Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №25 по Ростовской области: представитель Голосная О.Г., удостоверение УР 561487, доверенность от 29.06.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №25 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 02.09.2010 г. по делу № А53-10157/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр дорожных технологий"

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №25 по Ростовской области,

принятое в составе судьи М.В. Соловьевой

УСТАНОВИЛ:

ООО «Центр дорожных технологий» (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) о признании решения Межрайонной ИФНС России №24 по Ростовской области от 31.12.2009г. незаконным.

Оспариваемым судебным актом признано незаконным решение Межрайонной ИФНC России № 25 по Ростовской области № 24 от 31.12.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2154368,82 руб., доначисление пени в размере 536303,57 руб., привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 320908,78 руб., налога на прибыль в сумме 2599473,00 руб., доначисление пени в размере 545043,88 руб., привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 484741,48 руб. как не соответствующее нормам Налогового Кодекса Российской Федерации.

С Межрайонной ИФНC России №25 по Ростовской области взыскана в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Центр дорожных технологий» госпошлина в сумме 2000,00 руб., уплаченная при обращении с требованиями в суд по платежному поручению №40 от 24.05.2010г.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.09.2010 г. по делу
№ А53-10157/2010 подлежит отмене в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области от 31.12.2009 г. № 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Центр дорожных технологий» в части признания недействительным доначисления НДС в сумме 1755916,82 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций, налога на прибыль в сумме 2 324 601 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций (эпизоды по взаимоотношениями с контрагентами ООО «Строитель» ИНН <***>, ООО «СтройКонцепт» ИНН <***>, ООО «ТД Каскад» ИНН <***>).

В указанной части в удовлетворении требований ООО «Центр дорожных технологий» следует отказать. В остальной части обжалуемое решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия признает вывод суда первой инстанции о необоснованности доначисления налоговым органом суммы НДС в размере 1755916,82 руб., налога на прибыль в размере 2 324 601 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций (эпизоды по взаимоотношениями с контрагентами ООО «Строитель» ИНН <***>, ООО «СтройКонцепт» ИНН <***>, ООО «ТД Каскад» ИНН <***>) необоснованным и не соответствующим обстоятельствам дела и считает, что в нарушение требований статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не осуществил непосредственное исследование всех доказательств, положенных в основу выводов по эпизодам доначислений НДС и уменьшения расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли по указанным выше контрагентам.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных обществом требований в соответствующей части надлежит отказать, руководствуясь и учитывая следующее.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 1 и подпункта 2 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2006), налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо подтверждение фактической оплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги), предназначение приобретаемых товаров (работ, услуг) для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету (возмещению).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Первичные учётные документы, которыми оформляются хозяйственные операции, должны содержать все обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учёте.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В определении от 16.11.2006 № 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

При этом о недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В любом случае искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

В рассматриваемом случае с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, суд апелляционной инстанции исходя из совокупности всех обстоятельств дела, приходит к выводу о применении налогоплательщиком ООО «Центр дорожных технологий» необоснованной налоговой выгоды в виде злоупотребления правом на применение налоговых вычетов по НДС и учет расходов для целей налогообложения прибыли. Налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в документах налогоплательщика недостоверны и противоречивы.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела первичные документы и доказательства, судебная коллегия пришла к выводу, что сведения, содержащиеся в документах налогоплательщика по взаимоотношениями с контрагентами ООО «Строитель» ИНН <***>, ООО «СтройКонцепт» ИНН <***>, ООО «ТД Каскад» ИНН <***>, подтверждающих налоговые вычеты по НДС, а также расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, недостоверны и противоречивы.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Центр дорожных технологий» по вопросам правильности и своевременности уплаты налогов на прибыль организации, на имущество, НДС, ЕСН, транспортного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008 г.

По результатам проведенной проверки налоговым органом был составлен акт №25 от 04.12.2009г., в котором установлена неуплата налогов на общую сумму 4768890,42 руб.

Уведомлением №24 налогоплательщик был извещен о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Не согласившись с фактами и выводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, налогоплательщик представил в налоговый орган возражения №65713 от 28.12.2009г.

.12.2009г. были рассмотрены материалы проверки, о чем свидетельствует протокол №12-11/343 от 29.12.2009г.

По результатам проверки принято решение от 31.12.2009 N 24, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов в размере 834 367, 06 руб., кроме того налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам (НДС, налог на прибыль, ЕНВД) в сумме 4768 890,4, пеню в сумме 1 084 718,64

Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности, доначисления налога на прибыль, НДС послужил вывод налогового органа о неправомерном отнесении Обществом в состав расходов затрат по договорам на выполнение работ с ООО «Строитель» ИНН <***>, ООО «СтройКонцепт» ИНН <***>, ООО «ТД Каскад» ИНН <***>, а также о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по НДС, уплаченных указанным контрагентам в составе стоимости работ (услуг).

Не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, ООО "Центр дорожных технологий" обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы России по Ростовской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 04 мая 2010г. за № 15-14/1922 оспариваемое решение налогового органа оставлено без изменения.

Не согласившись с указанным решением Общество, пользуясь правом, предоставленным ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании решения Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области от 31.12.2009г. незаконным.

