Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис»: представители по доверенности ФИО1, доверенность № 5 от 25.10.2010 в материалах дела (т.13, л.д.96); ФИО2, доверенность № 4 от 18.05.2010 в материалах дела (т.13, л.д.98);

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представитель по доверенности ФИО3, доверенность в материалах дела (т. 3, л.д. 96)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 23.08.2010 по делу № А32-7676/2010-59/99

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис»

к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения № 120-1-37/12дсп от 20.07.2009 г.

принятое в составе судьи Гонзус И.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее –Управление, налоговый орган) о признании недействительным решения № 120-1-37/12дсп от 20.07.2009 в части доначисления НДС за 2005-2007 г. в сумме 1 834 876,51 руб. и соответствующей суммы пени; налога на прибыль в сумме 1 955 649 руб. и соответствующей суммы пени (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т.9 л.д.143-145).

Изменение предмета требований принято определением суда от 01.06.2010 (т.10 л.д.11-12).

Заявленные требования мотивированы тем, что обществом правомерно принят к вычету НДС, уплаченный контрагентами - ООО «Юг Прим», ООО «Колизей», ООО «Наше дело», ООО «Строительно-монтажный поезд-603». Управление не доказало фактов отсутствия реальности операций. Также обществом обоснованно учтены в качестве расходов суммы, уплаченные указанным контрагентам. Поставщики и субподрядчики общества зарегистрированы в установленном порядке, вывод о регистрации ООО «Юг Прим» и ООО «Колизей» по украденному паспорту сделан на основании одного заявления ФИО4, опрос данного лица, а также опрос гр. ФИО5 на предмет заключения договора об уступке доли в уставном капитале гр. ФИО4 инспекцией не проводился. В ходе опроса гр. ФИО4 сотрудниками милиции данный гражданин об уголовной ответственности не предупреждался. Письменное заявление ФИО4 о регистрации изменений в сведения о юридическом лице заверяется нотариально, личность лица, обращающегося с заявлением проверяется сотрудниками налогового органа. Кроме того, в соответствии с Указанием ЦБ РФ от 21.06.03 «О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати» договор банковского счета, а также подпись на банковской карточке заполняется директором собственноручно в присутствии должностных лиц банка, либо нотариально. Таким образом, только ФИО4 мог открыть счет в банке и подписать банковскую карточку. Данные факты налоговым органом не проверялись, данным доводам налогоплательщика оценка не дана. Почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности подписи ФИО4 не проводилась. Вывод управления о том, что должностные лица общества не имели личных контактов с ФИО4 необоснованны. Регистрация ООО «Юг Прим» и ООО «Колизей» по украденному паспорту не подтверждено налоговым органом документально. Отсутствие контрагентов по юридическим адресам не может служить основанием для отказа в вычетах. Протоколы осмотра от 9.10.08 в отношении ООО «Юг Прим» и от 15.10.08 в отношении ООО «Колизей», от 16.04.08 в отношении ООО «Наше дело» не имеют отношения к периоду 2005-2007 годов, поэтому налоговым органом не доказано отсутствие контрагентов по юридическим адресам. Опросы ФИО6 и ФИО7 не могут однозначно свидетельствовать о ненахождении по юридическому адресу ООО «Колизей». Отсутствие у контрагентов складских помещений также не свидетельствует об отсутствии фактической реализации товаров (оказания услуг) с учетом того, что подрядчиками осуществлялись строительные работы, а не торговая деятельность. Также подтверждает факт реального осуществления ремонтно-строительных работ непредставление или представление искаженной отчетности. Контрагенты общества работали с обществом на протяжении нескольких лет и никак не могут быть фирмами-однодневками, созданными для осуществления нескольких операций. Обществом предприняты все необходимые меры для проверки контрагентов –истребованы учредительные документы, выписки из ЕГРЮЛ, информация о контрагентах проверена на сайте управления, проверено наличие печати и расчетного счета. Общество в полном объеме перечислило НДС на счета контрагентов и понесло реальные расходы, имеет право на вычет по НДС и учитывать данные хозяйственных операций в качестве расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Решением суда от 23.08.2010 признано недействительным решение Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 20.07.09 № 12-1-37/12дсп об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис»:

по пункту 2 резолютивной части решения –пени по НДС – 697 823,27 руб., пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет – 946 руб., пени по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ – 858 руб.;

по пункту 3.1. резолютивной части решения - в части уплаты недоимки по НДС – 1 834 876,51 руб., недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет 529 655 руб., недоимки по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ – 425 994 руб., пункту 3.3. –в части признанных недействительными пеней как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Суд первой инстанции обязал Управление ФНС России по Краснодарскому краю устранить допущенное нарушение прав ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис».

