утверждены РСТ для данной организации без учета НДС. В связи с внесением в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 11.08.2011 № 484-э изменений в Регламент, предусматривающих указание в тарифных решениях об установлении тарифов на тепловую энергию величины тарифа с учетом НДС для группы потребителей «население», постановлениями РСТ от 11.08.2011 № 15/5, № 15/7 были внесены соответствующие изменения в постановления РСТ об установлении тарифов на теплоноситель, тепловую энергию, поставляемую ресурсоснабжающими организациями потребителям, на 2011 год. Таким образом, согласно постановлению РСТ от 29.12.2010 № 21/5 (в редакции постановления РСТ от 11.08.2011 №15/7) тариф на тепловую энергию, отпускаемую ООО «ЛУКОЙЛ - Теплотранспортная компания» потребителям г.Ростова-на-Дону, на 2011 год установлен в размере 877,42 руб./Гкал без учета НДС и для населения - в размере 1035,36 руб./Гкал с учетом НДС. Соответственно, тариф на теплоноситель, отпускаемый ООО «ЛУКОЙЛ -Теплотранспортная компания» потребителям г. Ростова-на-Дону, на 2011 год в соответствии с постановлением РСТ от 28.04.2011 № 8/10 (в редакции постановления РСТ от 11.08.2011 № 15/5) установлен в размере 26,68 руб./тонна без учета НДС и для населения - 31,48 руб./тонна с учетом НДС. В информационном письме Федеральной службы по тарифам от 07.10.2011 № СН-7917/5 указано, что выделение в действующих решениях категории «население» и отражение для указанной категории потребителей установленных тарифов с включением НДС не является пересмотром действующих тарифов, а является их правильным оформлением в соответствии с требованиями налогового законодательства.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 20.10.2011 до 25.10.2011.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о прекращении производства по апелляционной жалобе ООО "Лукойл-Ростовэнерго". Апелляционная жалоба ООО "Лукойл Теплотранспортная компания" не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом между ОАО «ЮГК –ТГК -8» (Энергоснабжающая организация) и ответчиком (Абонент) 11.11.2008г. заключен договор энергоснабжения (тепловая энергия и теплоносители) № 5003, на основании которого Энергоснабжающая организация обязуется подавать Абоненту тепловую энергию и химочищенную воду, а Абонент – принять и оплатить тепловую энергию и химочищенную воду в объеме, в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Требования истца по настоящему делу основаны на договоре уступки прав требования №24 ПУ от 01.07.2009г., по которому к ООО «Лукойл -Ростовэнерго» перешли права требования по договору, заключенного ответчиком с ОАО «ЮГК ТГК -8» и в последующем на договоре об уступке права требования от 01.12.2010 г. № 853/ЭФ, заключенного между ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго» и ООО «ЛУКОЙЛ-ТТК».

На основании п. 5.2. договора ответчик обязался производить оплату за потребленную тепловую энергию и химочищенную воду до 20-го числа месяца следующим за расчетным, на основании показаний приборов учета тепловой энергии и теплоносителя или договорных нагрузок и действующих тарифов платежными поручениями по счетам, полученным в энергоснабжающей организации.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что ответчик обладает статусом управляющей организации в отношении многоквартирных домов, перечисленных как в расчете истца, так и ответчика.

По своей правовой природе договор № 5003 является договором, опосредующим отношения, связанные со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, к которому в силу пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 Кодекса), если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Поскольку в рамках спорных правоотношений тепловая энергия приобретались ответчиком для оказания коммунальных услуг гражданам, проживавшим в спорный период в домах, находившихся в управлении ответчика, к спорным правоотношениям подлежат применению Жилищный кодекс Российской Федерации, Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года № 307 (далее – Правила № 307).

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту ( потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с частью 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что часть домов имеет приборы учета, часть нет.

Истцом в материалы дела представлен расчет потребленной тепловой энергии и теплоносителя с учетом приборов учета и при их отсутствии с применением нормативов потребления, утвержденных органом местного самоуправления, при этом при производстве расчета истцом принят норматив потребления на отопление: 0,03 Гкал./кв.м./месяц или 0,001 Гкал./кв.м./день.

Дополнительно истцом был предоставлен расчет за июль 2009 года на многоквартирные дома: ул. Королева, 17/4, пр. Космонавтов, 41а, пр. Космонавтов, 39 на сумму 240 714,35 рублей.