В процессе рассмотрения дела заявленные требования были уточнены, заявитель просил суд признать недействительным решение №24 от 31 декабря 2009 года Межрайонной Инспекции ФНС России №25 по Ростовской области о привлечении к налоговой ответственности за совершенное налоговое правонарушение ООО «Центр дорожных технологий» в части начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 2 154 368,82 рубля, по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в размере 1 895 449,6 рублей, по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 704 023,4 рубля; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 536 303,57 рублей, по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в размере 403 083,31 рубль, по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 141 960,57 рублей; привлечения к налоговой ответственности в виде начисления штрафов в размере 320 908,78 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость за 2007-2008 годы, штрафов в размере 358 565 рублей за неуплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ за 2007-2008 годы, штрафов в размере 126 176,48 рублей за неуплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет за 2007-2008 годы. Уточнения заявленного требования были приняты судом.

Из материалов дела следует, что налоговый орган отказал обществу в применении налоговых вычетов по НДС, а также признал необоснованным отнесение расходов для целей налогообложения прибыли и доначислил соответствующие налоги, посчитав недобросовестными действия общества при осуществлении хозяйственных операций с обществами с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Каскад», «Строитель», «СтройКонцепт».

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую исчисленную сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В силу пункта 2 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В материалы дела по контрагенту ООО «Торговый Дом «Каскад» представлены счета-фактуры № 114 от 04.06.2007г. № 087 от 28.04.2007г., № 057 от 21.03.2007г., № 054 от 20.03.2007г., № 052 от 19.03.2007г., № 045 от 14.03.2007г., № 012 от 25.01.2007г., № 008 от 18.01.2007г., № 021 от 07.02.2007г., акты выполненных работ, платежные поручения.

Налоговый орган в материалы дела представил результаты истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ.

Из представленных материалов по результатам истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ (письмо ИФНС России № 15 по г. Москве № 23-15/9582ДСП от 02.07.2009г.) судом установлено, что ООО «Торговый Дом «Каскад» состоит на налоговом учете в инспекции с 21.06.2006г. Учредитель ФИО2 (паспорт гражданина РФ серия <...> выдан ОВД Абинского района Краснодарского края 07.04.2006г.), генеральный директор ФИО2.

Последняя налоговая отчетность представлена за 2 квартал 2008 года «не нулевая», последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 полугодие 2008г. «не нулевая». Организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность, организация не имеет признаков фирм-«однодневок».

Сотрудниками ИФНС №15 был осуществлен выезд по адресу регистрации. В результате проверки установлено, что организация по адресу не значится (акт № 59/23-14/48731 от 02.09.2008 г.) По данной организации проводятся мероприятия налогового контроля по розыску должностных лиц организации.

В материалы дела налоговым органом представлено объяснение от 22.02.2008г. ФИО2, которые приняты оперуполномоченным оперативно-розыскного отдела № 2 ОРЧ по налоговым преступлениям ГУВД по Ростовской области (л.д. 54-55 т. 4).

Из представленного объяснения судом установлено, что ФИО2 является студентом, зарегистрировал ООО «Торговый Дом Каскад» по просьбе незнакомого гражданина. Со слов гр. ФИО2 свою подпись он ставил только на регистрационных документах данной организации, никакого отношения к деятельности вышеуказанного общества он не имел.

На основании представленных документов налоговый орган сделал обоснованный вывод о том, что счета-фактуры ООО ТД «Каскад» подписаны не установленным лицом, что противоречит ст.169 НК РФ и является основанием для отказа в вычете из бюджета соответствующих сумм налога.

Соответственно, налоговый орган сделал обоснованный вывод о том, что расходы ООО «Центр дорожных технологий» по указанному контрагенту в 2007 г. не могут быть приняты налоговым органом в составе налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и учтены для целей налогообложения прибыли, поскольку произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а направлены на получение необоснованной налоговой выгоды за счет совершения операций, не обусловленных разумными экономическими причинами и учета результатов этих операций в целях налогообложения.

Суд первой инстанции, отклоняя указанные доводы налогового органа, необоснованно указал на следующее.

Согласно пункту 1 статьи 90 Кодекса, в качестве свидетеля для дачи показаний налоговыми органами может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, показания свидетеля заносятся в протокол.

Судом установлено, что налоговым органом такое мероприятие налогового контроля, как допрос свидетеля ФИО2 не осуществлялось. Требование пункта 5 статьи 90 Кодекса, предусматривающее предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, в представленных налоговому органу объяснениях указанных лиц также не выполнено. Почерковедческая экспертиза по представленным документам за подписью ФИО2 не проводилась.

Объяснение физического лица, отрицающего свою причастность к деятельности ООО «Торговый Дом Каскад», по мнению суда первой инстанции, не может однозначно свидетельствовать об отсутствии реальности хозяйственных операций. Пояснение ФИО2 о том, что он не имел никакого отношения к деятельности контрагента, по мнению суда первой инстанции, не является основанием к отказу в заявленном вычете заявителю.

Вместе с тем, ссылаясь на указанные обстоятельства, в том числе на не проведение налоговым органом допроса ФИО2, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующее:

В силу правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

В рассматриваемом случае налоговым органом представлены доказательства закрепления процессуальным путем сведений, которые были получены правоохранительными органами в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ, а именно: соответствующие сведения были получены налоговым органом в соответствии с порядком, предусмотренном ст. 93.1 НК РФ, а также путем направления запроса в правоохранительные органы.