В остальной части заявленных требований отказано.

Взыскано с Управления ФНС России по Краснодарскому краю в пользу ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис» в возмещение судебных расходов 2000 руб.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что согласно показаниям свидетелей, опрошенных судом, подрядные работы фактически выполнялись ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей». Данные общества внесены в ЕГРЮЛ, расчеты с ними осуществлялись в безналичном порядке. Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что доводы управления о подписании счетов-фактур неуполномоченными лицами опровергаются материалами дела и видетельскими показаниями. Не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов невозможность проверки контрагента заявителя ООО «СМП-603» и неуплата им в бюджет НДС. Факт оплаты обществом НДС своим контрагентам подтвержден платежными поручениями (ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», ООО «Наше дело») и квитанциями к приходно-кассовым ордерам (ООО «СМП-603»). Представленные обществом документы свидетельствуют о реальности совершенных операций и обоснованности получения обществом налоговой выгоды в виде применения предусмотренных законом вычетов по НДС, поскольку не свидетельствует об участии общества в каких-либо схемах уклонения от уплаты налогов.

Управление ФНС России по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда от 23.08.2010, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Податель жалобы указал, что суд первой инстанции неправомерно отказал Управлению в приобщении к материалам дела протоколов допроса свидетелей, опрошенных в рамках уголовного дела, опровергающих показания лиц, опрошенных судом по ходатайству общества. Вывод суда о подписании счетов-фактур ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», ООО «Наше дело» уполномоченным лицом, не подтверждается материалами дела, поскольку фат выдачи доверенности не может быть в силу ч. 6 ст. 71 АПК подтвержден копией. Управление в полном соответствии со ст.ст. 65, 66, 70, 71 АПК РФ изложило свою позицию в совокупности доказательств по делу. В ходе проведения повторной выездной налоговой проверки установлены признаки, свидетельствующие о наличии схемы, уклонения от налогообложения, а также установлены признаки отсутствия реальности сделок общества с поставщиками, а именно: должностные лица поставщиков отрицают свою причастность к учреждению организаций, участие в их деятельности, заключение каких-либо договоров с ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис»; первичные документы поставщиков идентичны по форме, стилю изложения и исполнению; представление «нулевой отчетности» или с искаженными данными; отсутствие по адресам регистрации; наличие признаков фирмы-однодневки; отсутствие персонала, основных средств, транспортных средств, иного имущества, необходимого для исполнения работ (услуг). Анализ договоров общества с поставщиками свидетельствует о формальном их заключении.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис» просит оставить решение суда от 23.08.2010 без изменения, а апелляционную жалобу –без удовлетворения по мотивам, указанным в отзыве и дополнении к нему.

Представитель Управления ФНС России по Краснодарскому краю в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представители ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис» в судебном заседании подержали доводы, изложенные в отзыве, дополнении к нему и уточнении заявленных требований.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя руководителя Управления № 13 от 11.09.08 в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

По результатам проверки составлен акт №12-1-37/9 дсп от 17.06.09 (т.2 л.д.67-135), на который обществом поданы возражения (т.1 л.д.104-117).

Уведомлением без даты № 12-1-48/3542 общество вызвано для рассмотрения материалов проверки на 15.07.09 к 14 час. 00 мин. (т.3 л.д.20). Уведомление получено директором общества ФИО8

С учетом рассмотрения возражений общества от 15.07.09 заместителем руководителя Управления ФИО9, при участии директора общества ФИО8 вынесено решение от 20.07.09 № 12-1-37/12 дсп, которым обществу начислены пени по состоянию на 20.07.09 по налогу на прибыль в федеральный бюджет 153946 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ –руб., НДС –руб. (пункт 2 резолютивной части решения), обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет 529655 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ –руб., НДС –руб. (пункт 3.1. резолютивной части решения), пени согласно пункта 2 резолютивной части решения (пункт 3.2.), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3.3.).