В связи с чем, истец уточнил исковые требования, просил взыскать сумму основного долга в размере 1 756 286,6 рублей и пени в размере 185 306,8 рублей. Кроме того, истец изменил период и добавил июль 2009 года.

Суд проверил расчет требований истца и обоснованно указал, что не подлежит принятию расчет в соответствии с «Правилами учета отпуска тепловой энергии» ПР 34-70-010-85 (раздел) как не соответствующий действующему законодательству, а подлежит оценке расчет, соответствующий требованиям ЖК РФ, Правилам 307.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции посчитал его необоснованным по следующим основаниям.

Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 07.12.2006 года №1404 «Об утверждении нормативов потребления коммунальных услуг», утверждены нормативы потребления тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с п. 1 приложения № 1 к постановлению, норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений многоквартирного дома или помещений жилого дома составляет с учетом ежемесячной оплаты в течение 1 года – 0,015 Гкал./кв.м./месяц.

Суд указал, что оплата в течение года должна производиться за 0,015 Гкал./кв.м./месяц, двенадцать месяцев в год, а фактическое потребление тепловой энергии по установленным нормативам распределено следующим образом:

Январь-0,030 Гкал./кв.м./месяц;

Февраль-0,030 Гкал./кв.м./месяц;

Март-0,030 Гкал./кв.м./месяц;

Апрель-0,015 Гкал./кв.м./месяц;

Май-0 Гкал./кв.м./месяц;

Июнь-0 Гкал./кв.м./месяц;

Июль-0 Гкал./кв.м./месяц;

Август-0 Гкал./кв.м./месяц;

Сентябрь 0 Гкал./кв.м./месяц;

Октябрь-0,015 Гкал./кв.м./месяц;

Ноябрь-0,030 Гкал./кв.м./месяц;

Декабрь-0,030 Гкал./кв.м./месяц, вне зависимости от количества отапливаемых дней в месяц.

Соответственно при расчете объемов за октябрь 2009 года, апрель 2010 года должен использоваться норматив 0,015 Гкал./кв.м./месяц, с учетом 30-ти дней в месяц.

Также суд указал, что истцом при расчете задолженности за горячее водоснабжение стоимость 1 куб. м. теплоносителя в апреле, мае и июне 2010 года рассчитана исходя из тарифа 21 руб. 10 коп., тогда как задолженность следовало рассчитывать из тарифа 15 руб. 89 коп. Согласно пункту 6 Основ ценообразования и порядка регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса (далее - Основы), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 г. № 520, к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относятся, в том числе тарифы на горячую воду.

В соответствии с пунктами 47, 48 и 49 раздела 8 Основ тарифы на горячую воду и надбавки к тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения.

Федеральная служба по тарифам письмом от 27.05.2009 г № ДС-3523/5 разъяснила, что в настоящее время в отсутствие методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, предусмотренных пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 № 520, необходимо руководствоваться Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 № 520.

Особенности ценообразования в отношении товаров и услуг организаций коммунального комплекса, связанных с горячим водоснабжением, установлены пунктами 47 – 49 Основ ценообразования.

Пунктом 47 Основ тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, исходя из двух условий: осуществление организацией коммунального комплекса непосредственного производства горячей воды и оказание организацией коммунального комплекса услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения.

Таким образом, расчеты за поставленный коммунальный ресурс в виде горячей воды на нужды горячего водоснабжения по тарифам на горячую воду, должны были производиться в соответствии с действующим федеральным законодательством.

Также судом первой инстанции установлено, что при определении суммы задолженности за поставленную тепловую энергию, истцом применяется тариф, установленный для теплоснабжающей организации с увеличением его на сумму НДС 18%, что противоречит действующему законодательству.

Согласно пункту 15 Правил № 307, принятых Правительством Российской Федерации на основании статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, размер платы за холодное водоснабжение, водоотведение рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации. В случае если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая компания, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также за приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляется по тарифам, установленным в соответствии с законодательством РФ и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

В силу пунктов 1, 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС. При реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам соответствующая сумма НДС включается в цены (тарифы).

При расчетах между истцом и ответчиком подлежали применению тарифы, устанавливаемые для граждан с включением в него НДС, соответственно у истца отсутствовали основания для увеличения тарифа на сумму НДС по налоговой ставке в размере 18%.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 12552/10 от 22.02.2011 года.

С учетом изложенной позиции суд первой инстанции пришел к выводу, что задолженность у ответчика перед истцом отсутствует, поскольку сумма оплат превышает стоимость теплоэнергии, подлежащей выставлению ответчику с учетом указных выше норм права.