Так, в материалах дела имеется сопроводительное письмо ИФНС России № 15 по г. Москве № 23-15/9582ДСП от 02.07.2009г., полученное в порядке ст. 93.1 НК РФ, согласно которому следует, что ООО «Торговый Дом «Каскад» состоит на налоговом учете в инспекции с 21.06.2006г. Учредитель ФИО2 (паспорт гражданина РФ серия <...> выдан ОВД Абинского района Краснодарского края 07.04.2006г.), генеральный директор ФИО2. Сотрудниками ИФНС №15 был осуществлен выезд по адресу регистрации. В результате проверки установлено, что организация по адресу не значится (акт № 59/23-14/48731 от 02.09.2008 г.) По данной организации проводятся мероприятия налогового контроля по розыску должностных лиц организации.

При этом, как видно из материалов дела, налоговым органом был направлен запрос от 28.04.2009 г. № 13-14/08367@ в ГУВД по Ростовской области о предоставлении материалов опросов ФИО3, ФИО2, ФИО4 (л.д. 38, т. 4).

Кроме того, в соответствии с пунктами 2-3 действовавшей до 30.06.2009 г. Инструкции «О порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок», Приказа Министерства Внутренних Дел от 22.01.2004 № 76 и Приказа Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 22.01.2004 № АС-3-06/37 «Об утверждении нормативных правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений», выездные налоговые проверки проводятся налоговыми органами с участием органов внутренних дел с целью выявления и пресечения нарушений законодательства о налогах и сборах (в рассматриваемом случае проводилась совместная с правоохранительными органами выездная налоговая проверка).

Выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с пунктом статьи 36 Кодекса и пунктом 33 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции».

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991
№ 1026-1 «О милиции» и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Также в силу положений действовавшей до 30.06.2009 г. Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной приказом МВД РФ и МНС РФ от 22 января 2004 г. № 76/АС-3-06/37, предусмотрено, что при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, в отношении организации, орган внутренних дел направляет материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что в силу правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20.08.2010 г. по делу № А32-18483/2009, следует, что действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции необоснованно признал незаконным доначисление НДС по ООО «Торговый Дом Каскад» в сумме 108732,22 руб., соответствующей суммы пени, привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ.

В материалы дела по контрагенту ООО «СтройКонцепт» представлены договор № 25/01СП на выполнение работ по строительству от 25.01.2007г., локальная смета, справка о стоимости выполненных работ и затрат, счет-фактура № 009 от 31.01.2007г., акт выполненных работ, платежные поручения.

Cогласно договору № 25/01СП на выполнение работ по строительству от 25.01.2007г., локальной сметы, справки о стоимости выполненных работ и затрат, следует, что ООО «СтройКонцепт» обязался выполнить работы по строительству объекта: искусственное сооружение Красная Поляна-Эмто-Садок, расположенном в Краснополянском лесничестве, квартал 18, выдел 28 Адлерского района г. Сочи.

Из акта выполненных работ следует, что работы были выполнены ООО «СтройКонцепт» и приняты ООО «Центр Дорожных технологий».

Налоговый орган в материалы дела представил результаты истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ.

Из представленных материалов по результатам истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ (письмо ИФНС России № 5 по г. Москве на вход. № 13-07/21055 от 14.10.2009г.) судом установлено, что организация состоит на учете в инспекции с 05.09.2005г., учредитель ФИО5, генеральный директор ФИО4 (паспорт гражданина Российской Федерации серия <...> выдан п/с № 1 ОВД Таганского р-на г. Москва.

Последняя налоговая отчетность представлена за 2 квартал 2006 года с нулевыми показателями.

За непредставление налоговых деклараций ИФНС № 5 по г. Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитных учреждениях (решения № 18293, 18292 от 14.02.2007 г.)

В отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы ранее был направлен запрос на розыск ООО «СтройКонцепт» (24-10/050461 дсп от 09.08.2007 г.). Учредитель по повесткам не являлся.

В материалы дела представлено объяснение от 23.03.2007г. ФИО4, которые приняты оперуполномоченным оперативно-розыскного части управления по налоговым преступлениям ГУВД по Ростовской области (л.д. 43 т. 4).

Из представленного объяснения судом установлено следующее.

Со слов ФИО4 она в мае 2005 года потеряла свой паспорт, через не которое время паспорт был возвращен, никакого отношения к деятельности вышеуказанного общества она не имела, никаких документов, касающихся деятельности организации, она не подписывала.

На основании представленных документов налоговый орган сделал обоснованный вывод о том, что счет-фактура ООО «СтройКонцепт» подписана не установленным лицом, кроме того, содержит недействительный адрес поставщика, что противоречит ст.169 НК РФ и является основанием для отказа в вычете из бюджета соответствующих сумм налога.

Суд первой инстанции, отклоняя указанные доводы налогового органа, необоснованно указал на следующее.

Судом установлено, что налоговым органом такое мероприятие налогового контроля, как допрос свидетеля ФИО4 не осуществлялось. Требование пункта 5 статьи 90 Кодекса, предусматривающее предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, в представленных налоговому органу объяснениях указанных лиц также не выполнено. Почерковедческая экспертиза по представленным документам за подписью ФИО4 не проводилась.

Объяснение физического лица, отрицающего свою причастность к деятельности ООО «СтройКонцепт», по мнению суда первой инстанции, не может однозначно свидетельствовать об отсутствии реальности хозяйственных операций. Пояснение ФИО4 о том, что он не имел никакого отношения к деятельности контрагента, по мнению суда первой инстанции, не является основанием к отказу в заявленном вычете заявителю.

Также суд первой инстанции указал, что представление контрагентом ООО «СтройКонцепт» налоговой декларации с нулевыми показателями, не является основанием к отказу в заявленном налоговом вычете по НДС обществу.