В привлечении к налоговой ответственности отказано (пункт 1).

Не согласившись с решением Управления, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган, однако решением от 16.12.09 № 9-2-08/00392@ апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением в части доначисления НДС в сумме 1 834 876,52 руб. и соответствующих пеней, налога на прибыль в сумме 1 955 649 руб. и соответствующих пеней, общество обратилось в арбитражный суд.

В процессе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции общество расшифровало сумму отказа от исковых требований, принятого судом первой инстанции на основании части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по эпизодам, а именно в части:

непринятие вычетов по НДС на сумму 27 641 руб. (п.3.1.3 акта ВНП от 17.06.2009);

непринятие вычетов по НДС по контрагенту ООО «ЮгПрим» по счетам-фактурам № 114 от 28.04.2006 на сумму 83 162,79 руб., № 134 от 23.05.2006 на сумму 21 273,84 руб., №140 от 25.05.2006 на сумму 33 050,16 руб., № 312 от 21.12.2006 в части 16 767,79 руб.

Следовательно, требования заявителя в указанной части не должны были рассматриваться судом первой инстанции и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлена неуплата (неполная уплата) НДС в сумме 1 989 131 руб., в том числе за 2005 г. – 841 руб. (ООО «ЮгПрим»), за 2006 г.- 1 837 748 руб., в том числе в результате необоснованного применения вычетов по ООО «ЮгПрим» - 642 727 руб., по ООО «Колизей» - 789157,73 руб., по ООО «Наше Дело» - 405 857,52 руб., в результате завышения возмещения 27 641 руб., в том числе в феврале 2006 г. по ООО «ЮгПрим»- 24 705 руб., в мае 2006 г. по ООО «ЮгПрим» - 797 руб., в июле 2006 г. по ООО «Колизей» - 2 139 руб., в 2007 г. –542,38 руб. (контрагент ООО «СМП 603»).

Также налоговый орган установил неполную уплату налога на прибыль в сумме 1 955 649 руб. в результате необоснованного отнесения затрат, в том числе за 2005 г. –завышение затрат на 193 563 руб., начислен налог – 456 руб. (ООО «ЮгПрим»), за 2006 г. завышение расходов 7954969 руб., начислен налог на прибыль 1 909 193 руб., в том числе по ООО «ЮгПрим» - 853185,784 руб., по ООО «Колизей» - 1 052 216,37 руб.

Основанием для начисления Управлением указанных налогов послужило следующее.

Отказывая в налоговом вычете по контрагенту ООО «ЮгПрим», а также отказывая в принятии затрат Управление указало следующее.

В ходе проверки установлено, что между обществом и ООО «ЮгПрим» были заключены договоры на выполнение субподрядных работ.

В 2005 г.:

- договор подряда № 21/05 от 5.08.05 на выполнение работ по аварийной замене стекол в металлических переплетах административного здания санатория «Сочи» на сумму 146788 руб.;

- договор подряда № 22/05 от 5.08.05 на выполнение работ по ремонту и окраске ограждения блюстрады и фасада корпуса «Люкс» санатория «Сочи» на сумму 81615,88 руб.

В 2006 г. :

- договор подряда № 01/06 от 10.01.06 на выполнение работ по ремонту берегоукрепительных сооружений в п. Уч-Дере санатория «Белые ночи» на сумму 412151,58 руб.,

- договор подряда № 02/06 от 1.02.06 на выполнение работ по ремонту рентгенотделения санатория «Аврора» на сумму 535476 руб.,

- договор подряда № 03/06 от 1.03.06 на выполнение работ по ремонту цокольного этажа 2-го корпуса санатория «Аврора» на сумму 524517 руб.,

- договор подряда № 04/06 от 1.03.06 на выполнение работ по ремонту помещений цокольного этажа санатория «Белые ночи» на сумму549980,3 руб.,

- договор подряда № 05/06 от 1.03.06 на выполнение работ по ремонту помещений лодочного ангара санатория «Аврора» на сумму 167230,78 руб.,

- договор подряда № 06/06 от 1.03.06 на выполнение работ по ремонту стоматологического отделения санатория «Аврора» на сумму 31744,36 руб.,