Суд сделал вывод о неправомерном выставлении ответчику к оплате стоимости тепловой энергии с включением НДС 18%.

В обоснование жалобы истец указал, что суд необоснованно применил тариф за ХОВ 15, 89 руб., поскольку в любом случае тариф был утвержден с НДС и составлял 18 руб. 75 коп. Суд не учел, что Постановление Мэра города Ростова-на-Дону от 01.12.2008г. № 1266 в части установления тарифа на горячую воду ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго» отменено, и на разъяснения Федеральной службы по тарифам, что в случае, когда тариф не установлен, возможно до вступления в силу соответствующего нормативно-правового акта об утверждении тарифа производить оплату за теплоноситель, поставляемый потребителям, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, по цене, согласованной с потребителями, на основании чего истец и рассчитал новый тариф, применив свою калькуляцию, в размере 21 руб. 10 коп. за 1 куб. м. Указал о готовности проведения экспертизы для определения указанного тарифа с учетом всех необходимых затрат.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Действительно, суд ошибочно указал на применяемый тариф по ХОВ 15,89 коп., поскольку Постановление Мэра города Ростова-на-Дону от 01.12.2008 г. №1266 в части установления тарифа на горячую воду ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго» тариф был установлен с НДС 18,75 руб. за 1 куб.м.

Между тем, довод истца о необходимости применения установленного им тарифа в размере 21, 10 руб. за 1 куб.м. необоснован.

Как указано выше нормами 6 Основ ценообразования и порядка регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса установлен порядок утверждения тарифа уполномоченными органами.

Поскольку используемый истцом тариф уполномоченными органами не установлен, сторонами не согласован, ответчик обоснованно применяет ранее установленный и действующий тариф.

В связи с изложенным, также необоснованны доводы о необходимости проведения экспертизы для определения размера тарифа по ХОВ в зависимости от необходимых затрат, поскольку суд не является уполномоченным органом по установлению тарифов, а при разрешении спора применяет действующие нормы.

Кроме того, в рамках дела № А53-15703/2010 судами установлено, что ОАО «ТГК-8» а затем ОАО «Лукойл-Ростовэнерго» осуществляет реализацию горячей воды. Сделаны выводы, что в соответствии с действующим законодательством, реализация горячей воды не по тарифам, установленным уполномоченными органами запрещена.

В обоснование жалобы истец указал, что суд пришел к необоснованному выводу о неправомерном выставлении ответчику стоимости тепловой энергии с учетом НДС, что противоречит нормам налогового законодательства.

Данный довод подлежит отклонению.

Суд установил, что тепловая энергия приобреталась ответчиком в целях оказания коммунальных услуг населению. Руководствуясь ст. 157 ЖК РФ, Правилами № 307, оценив и исследовав в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений документы, доказательства оплаты оказанных услуг, суд пришел к правильному выводу об обязанности ответчика произвести оплату потребленной тепловой энергии в соответствии с тарифом без его увеличения на сумму налога на добавленную стоимость.

Практика применения законодательства, на положениях которого основано оспариваемое решение суда, определена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 N 12552/10 по делу Арбитражного суда Красноярского края N А33-16422/2009.

В названном Постановлении содержится правовая позиция, согласно которой при расчетах исполнителя коммунальных услуг за коммунальный ресурс исходя из тарифа, установленного для ресурсоснабжающей организации, увеличение тарифа на сумму налога на добавленную стоимость не соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, Жилищного кодекса Российской Федерации и Правил N 307.

В обоснование жалобы истец указал, что по месяцам октябрь 2009г и апрель 2010г. спор возник по объему потребления, необходимого установлению по нормативу за фактическое количество дней.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что с учетом установленного Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону норматива расхода тепловой энергии на отопление 0,015 Гкал/кв.м. общей площади жилого помещения/месяц при расчете объемов за октябрь 2009 года, апрель 2010 года должен использоваться норматив 0,015 Гкал./кв.м./месяц, с учетом 30-ти дней в месяц.

Между тем, суд первой инстанции не учел, что установление норматива потребления 0, 015Гкал в месяц установлено для равномерной оплаты. Годовой норматив потребления установлен о,18 Гкал на человека. Необходимо учитывать, что указанный тариф определен исходя из фактического периода отопления. В соответствии с распоряжением Администрации г. Ростова-на-Дону № 422 от 14.10.2009г. «О начале отопительного сезона 2009-2010 гг» началом отопительного сезона установлено 15.10.2009г. В соответствии с распоряжением Администрации г. Ростова-на-Дону № 200 от 13.104.2010г. «Об окончании отопительного сезона 2009-2010 гг» окончанием отопительного сезона установлено 15.04.2010г.