Вместе с тем, ссылаясь на указанные обстоятельства, в том числе на не проведение налоговым органом допроса ФИО4, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующее:

Так, в материалах дела имеется сопроводительное письмо ИФНС России № 5 по г. Москве на вход. № 13-07/21055 от 14.10.2009г., полученное в порядке ст. 93.1 НК РФ, согласно которому следует, что организация ООО «СтройКонцепт» состоит на учете в инспекции с 05.09.2005г., учредитель ФИО5, генеральный директор ФИО4 (паспорт гражданина Российской Федерации серия <...> выдан п/с № 1 ОВД Таганского р-на г. Москва. Последняя налоговая отчетность ООО «Стройконцепт» представлена за 2 квартал 2006 года с нулевыми показателями. За непредставление налоговых деклараций ИФНС № 5 по г. Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитных учреждениях (решения № 18293, 18292 от 14.02.2007 г.). В отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы ранее был направлен запрос на розыск ООО «СтройКонцепт» (24-10/050461 дсп от 09.08.2007 г.). Учредитель по повесткам не являлся (л.д. 42, т. 4).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции необоснованно признал незаконным доначисление НДС по ООО СтройКонцепт» в сумме 73459,16 руб., соответствующей суммы пени, привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ.

В материалы дела по контрагенту ООО «Строитель» представлены договоры № 01/05СП на выполнение работ по строительству от 01.02.2007г.,, № 15-03СП от 15.03.2007г., № 17 от 06.09.2007г.,№ 03/10Сп от 10.10.2007г. , № 07 от 02.04.2007г. локальные сметы, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры № 213 от 28.02.2007г.,№ 472 от 29.03.2007г., № 17 от 26.09.2007г., № 338 от 29.09.2007г., № 07 от 30.08.2007г. акты выполненных работ, платежные поручения, доверенность № 0109-2006 от 01.09.2006г.

Согласно договору № 01/02СП на выполнение работ по строительству от 01.02.2007г., локальной сметы, справки о стоимости выполненных работ и затрат, следует, что ООО «Строитель» обязался выполнить работы по строительству объекта: искусственное сооружение Красная Поляна-Эсто-Садок, распложенном в Краснополянском лесничестве, квартал 18, выдел 28 Адлерского района г. Сочи.

Согласно договору № 15/03СП на выполнение работ по строительству от 15.03.2007г., локальной сметы, справки о стоимости выполненных работ и затрат, следует, что ООО «Строитель» обязался выполнить работы по строительству объекта: реконструкция водопроводной трубы на участке а/д «Дон», км 982-км1000 в ростовской области, ПК 139+60.

Согласно договору № 17 на выполнение работ по строительству от 06.09.2007г., локальной сметы, справки о стоимости выполненных работ и затрат, следует, что ООО «Строитель» обязался выполнить работы по строительству объекта: укрепительных сооружений из габионных конструкций (систем Террамеш) по адресу: г. Ростов-на-Дону, Пролетарский район, п-т 40-летия Победы. Объект: многофункциональный торговый комплекс «МетрокэшКэрри с приобъективной автостоянкой и сопутствующими сооружениями.

Согласно договору № 03/10 СП на выполнение работ по строительству от 10.10.2007г., локальной сметы, справки о стоимости выполненных работ и затрат, следует, что ООО «Строитель» обязался выполнить работы по строительству объекта: моста на км. 37-785 территориальной автомобильной дороге общего пользования г. Семикаракорск сл. Б. Мартыновка- п. Красноармейский в Мартыновском р-не.

Согласно договору № 07 на подряд на ремонт офисных помещений от 02.04.2007г., локальной сметы, справки о стоимости выполненных работ и затрат, следует, что ООО «Строитель» обязался выполнить работы по ремонту офисных помещений, расположенных по адресу <...> строительству объекта: искусственное сооружение Красная Поляна-Эсто-Садок, распложенном в Краснополянском лесничестве, квартал 18, выдел 28 Адлерского района г. Сочи.

Из актов выполненных работ следует, что работы были выполнены ООО «Строитель» и приняты ООО «Центр Дорожных технологий».

Судом установлено, что счет-фактура № 105 от 24.10.2007г. в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС в материалы дела обществом не представлена, как не была представлена и в период проверки.

Согласно ответу начальника отдела по расследованию преступлений на обслуживаемой территории ОМ №3СУ при УВД по г. Ростову- на -Дону № 10/3791 от 25.08.2010г. следует, что счет-фактура № 105 от 24.10.2007г. ООО «Строитель» в уголовном деле № 2009478207 отсутствует.

Налоговый орган в материалы дела представил результаты истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ.

Из представленных материалов по результатам истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ (письмо ИФНС России № 15 по г. Москве от 04.06.2008г.. № 23-15/7870ДСП, от 02.12.2009г. № 23-15/15540 ДСП) судом установлено, что ООО «Строитель» состоит на учете в инспекции с 29.08.2006г.

Учредитель, генеральный директор ФИО3 Последний отчет по НДС организация представила за 1 квартал 2008г., организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность. Организация имеет признаки категории фирм «однодневок», адрес «массовой регистрации».

В материалы дела налоговым органом представлен протокол допроса свидетеля от 25.08.2009г. ФИО3, который был проведен оперуполномоченным отдела № 4 ОРЧ (по НП) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по Ростовской области.

Из представленного протокола судом установлено следующее.