- договор подряда № 07/06 от 31.03.06 на выполнение работ по ремонту помещений спального корпуса №2 санатория «Аврора» на сумму 246253,02 руб.,

- договор подряда № 08/06 от 31.03.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 1392938 руб.,

- договор подряда № 09/06 от 31.03.06 на выполнение дополнительных работ по ремонту помещений спортивного комплекса санатория «Аврора» на сумму 19846 руб.,

- договор подряда № 10/06 от 31.03.06 на выполнение дополнительных работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 4859202 руб.,

- договор подряда № 11/06 от 31.03.06 на выполнение дополнительных работ по ремонту помещений спального корпуса №3 санатория «Аврора» на сумму 51232 руб.,

- договор подряда № 12/06 от 31.03.06 на выполнение работ по аварийной замене стекол санатория «Сочи» на сумму 139461,84 руб.,

- договор подряда № 15/06 от 1.06.06 на выполнение работ по ремонту ангара лодочной станции санатория «Аврора» на сумму 235697,92 руб.,

- договор подряда № 16/06 от 1.06.06 на выполнение работ по ремонту помещений спального корпуса №2 и №3 санатория «Аврора» на сумму 149114 руб.,

- договор подряда № 47/06 от 11.12.06 на выполнение ремонтных работ на даче № 4,7,1 санатория «Сочи» на сумму 129175 руб.

Материалами дела подтверждается, что между обществом и ООО «ЮгПрим» подписаны сметы, акты о приемке выполненных работ, справки о выполненных работах, ООО «ЮгПрим» выставило заявителю счета фактуры:

-№ 18 от 27.12.05 на сумму 146788,46 руб., в том числе НДС 22391,46 руб.,

-№ 17 от 27.12.05 на сумму 81615,88 руб., в том числе НДС 12449,88 руб.,

-№ 16 от 30.01.06 на сумму 412151,58 руб., в том числе НДС 62870,58 руб.,

-№34 от 20.02.06 на сумму 363573,33 руб., в том числе НДС 55460,33 руб.,

-№48 от 15.03.06 на сумму 174657,7 руб., в том числе НДС 26642,7 руб.,

-№54 от 17.03.06 на сумму 316506,68 руб., в том числе ЕНДС 48280,68 руб.,

-№68 от 23.03.06 на сумму 549980,3 руб., в том числе НДС 83895,3 руб.,

-№72 от 27.03.06 на сумму 167230,78 руб., в том числе НДС 25509,78 руб.,

-№73 от 27.03.06 на сумму 31744,36 руб., в том числе НДС 4842,36 руб.,

-№86 от 14.04.06 на сумму 208010,4 руб., в том числе НДС 31730,4 руб.,

-№112 от 28.04.06 на сумму 246253,02 руб., в том числе НДС 37564,02 руб.,

-№164 от 08.06.06 на сумму 84913,98 руб., в том числе НДС 12952,98 руб.,

-№208 от 30.06.06 на сумму 243161,42 руб., в том числе НДС 37092,42 руб.,

-№165 от 08.06.06 на сумму 149114,24 руб., в том числе НДС 22746,24 руб.,

-№197 от 27.06.06 на сумму 235697,92 руб., в том числе НДС 35953,92 руб.,

-№ 312 от 21.12.06 на сумму 129175,02 руб., в том числе НДС 2936,87 руб..

В соответствии с принятой учетной политикой общества в 2005 и 2006 годах НДС принимался к вычету по дате отгрузки, в связи с чем, период оплаты не учитывался.

В 2005 г. договора подряда, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ от имени общества подписывались ФИО10, значащимся исполнительным директором. В тоже время руководителем общества являлся ФИО8, что подтверждается представленным в ходе проверки приказом о назначении в должности директора.

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО10 пояснил, что удостоверяет подпись на представленных актах и договорах, с ФИО4 лично не знаком, но встречался с ним по рабочим вопросам, он приезжал на объекты, представлял формы, сметы, в которых ФИО10 проверял объемы выполненных работ. В 2005 г. временно исполнял обязанности директора. Общий промежуток времени, который работал в ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис» вспомнить не мог. ФИО10 указал также, что не помнит, был ли оформлен официально, получал ли заработную плату, в документах о выплате заработной платы не расписывался.

Управлением установлено, что целью заключения обществом договоров являлось создание формальных условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов и соответственно занижения суммы налога на добавленную стоимость, причитающейся к уплате в бюджет.