Фактически, также с учетом ранее сложившейся общеизвестной практики тариф рассчитан за период отопления 180 дней.

Таким образом, истец имеет право выставлять к оплате за потребленную теплоэнергию ежемесячно с учетом установленного норматива, либо по согласованию сторон в течение отопительного сезона по следующим нормативам, Январь-0,030 Гкал./кв.м./месяц; Февраль-0,030 Гкал./кв.м./месяц; Март-0,030 Гкал./кв.м./месяц; Апрель-0,015 Гкал./кв.м./месяц; Октябрь-0,015 Гкал./кв.м./месяц; Ноябрь-0,030 Гкал./кв.м./месяц; Декабрь-0,030 Гкал./кв.м./месяц.

Между тем, поскольку при таких расчетах в месяцы апрель и октябрь не несут нагрузку оплаты за иные месяцы, а фактический период отопления указанных месяцев при утверждении годового норматива принимается по 15 дней, то для исчисления фактического потребления при неполных отапливаемых днях в данные периоды, расчет Гкал за день необходимо исчислять путем деления норматива месячного 0,15 на 15 дней. В ином случае, по расчетам ответчика отапливаемым сезоном будет не 180 дней, а 220.

Указанное соответствует Правилам определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г.№ 306 (Правила № 306), согласно которым норматив потребления тепловой энергии на отопление устанавливается в Гкал а 1 кв.м. площади жилых помещений дома в месяц и определяется путем деления суммарного расхода тепловой энергии на отопление за отопительный период на общую площадь помещений и на 12 месяцев. Фактическое отопительный период составляет 6 месяцев, в виду чего именно он должен учитываться при определении потребления теплоэнергии в один день отопительного периода для определения фактически поставленной теплоэнергии по нормативу с учетом нескольких дней отопления.

Между тем, указанные ошибочные выводы суда первой инстанции о применении тарифа по ХОФ и порядка определения количества потребленной теплоэнергии по нормативам за месяцы апрель 2010г. и октябрь 2009г. по ряду домов не привели к неправильным выводам об отсутствии задолженности у ответчика.

Для сравнительного анализа истцом представлены сравнительные расчеты за спорные периоды истца и ответчика.

С учетом того, что за месяцы: июль 2009г., май 2010г., июнь 2010г. по количеству спор между сторонами отсутствует, а при расчетах подлежит применению за потребленный ресурс теплоноситель исходя из его стоимости 18,75 руб. куб.м., а за тепловую энергию сходя из действующих в указанных периодах тарифах 705, 54 руб/Гкал или 812, 91 руб./Гкал, без включения НДС, судом установлено, что в июле 2009г. потреблено ответчиком теплоэнергии на сумму 3 168 832 руб. 52 коп., оплата произведена в сумме 3 445 680 руб. 16 коп., в мае 2010 потреблено теплоэнергии на сумму 4 104 667 руб. 67 коп.- оплачено 4 649 001 руб. 88 коп., в июне 2010г. потреблено теплоэнергии на сумму 3 791 908 руб. 65 коп. оплата произведена 4 271 032 руб. 41 коп.

За октябрь 2009 г., с учетом определения судом количества потребленной теплоэнергии по нормам потребления исходя из 0,001 Гкал в день, количество потребленного ресурса по домам без приборов учета составляет 2 076 Гкал. С учетом применяемых тарифов, ответчиком потреблено теплоэнергии на сумму 5 384 668 руб. 07 коп., оплата произведена на сумму 5 510 486 руб. 95 коп.

С учетом указанной позиции в апреле 2010г. ответчиком потреблено 48,10 Гкал по домам без приборов учета, всего теплоэнергии потреблено на сумму 10 355 781 руб. 95 коп., оплата произведена на сумму 11 850 068 руб. 79 коп.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом за спорный период отсутствует.

Доводы истца основаны на неправильном толковании норм права, без учета того, что к спорным правоотношения применяются также нормы ЖК РФ, Правил № 307.

Доводы жалобы о том, что судом нарушены права ООО «Лукойл-Ростовэнерго», поскольку задолженность принята по договору уступки прав требования, судом не принимается, поскольку суд устанавливал факт отсутствия задолженности ответчика по предъявленным требованиям.