ФИО3 зарегистрировала ООО «Строитель» по просьбе гражданина. Со слов гр. ФИО3 следует, что она подписала устав, приказ и иные учредительные документы, документы по финансово- хозяйственной деятельности не подписывала, деятельность не вела. ООО «Центр Дорожных Технологий», его руководителя не знает, доверенность на имя ФИО7 не выдавала (л.д. 69-71 т. 4).

На основании представленных документов налоговый орган сделал обоснованный вывод о том, что счета-фактуры ООО «Строитель» подписаны не установленным лицом, и так же содержат недействительный адрес поставщика, что противоречит ст.169 НК РФ, что является основанием для отказа в вычете из бюджета соответствующих сумм налога.

Суд первой инстанции, отклоняя указанные доводы налогового органа, необоснованно указал на следующее.

Судом установлено, что налоговым органом такое мероприятие налогового контроля, как допрос свидетеля ФИО3 не осуществлялось. Инспекцией этот порядок при проведении выездной проверки общества не соблюден.

Объяснение физического лица, отрицающего свою причастность к деятельности ООО «Строитель», по мнению суда первой инстанции, не могут однозначно свидетельствовать об отсутствии реальности хозяйственных операций. Факт регистрации юридического лица ООО «Строитель» ФИО3 не отрицает.

Из материалов истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ судом установлено, что последняя налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2008 года «не нулевая», Организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность. Налоговая инспекция не воспользовалась предоставленным ей Кодексом правом (статьи 31, 95) для сбора безусловных доказательств необоснованной налоговой выгоды. Почерковедческая экспертиза по представленным документам за подписью ФИО3 не проводилась.

Отсутствие контрагента общества ООО «Строитель» по месту регистрации в 2009г. не является основанием к отказу в заявленном налоговом вычете по НДС. Представленные платежные поручения подтверждают факт оплаты, выполненных работ, в том числе, НДС.

Вместе с тем, ссылаясь на указанные обстоятельства, в том числе на не проведение налоговым органом допроса ФИО3, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующее:

Так, в материалах дела имеется сопроводительное письмо ИФНС России № 15 по г. Москве от 04.06.2008г.. № 23-15/7870ДСП, от 02.12.2009г. № 23-15/15540 ДСП, полученное в порядке ст. 93.1 НК РФ, согласно которому следует, что ООО «Строитель» состоит на учете в инспекции с 29.08.2006г. Учредитель, генеральный директор ФИО3 Последний отчет по НДС организация представила за 1 квартал 2008г., организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность. Организация имеет признаки категории фирм «однодневок», адрес «массовой регистрации». ООО «Строитель» снялось с налогового учета и перешло в ИФНС России по г. Элисте (л.д. 66-67 т. 4).

Согласно сопроводительного письма ИФНС России по г. Элисте (ответ на исх. От 11.11.2009 г. № 13-07/24648), полученного в порядке ст. 93.1 НК РФ, следует, что ООО «Строитель» состоит на учете в инспекции со 02.07.2008 г. Адрес заявленного места нахождения организации - <...> отсутствует, дома с таким номером никогда не было. Последняя отчетность представлена за 4 квартал 2008 г. нулевая (л.д. 68 т. 4).

Кроме того, при оценке обоснованности доначисления Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области налогоплательщику сумм НДС, налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа по контрагентам ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад» необходимо также учитывать результаты допросов свидетелей работников ООО «Центр Дорожных Технологий» лиц, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных сведений (ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11), которые пояснили, что сотрудники ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад» никогда не работали на соответствующих строительных объектах, работы по строительству выполнены собственными силами ООО «Центр Дорожных Технологий» без привлечения специалистов сторонних подрядных организаций;

Так, налоговым органом дополнительно в материалы дела представлены протоколы допроса свидетелей представителями следственных органов: ФИО8, ФИО9, ФИО12, ФИО10, ФИО11.

Из представленных протоколов допросов лиц, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных сведений, судом установлено следующее.

Согласно протоколу допроса ФИО8 от 26.06.2009 г., работавшего в проверяемом периоде в ООО «Центр Дорожных Технологий» в должности прораба, контролирующего объект около п. Б.Мартыновка по строительству моста, а так же на строительстве ТК «Метро Кэш Энд Керри» сотрудники ООО «Строитель» не работали на указанных объектах, так как на обоих объектах работали вверенные ему рабочие, которые сотрудниками ООО «Строитель» не являлись. В ООО «Строитель» никогда не работал, о том, кто является директором данной фирмы не знает (л.д. 93-94 т. 4).

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО9 от 01.06.2009 г., работавшего в проверяемом периоде старшим по стройке, работы по строительству моста на объекте в п. Орловка Мартыновского района выполнены полностью силами его подчиненных. В ООО «Строитель» никогда не работал, про данную фирму ничего не знает (л.д. 91-92 т. 4)

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО10 от 30.06.2009 г., работавшего в ООО «Центр Дорожных Технологий» в проверяемом периоде на объектах в п. Б. Орловка Мартыновкого района и ТК «Метро ФИО13 Керри» в г. Ростове-на-Дону на проспекте 40 лет Победы все работы выполняли наемные рабочие, которые были наняты ФИО14 Никакие акты приемки выполненных работ с ООО «Строитель» не подписывались, так как работы фактически выполнялись сотрудниками ООО «Центр Дорожных Технологий» (л.д. 88-90 т. 4).