В налоговых декларациях по НДС ООО «ЮгПрим» не отражены налоговая база и суммы НДС, перечисленные с расчетного счета общества за выполненные работы, т.е. факт уплаты НДС в бюджет с произведенной реализации ООО «ЮгПрим» отсутствует, что подтверждается данными выписки из лицевого счета по НДС ООО «ЮгПрим».

Полученные от общества денежные средства ООО «ЮгПрим» расходовались путем снятия с расчетного счета на хозяйственные расходы (обналичивание), а также переводились на счет ООО «Колизей».

Общество, вступая в договорные отношения с недобросовестным партнером, не проявило необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Согласно Выписке из Единого Государственного реестра юридических лиц учредителем и директором ООО «ЮгПрим» ИНН <***> КПП 232001001 является ФИО5

Согласно Договору об уступке доли в уставном каптале ООО «ЮгПрим» ФИО5 передал 100% доли в уставном капитале, что оставляет 10000 (десять тысяч) рублей, ФИО4, таким образом, функции директора ООО «ЮгПрим» согласно решению №2 Единственного учредителя ООО «ЮгПрим» от 16.08.2005 г. возложены на ФИО4

Однако, из материалов, переданных Оперативно-Розыскной частью по линии налоговых преступлений №4 и протокола допроса свидетеля от 26.02.2008 г. ФИО4, проживающего в г. Москве, установлено, что в г. Сочи был 15 лет назад и отношения к фирме ООО «ЮгПрим», зарегистрированной на его имя, отношения не имеет, директором этой фирмы не являлся. Никаких договоров продажи и финансовых документов от имени ООО «ЮгПрим» он не подписывал, гражданина ФИО5 не знает. В 2003 г. он потерял паспорт в такси в г. Москве, 10.04.03 г. ему выдан новый паспорт.

ФИО4 на допросе сотруднику ОРО по НП представил паспорт серии ХХ ХХ № ХХХХХХ выданный 10.04.2003 г., в регистрационных документах значатся данные паспорта серия УУ УУ № УУУУУУ выданный 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО города Москвы.

В целях установления фактического местонахождения ООО «ЮгПрим» в ходе проверки проведен осмотр территории и помещений по адресу, указанному предприятием в документах, проведен опрос должностного лица, занимающего помещение по данному адресу.

Налоговым органом установлено, что ООО «ЮгПрим» отсутствует по адресу, указанному в договорах, счетах-фактурах, накладных (г.Сочи, у. Кипарисовая 8б.).

Получены объяснения от директора ООО «Базы Океан», ФИО6, которая пояснила: «В ООО «База Океан» работала с 1997 г., то в должности директора, то заместителем директора. ООО «База Океан» располагается по адресу: <...> В 2005 г. в ООО «База Океан» в должности директора работал ФИО11, с правом подписи. В мое отсутствие он не мог подписывать различные финансовые документы, а мог с целью привлечения арендаторов выдавать гарантийные письма в том, что ООО «База Океан» может предоставлять в аренду сдаваемые площади. ООО «База Океан» предоставляет в аренду только складские помещения, офисных помещений по адресу: ул.Кипарисовая, 86 нет, поэтому офисные помещения мы в аренду не предоставляем. Я никогда не видела, чтобы к нам на базу приходила почтовая корреспонденция, адресованная ООО «ЮгПрим». Само предприятие по адресу Кипарисовая, 8б никогда не располагалось. Директора ООО «ЮгПрим» на территории ООО «База Океан» я никогда не видела, также не видела представителей ООО «ЮгПрим». С ФИО4 я не знакома и впервые слышу эту фамилию» ( т.11 л.д.86-87).

Управлением сделан вывод о нереальности хозяйственных операций, по которым заявлен вычет, поскольку никакого имущества, а также транспортных средств у контрагента на балансе не числится, рабочие отсутствовали, заработная плата не начислялась и не выплачивалась.