В соответствии со ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии со ст. 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

В соответствии со ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

При рассмотрении требований возникших на основании уступки прав, суд не обязан привлекать цедента, признавая доводы ответчика об отсутствии задолженности правомерными. Недействительность требования, переданного на основании соглашения об уступке права (требования), не влечет недействительности этого соглашения.

Таким образом, апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает, что производство по апелляционной жалобе ООО «Лукойл-Ростовэнерго» подлежит прекращению производством по следующим основаниям.

В обоснование жалобы заявитель указал, что оспариваемый акт непосредственно затрагивает права и обязанности общества. Суд должен был по своей инициативе привлечь ООО "Лукойл-Ростовэнерго" к рассмотрению дела после получения от ответчика возражений относительно необоснованного налогооблажения реализации коммунальных ресурсов, поскольку получателем НДС согласно платежных поручений являлось ООО "Лукойл-Ростовэнерго".

Конституционное положение, закрепленные в ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации, гарантируют каждому право на судебную защиту его прав и свобод, суды обязаны обеспечить надлежащую защиту прав и свобод человека и гражданина путем своевременного и правильного рассмотрения дел.

В силу ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обращаться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Способ защиты нарушенного права избирается лицом самостоятельно.

В силу части 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных названным Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства судебные акты арбитражного суда, не вступившие в законную силу.

Во исполнение указанных нормативно установленных положений определением от 23.09.2011 апелляционная жалоба ООО "Лукойл-Ростовэнерго" принята к производству и назначена к судебному разбирательству в целях установления нарушенных прав, возложения обязанностей в силу принятия оспариваемого решения.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Из содержания названных норм следует, что у ООО "Лукойл-Ростовэнерго" как лица, не участвовавшего в деле, возникает право на обжалование судебного акта, если затронуты права и обязанности данного лица.

Из материалов дела усматривается, что иск подан истцом на основании договора уступки права требования №24 ПУ от 01.07.2009г., по которому к ООО «Лукойл -Ростовэнерго» перешли права требования по договору, заключенного ответчиком с ОАО «ЮГК ТГК -8» и в последующем на договоре об уступке права требования от 01.12.2010 г. № 853/ЭФ, заключенного между ООО «ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго» и ООО «ЛУКОЙЛ-ТТК».

Ответчик, не согласившись с требованиями, представил из возражения. Судом установлено, что основания для удовлетворения требований нет, поскольку расчет иска произведен с применением неверных тарифов.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и непредусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. Обязательство возникает из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в Кодексе (часть 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации, если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

При таких обстоятельствах рассмотрение вопроса о взыскании задолженности в размере 1 756 286,60 руб. и пени в размере 185 306,80 руб. с ответчика в отсутствие ООО "Лукойл-Ростовэнерго" не нарушает его права и законные интересы.

В нарушение требований статей 64, 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Лукойл-Ростовэнерго" не представило доказательств в обоснование своих доводов.

По смыслу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебный акт должен быть принят о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, то есть в силу судебного акта у лица должны возникнуть или прекратиться какие-либо конкретные права и обязанности. Обжалуемое решение суда первой инстанции не устанавливает и не прекращает каких-либо прав или обязанностей ООО "Лукойл-Ростовэнерго".

Решение о правах и обязанностях этих лиц следует считать принятым, если:

-в описательной или мотивировочной части решения содержатся выводы либо суждения арбитражного суда о правах или обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Такие решения нарушают не только материальные права лиц, не привлеченных к участию в деле, но и их конституционное право на судебную защиту;

-в резолютивной части решения суд прямо указал на права или обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле.

При разрешении данного спора решение о правах и обязанностях ООО "Лукойл-Ростовэнерго" не принималось.

Поскольку заявитель не является участником настоящего спора, решение не является для него преюдициальным в соответствии со ст. 69 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, поскольку у заявителя отсутствует право на апелляционное обжалование судебного акта, предусмотренное статьями 42 и 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по апелляционной жалобе следует прекратить, применительно к пункту 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями статьей 42, пунктом 1 статьи 150, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2011 по делу №А53-19360/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Лукойл Теплотранспортная компания" без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Лукойл-Ростовэнерго" прекратить.

Возвратить ООО «ЛУКОЙЛ -Ростовэнерго» из Федерального бюджета Российской Федерации 2 000 руб. госпошлину, уплаченную по квитанции от 19.09.2011.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Ю.И. Баранова

Судьи В.В. Ванин

О.А. Еремина