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО11 от 03.12.2009 г., работавшего в ООО «Центр Дорожных Технологий» в проверяемом периоде по найму на всех строительных объектах, следует, что схема работы была следующая: выполняя роль помощника стройки, осуществляя контроль на объекте за порядком, а также принимая непосредственное участие в строительных работах ФИО11 участвовал в формировании строительных бригад, оплату рабочим производили наличными деньгами, которые привозили из офиса ООО «Центр Дорожных Технологий». При этом фирмы ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад» в работе на строительных объектах участия не принимали, наименования указанных организаций и фамилии руководителей ему не знакомы (л.д. 98-101 т. 4).

На основании показаний свидетелей инспекцией были сделаны обоснованные выводы об отсутствии доказательств наличия работников ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад» на объектах указанных в первичных документах.

В материалы дела представлены приказы о приеме на работу на ФИО8 в качестве прораба, ФИО10 начальника ПТО.

Общество в материалы дела представило приказы № 12 от 20.02.2007г.,№ 47 от 06.09.2007г.,№ 52 от 02.10.2007г.,№ 8 от 17.01.2007г., из которых судом установлено, что ответственным за взаимодействие с подрядными организациями являлся ФИО14

При этом вывод суда первой инстанции о том, что Инспекция не представила суду безусловных доказательств того, что допрошенные в качестве свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 обладали полной информацией по выполненным работам ООО «Строитель» сделан при неполном исследовании всех обстоятельств по делу.

В рассматриваемом случае показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 необходимо учитывать и оценивать в совокупности и с учетом иных доказательств по делу, в том числе показаний ФИО3, изложенных в протоколе допроса свидетеля от 25.08.2009г., который был проведен оперуполномоченным отдела № 4 ОРЧ (по НП) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по Ростовской области. Согласно показаний ФИО3 зарегистрировала ООО «Строитель» по просьбе гражданина. Со слов гр. ФИО3 следует, что она подписывала устав, приказ и иные учредительные документы, документы по финансово- хозяйственной деятельности, деятельность не вела. ООО «Центр Дорожных Технологий», его руководителя не знает, доверенность на имя ФИО7 не выдавала.

Кроме того, судом первой инстанции не дана какая-либо правовая оценка пояснениям свидетеля ФИО11, изложенным в протоколе допроса свидетеля от 03.12.2009 г., работавшего в ООО «Центр Дорожных Технологий» в проверяемом периоде по найму на всех строительных объектах, из которого следует, что схема работы была следующая: выполняя роль помощника стройки, осуществляя контроль на объекте за порядком, а также принимая непосредственное участие в строительных работах ФИО11 участвовал в формировании строительных бригад, оплату рабочим производили наличными деньгами, которые привозили из офиса ООО «Центр Дорожных Технологий». При этом фирмы ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад» в работе на строительных объектах участия не принимали, наименования указанных организаций и фамилии руководителей ему не знакомы (л.д. 98-101 т. 4).

При оценке в совокупности доказательств по делу необходимо также учитывать и содержание договор на выполнение работ по строительству.

Так, налоговый орган представил в материалы дела договор № 17/01ПД на выполнение работ по строительству от 17.01.2007г., из которого следует, что строительные работы по строительству объекта: искусственное сооружение Красная Поляна-Эсто-Садок, распложенном в Краснополянском лесничестве, квартал 18, выдел 28 Адлерского района г. Сочи ООО «Центр дорожных технологий» должен был выполнить самостоятельно без привлечения субподрядной организации.

Также налоговый орган представил в материалы дела договор № 2-67 от 20.02.2007г., из которого также следует, что строительные работы по строительству объекта: искусственное сооружение Красная Поляна-Эсто-Садок, распложенном в Краснополянском лесничестве, квартал 18, выдел 28 Адлерского района г. Сочи ООО «Центр дорожных технологий» должен был выполнить самостоятельно без привлечения субподрядной организации.

Учитывая в совокупности все указанные выше обстоятельства, судебная коллегия пришла к выводу, что счета-фактуры ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад» подписаны не установленным лицом, что противоречит ст.169 НК РФ и является основанием для отказа в вычете из бюджета соответствующих сумм налога. Таким образом, вывод налогового органа о том, что работы субподрядчиком ООО «Строитель» не выполнялись, судебная коллегия признает обоснованным и подтвержденным материалами дела.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции необоснованно признал незаконным доначисление НДС по ООО «Строитель» в сумме 1573725,15 руб., соответствующей суммы пени, привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ.

По аналогичным основаниям судебная коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно признал незаконным доначисление налога на прибыль в сумме 2 324 601 руб., соответствующей суммы пени, привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по контрагентам ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад».

ООО «Центр дорожных технологий» обязана была проявлять необходимую осмотрительность при совершении сделок.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. В рассматриваемом случае налоговым органом доказано, что налогоплательщик не проявил должную степень осмотрительности и осторожности при выборе своих контрагентов.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, в виду чего, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в налоговых правоотношениях, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налоговой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

В действиях общества имеются признаки применения необоснованной налоговой выгоды при осуществлении предпринимательской деятельности и исполнении обязанностей налогоплательщика:

лица, указанные в документах налогоплательщика в качестве руководителей организаций отрицают свою причастность к соответствующим юридическим лицам, интересы контрагентов представляли неустановленные лицами (ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад»);

первичные бухгалтерские документы подписаны неустановленными лицами (ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад»);

по результатам допросов свидетелей работников ООО «Центр Дорожных Технологий» лиц, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных сведений (ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11) установлено, что сотрудники ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад» никогда не работали на соответствующих строительных объектах, работы по строительству выполнены собственными силами ООО «Центр Дорожных Технологий» без привлечения специалистов сторонних подрядных организаций;

данные, отраженные в налоговой отчетности организации-контрагента, являются нулевыми, что в совокупности с иными доказательствами может свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций (ООО «СтройКонцепт»);

организации-контрагенты не располагаются по адресу, заявленному в ЕГРЮЛ, фактическое место нахождения организаций-контрагентов не установлено (ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад»). ООО «Строитель» снялось с налогового учета в ИФНС России № 15 по г. Москве 02.07.2008 г., со 02.07.2008 г. состоит на учете в ИФНС России по г. Элисте Адрес нового заявленного места нахождения организации - <...> отсутствует, дома с таким номером никогда не было. Последняя отчетность представлена за 4 квартал 2008 г. нулевая.