Отказывая в налоговом вычете по контрагенту ООО «Колизей», Управление указало следующее:

В ходе проверки установлено, что между обществом и ООО «Колизей» были заключены договора субподряда:

- договор подряда №13/06 от 03.04.06 на выполнение работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 974060,5 руб.,

- договор подряда № 17/06 от 01.06.06 на выполнение работ по текущему ремонту п/х «Воронцовка» санатория «Аврора» на сумму 479576 руб.,

- договор подряда № 18/06 от 03.07.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 505949 руб.,

- договор подряда № 19/06 от 03.07.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 545451 руб.,

- договор подряда № 20/06 от 10.07.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 524974 руб.,

- договор подряда № 21/06 от 01.08.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 502456 руб.,

- договор подряда № 22/06 от 03.08.06 на выполнение работ по текущему ремонту помещений ангара лодочной станции «Аврора» на сумму 421656 руб.,

- договор подряда № 23/06 от 03.08.06 на выполнение работ по ремонту п/х «Воронцовка» на сумму 609268 руб.,

- договор подряда № 24/06 от 01.09.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» (сантехнические работы) на сумму 610000 руб.

Материалами дела подтверждается, что между обществом и ООО «Колизей» подписаны сметы, акты о приемке выполненных работ, справки о выполненных работах, ООО «Колизей» выставило заявителю счета фактуры:

-№ 48 от 05.06.06 на сумму 974060,5 руб., в том числе НДС 148584,5 руб.,

-№ 64 от 30.06.06 на сумму 479575,6 руб., в том числе НДС 73155,6 руб.,

-№ 128 от 25.07.06 на сумму 505949,78 руб., в том числе НДС 77178,78 руб.,

- №152 от 18.08.06 на сумму 545451,46 руб., в том числе НДС 83204,46 руб.,

-№ 166 от 22.08.06 на сумму 524973,74 руб., в том числе НДС 80080,74 руб.,

-№ 174 от 28.08.06 на сумму 502455,8 руб., в том числе НДС 76745,8 руб.,

-№ 177 от 29.08.06 на сумму 421656,48 руб., в том числе НДС 64320,48 руб.,

-№ 184 от 31.08.06 на сумму 609268,22 руб., в том числе НДС 92939,22 руб.,

-№215 от 2.10.06 на сумму 610000 руб., в том числе НДС 93050,85 руб.

Проверкой установлено, что целью заключения обществом указанных договоров являлось создание формальных условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов и соответственно занижения суммы налога на добавленную стоимость, причитающейся к уплате в бюджет.

В налоговых декларациях по НДС ООО «Колизей» не отражены налоговая база и суммы НДС, перечисленные с расчетного счета общества за выполненные работы. ООО «Колизей» полученные денежные средства от общества в бухгалтерской и налоговой отчетности не отражало.

По мнению ответчика, общество, вступая в договорные отношения с недобросовестным партнером, не проявило необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и директором ООО «Колизей» ИНН <***> КПП 232001001 является ФИО4, паспорт РФ серии УУ УУ № УУУУУУ выданный 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО г. Москвы.

Из материалов, переданных Оперативно-розыскной частью по линии налоговых преступлений №4, и протокола допроса свидетеля от 26.02.2008 ФИО4, проживающего в г. Москве, инспекцией установлено, что последний раз в г. Сочи ФИО12 был 15 лет назад и отношения к фирме ООО «Колизей», зарегистрированной на его имя, никакого отношения не имеет, директором этих фирм не являлся. Никаких договоров продажи и финансовых документов от имени ООО «Колизей» он не подписывал. В 2003 г. он потерял паспорт в такси в г. Москве, 10.04.2003 ему выдан новый паспорт. С гражданином ФИО5 не знаком, его никогда не видел и в договорные отношения с ним не вступал. Предприятия у него не покупал, документов о приобретении у него предприятий никогда не подписывал. Также ФИО13 указал, что как директором ООО «Колизей» и ООО «ЮгПрим» какие-либо подрядные или субподрядные работы не выполнялись, материалы, оборудование, иная продукция не поставлялась, любого рода услуги предприятиям и организациям г. Сочи и предприятиям других городов России не оказывались (т.2 л.д.211-212).

ФИО4 сотруднику ОРО по НП представил паспорт серии ХХ ХХ № ХХХХХХ выданный 10.04.2003, в регистрационных документах значатся данные паспорта серии УУ УУ № УУУУУУ выданный 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО города Москвы.

В целях установления фактического местонахождения ООО «Колизей» в ходе проверки проведен осмотр территории и помещений по адресу, указанному предприятием в документах, проведен опрос должностного лица, занимающего помещение по адресу: <...>.