Таким образом, совокупность всех указанных выше признаков позволяет прийти к выводу о получении ООО «Центр дорожных технологий» необоснованной налоговой выгоды путем применения вычетов по НДС и увеличения расходной части, уменьшающей налоговую базу по налогу на прибыль организаций при создании системы документооборота и отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений с контрагентами.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Центр дорожных технологий» неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС по оформленным документально взаимоотношениям с ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад». Кроме того, налоговым органом доказано необоснованное занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль ввиду необоснованного учета для целей налогообложения документально не подтвержденных расходов.

Инспекцией правомерно не приняты налоговые вычеты по НДС и расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, по выше перечисленным контрагентам и начислены соответствующие суммы налога и пени. Кроме того, ООО «Центр дорожных технологий» обоснованно привлечено налоговым органом к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату организацией соответствующих сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Таким образом, Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области доказана обоснованность доначисления ООО «Центр дорожных технологий» в соответствии с решением от 31.12.2009 г. № 24 НДС в сумме 1755916,82 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций, налога на прибыль в сумме 2 324 601 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций (по контрагентам ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад»).

Соответственно решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.09.2010 г. по делу № А53-10157/2010 подлежит отмене в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области от 31.12.2009 г. № 24 в отношении ООО «Центр дорожных технологий» в части признания недействительным доначисления НДС в сумме 1755916,82 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций, налога на прибыль в сумме 2 324 601 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций. В указанной части в удовлетворении требований ООО «Центр дорожных технологий» следует отказать.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что в остальной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Так, как видно из материалов дела, в своем решении налоговый орган указал, на то, что в ходе анализа представленных налогоплательщиком деклараций Инспекцией установлены расхождения по строке 3_340_04 «Общая сумма подлежащая вычету», связанные с включением в состав суммы в размере 11 516 632. В ходе проведения выездной проверки налогоплательщиком было предоставлены две копии книги покупок с разными итоговыми суммами. Первоначально была представлена книга покупок, где по строке итоговая сумма НДС (по ставке 18 процентов) указана сумма 12 986 394 руб. с учетом сумм оплаты частичной оплаты, подлежащих вычету с момента отгрузки в размере 1 917 789,52 руб., а так же по строке итоговая сумма НДС (по ставке 10 процентов) указана сумма 393,74 руб., данная сумма идет с разницей в 367,26 рублей с данными главной книги, но имеет отличие с декларацией по налогу на добавленную стоимость на сумму 398 452 руб.

Вместе с тем, в рамках контрольных мероприятий, налогоплательщиком была представлена повторно книга покупок за указанный период с суммарной суммой налога (по ставке 18%) в размере 13 433 765,48 рублей с учетом сумм оплаты частичной оплаты, подлежащих вычету с момента отгрузки в размере 1 917 789,52 рублей, а так же с суммарной суммой налога (по ставке 10%) в размере 393,74 рублей. Указанная сумма налога идет с декларацией по налогу на добавленную стоимость с разницей в 261,26 руб., но при этом имеется существенная разница с данными главной книги. Таким образом, Инспекцией пришла к выводу о том, что налогоплательщик корректирует данные книги покупок без отнесения на счета бухгалтерского учета, что непосредственно связано с оприходованием товара, выполненных работ, оказанных услуг.

В ст. 172 НК РФ не указано в качестве основания возникновения у налогоплательщика права на применение налогового вычета ведение главной книги. В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон о бухгалтерском учете) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в ст. 9 Закона о бухгалтерском учете. Альбомы унифицированных форм первичной документации (например, Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций», от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве», Росстата от 09.08.1999 № 66 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения» и другие) не содержат формы главной книги, в том числе в качестве документа, подтверждающего принятие на учет приобретенных товаров, работ, услуг. Положения Письма Минфина СССР от 08.03.1960 № 63 «Об Инструкции по применению единой журнально-ордерной формы счетоводства» позволяют сделать вывод о том, что главная книга по своей природе не является первичным учетным документом.

Судом установлено, что налоговым органом проверялись первичные документы, счета-фактуры, книга покупок, книга продаж и бухгалтерские регистры. Проверка не выявила нарушений в составлении счетов-фактур, не вывила неоприходования товаров, выразившегося в не составлении каких-либо первичных документов.

Налоговый орган не представил суду главную книгу, которая была предметом исследования в ходе выездной налоговой проверки.

В материалы дела представлен сшив оборотных ведомостей по счетам.

Налоговый органом не указал конкретно, какое имущество (товар) не был оприходован обществом.

В соответствии со статьями 88 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации главная книга не является документом, подтверждающими принятие товаров (работ, услуг) к учету, следовательно, не обязательна для представления в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов и возмещения налога на добавленную стоимость.