В ходе осмотра, проведенного по адресу: <...>, установлено отсутствие ООО «Колизей» по указанному адресу (т.11 л.д.96-97).

Сотрудниками Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю опрошен свидетель ФИО7 – генеральный директор ЗАО «Проектный институт «Южпроекткоммунстрой» (ранее ОАО «ПИ ЮПКС»), расположенного по ул. Конституции, 18. Об обстоятельствах выдачи гарантийного письма ООО «Колизей» или обращении о заключении договора аренды свидетель не помнит.

Согласно договору от 28.11.2005 г. об уступке доли в уставном капитале ООО «Колизей» в лице ФИО5, паспорт от 22.02.2002 г. выданный УВД Хостинского района г. Сочи Краснодарского края, и ФИО4, паспорт серии УУ УУ № УУУУУУ выданный 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО города Москвы, продавец передает, а покупатель принимает в собственность принадлежащую продавцу долю в уставном капитале ООО «Колизей».

Управление пришло к выводу, что счета-фактуры, внесенные обществом в книгу покупок и учтенные при определении вычетов по налогу на добавленную стоимость, выставленных от имени ООО «Колизей», ООО «ЮгПрим» фактически не осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность не соответствуют статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Управление в обоснование своих доводов сослалось на протокол допроса свидетеля директора общества ФИО8, о чем составлен протокол от 14.04.09 №2. ФИО8 проявил неосмотрительность при заключении договоров и подписании документов, так как директор общества ФИО8 никогда не видел руководителя ООО «Колизей», лично не знаком. Кто конкретно подписывал договора ФИО8 не знал, так как ему приносили уже подписанные договора, заверенные печатью. Документы, удостоверяющие личность и полномочия лиц, подписывающих договора, другие документы от имени ООО «Колизей» ФИО8 не проверял, так как сомнений в достоверности представленных документов у него не было. Ответственным со стороны ООО «Колизей» за выполнение договорных обязательств был прораб – ФИО14. Никакой информацией о местонахождении Василия Ивановича в данный момент времени руководитель общества не располагает, контактных телефонов нет.

В ходе судебного разбирательства представители управления ссылались также на то, что имущество, а также транспортные средства у контрагента на балансе не числятся, рабочие отсутствуют, заработная плата не начислялась и не выплачивалась, контрагенты по адресам, указанным в документах, не находятся.

Управлением начислен обществу НДС за 2006 г. по взаимоотношениям ООО «Наше Дело» в сумме 405 857,52 руб. по следующим основаниям.

По результатам проведенной ИФНС России по Курганинскому району Краснодарского края встречной проверки ООО «Наше Дело» ИНН <***> КПП233901001 сообщено, что по юридическому адресу (352430, <...>) было направлено требование о представлении документов, которое вернулось обратно с отметкой, организация не числится, контактные телефоны отсутствуют, последняя отчетность представлена за июнь 2007г., сведения о выплаченных доходах 2-НДФЛ не предоставляются, основных средств на балансе предприятия нет, в налоговой декларации по ЕСН за 2006г. представлена нулевая отчетность.

Согласно протокола осмотра от 16.04.2008г. №006025 установлено, что по своему адресу: <...> ООО «Наше Дело» не находится, деятельность не осуществляет.

ООО «Наше дело» было снято с налогового учета в г.Курганинск Краснодарского края и поставлено в августе 2007 года в Межрайонной ИФНС России №9 по г.Санкт-Петербург как ООО «Старк» ИНН <***>, путем реорганизации в форме слияния четырех организаций, в том числе ООО «Наше дело».С момента постановки ООО «Старк» налоговую отчетность не представляет, инспекцией был направлен запрос в правоохранительные органы о розыске должностных лиц ООО «Старк».

В ходе повторной выездной налоговой проверки по требованию №12-1-13/76 от 06.04.2009 года обществом были представлены счета-фактуры полученные от ООО «Наше дело», акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат. Из представленных документов видно, что первичные документы со стороны ООО «Наше дело» подписаны директором ФИО15 Однако, согласно базы данных ЕГРН учредителем и директором ООО «Наше дело» является ФИО16.

По мнению управления, в представленных к проверке документах содержатся недостоверные сведения.