Кроме того, выводы налогового органа являются противоречивыми, поскольку по произведенному самим налоговым органом расчету (стр.1 решения) налогоплательщик имел право на налоговый вычет в размере 13 385 607 руб. в то время как по данным налогоплательщика налоговый вычет составил 12987155,00 руб. Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу, что доначисление суммы НДС без ссылки на конкретные номера и даты счетов-фактур и иные документы первичного учета не является достаточно обоснованным.

Таким образом налоговым органом, не доказана обоснованность доначисления ООО «Центр дорожных технологий» суммы НДС по сроку уплаты 20.01.2009 г. в размере 398 452 руб. по эпизоду, связанному с предоставлением налогоплательщиком в ходе выездной проверки двух копий книги покупок с разными итоговыми суммами.

Кроме того, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акт в части эпизода по доначислению налога на прибыль за 2007 год в сумме 101,395,5 рублей, за 2008 год в сумме 173 479 рубля на основании бухгалтерской справки заявителя о торговле в розницу.

Так, пунктом 2.1. обжалованного налогоплательщиком решения налогового органа установлено, что «расходы, которые относятся к деятельности организации, подпадающие под уплату единого налога на вмененный доход, указанные в п.2.3. акта проверки, нельзя относить на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль».

Данный вывод налоговый орган сделал на основании бухгалтерской справки заявителя о торговле в розницу в 2007-2008 годах, согласно которой расходы, попадающие под уплату единого налога на вмененный доход, составили за 2007 год 472,95 рублей, за 2008 год 832,33 рубля.

Согласно расчету налогового органа по данному факту необходимо доначислить налог на прибыль в следующем размере: 2007 год ,395,5 рублей (422 472,95 х 24%), 2008 год 479 рублей (722 832,33 х 24%).

Данный вывод налогового органа не подтверждается материалами дела. Заявителем представлены в дело договор аренды складских помещений, штатное расписание, прейскурант товаров, продаваемых в розницу.

Так, согласно представленному договору аренды площадь арендуемого заявителем склада превышает 150 кв. метров. Как пояснил заявитель продажа в розницу производилась со склада, а накладные оформлялись в офисе заявителя. Заявитель осуществлял продажу строительных товаров производственного назначения.

В соответствии с пп.4 п.2 ст.346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) применяется по решению субъекта РФ в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно ст.346.27 НК РФ розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям, в том числе за наличный расчет.

Для целей обложения ЕНВД стационарной торговой сетью признается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

Под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из пояснений заявителя следует, что розничная торговля осуществлялась им через офис и склад. Учитывая приведенные выше определения, розничную торговлю, осуществляемую организацией через указанные объекты торговли, следует квалифицировать как розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. То обстоятельство, что в договорах аренды отсутствует указание на то, что соответствующие площади специально оборудованы для ведения торговли не имеет правового значения.

В данном случае необходимо исходить из того, что фактически торговля осуществляется в зданиях и строениях, прочно связанных фундаментом с земельным участком и подсоединенных к инженерным коммуникациям. Кроме того, ссылка налогоплательщика на наличие в офисе ККТ, менеджеров, бухгалтерии, куда имеют доступ покупатели, свидетельствует о его намерении оборудовать арендованные помещения для целей торговли.

Поскольку для исполнения одной сделки розничной купли-продажи используются площади как офиса, так и склада, то при решении вопроса о том, соблюдается ли ограничение, установленное ст.346.26 НК РФ (площадь торгового зала должна быть не более 150 кв. м), необходимо рассматривать суммарную площадь офиса и склада.

У заявителя такая суммарная площадь превышает 150 кв. м. В связи суд считает, что заявитель не должен включать данную сумму расходов в расходы по ЕНВД.

Физический показатель "торговое место" используется только при осуществлении налогоплательщиком розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети. Данный вид торговли у заявителя отсутствует.

Письмом № 22-2-16/1962-АС207 от 4 сентября 2003 г. Министерство Финансов РФ разъяснило порядок применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В письме Минфина РФ указано, что «согласно статье 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Вместе с тем следует иметь в виду, что розничная торговля, как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли, предполагает заключение между розничными продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих отнести осуществляемую налогоплательщиком деятельность, связанную с реализацией товаров, к деятельности в сфере розничной торговли, является факт заключения им с покупателем договоров розничной купли-продажи».

Пунктом 1 ст.492 Гражданского кодекса РФ установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно представленного в материалы дела прейскуранта, договора с покупателями заключались заявителем для ведения покупателем предпринимательской деятельности. Налоговым органом данный довод заявителя не опровергнут.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным доначисление Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области налога на прибыль в сумме 101393,50 руб. за 2007 г., в сумме 173479,00 руб. за 2008г., соответствующих пени и налоговых санкций.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.09.2010 г. по делу № А53-10157/2010 следует отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области от 31.12.2009 г. № 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Центр дорожных технологий» в части признания недействительным доначисления НДС в сумме 1 755 916,82 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций, налога на прибыль в сумме 2 324 601 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций (эпизоды по взаимоотношениями с контрагентами ООО «Строитель», ООО «СтройКонцепт», ООО «ТД Каскад»).

В указанной части в удовлетворении требований ООО «Центр дорожных технологий» следует отказать.

В остальной части решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта в полном объеме (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.09.2010 г. по делу
№ А53-10157/2010 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области от 31.12.2009 г. № 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Центр дорожных технологий» в части признания недействительным доначисления НДС в сумме 1755916,82 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций, налога на прибыль в сумме 2 324 601 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

В указанной части в удовлетворении требований ООО «Центр дорожных технологий» отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Николаев

С. Шимбарева

ФИО15