Из материалов дела следует, что между обществом и ООО «Наше дело» заключены договора на выполнение субподрядных работ :

- договор подряда № 25/06 от 4.09.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 414960 руб.,

- договор подряда № 26/06 от 4.09.06 на выполнение работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 165886 руб.,

- договор подряда № 27/06 от 04.09.06 на выполнение работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 92094 руб.,

- договор подряда № 28/06 от 4.09.06 на выполнение работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 409690 руб.,

- договор подряда № 29/06 от 4.09.06 на выполнение работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 75879 руб.,

- договор подряда № 30/06 от 4.09.06 на выполнение работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 325174 руб.,

- договор подряда № 31/06 от 4.09.06 на выполнение работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 96230 руб.,

- договор подряда № 33/06 от 2.10.06 по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 53839,86 руб.,

- договор подряда № 32/06 от 2.10.06 на сумму 24410 руб.,

- договор подряда №34/06 от 2.10.06 по ремонту военного санатория «Аврора» на сумму 354160 руб.,

- договор подряда № 35/06 от 2.10.06 по ремонту помещений ванного отделения на сумму 155961 руб.,

- договор подряда №36/06 от 9.10.06 на выполнение работ по ремонту военного санатория «Аврора» на сумму согласно сметы 234600 руб.,

- договор подряда № 37/06 от 9.10.06 на выполнение работ по ремонту военного санатория «Аврора» на сумму 66092,98 руб.,

- договор подряда № 38/06 от 9.10.06 на выполнение работ по благоустройству территории КПП санатория «Аврора» на сумму 20781 руб.,

- договор подряда № 40/06 от 23.10.06 на выполнение работ по ремонту санатория «Аврора» на сумму согласно сметы 70000 руб.,

- договор подряда № 41/06 от 1.11.06 на выполнение работ по ремонту санатория «Аврора» на сумму согласно сметы 199829,

- договор подряда № 42/06 от 6.11.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 283377 руб.,

- договор подряда № 44/06 от 6.11.06 на выполнение работ по ремонту ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 346313,48 руб.,

- договор подряда № 45/06 от 1.12.06 на выполнение работ по ремонту помещений санатория «Аврора» (ванное и проемное отделения) на сумму 110130,

- договор подряда № 46/06 от 11.12.06на выполнение работ по благоустройству территории КПП санатория «Аврора» на сумму 194728,32 руб.,

- договор подряда № 48/06 от 11.12.06 на выполнение работ по ремонту помещений ванного отделения санатория «Аврора» на сумму 93287 руб.

Договора подписаны от имени ООО «Наше дело» директором ФИО15

В соответствии с приложенными к договорам сметами, актами выполненных работ выполнялись следующие работы :

по договору №25/06 от 4.09.06 –работы по благоустройству спального корпуса №2,

по договору № 26/06 от 4.09.06 –текущий ремонт спального корпуса № 3,

по договору № 27/06 от 4.09.06 –текущий ремонт приемного отделения,

по договору № 28/06 от 4.09.06 - благоустройство спального корпуса №2,

по договору № 29/06 от 4.09.06 –текущий ремонт п/х «Воронцовка»,

по договору №30/06 от 4.09.06 –текущий ремонт кровли спального корпуса №3,

по договору № 31/06 от 4.09.06 –ремонт ванного отделения,

по договору № 33/06 - от 2.10.06 –ремонт ванного отделения,

пор договору № 34/06 - ремонт ванного отделения,

по договору № 35/06 –ремонт ванного отделения,

по договору № 36/06 от 9.10.06 - текущий ремонт помещений плавательного бассейна,

по договору №37/06 от 9.10.06 –работы по благоустройству спального корпуса №2,

- по договору № 40/06 от 23.10.06 –ремонт ванного отделения санатория «Аврора»,

- по договору № 41/06 от 1.11.06- ремонт ванного отделения санатория «Аврора».

По другим договорам работы, указанные в договоре соответствуют сметам и актам приемки выполненных работ.

ООО Наше дело» выставило обществу счета-фактуры:

- №110 от 18.10.06 на сумму 432406,28 руб., в том числе НДС 65960,28 руб.,

- №114 от 25.10.06 на сумму 155961,78 руб., в том числе НДС 23790,78 руб.,

- №116 от 30.10.06 на сумму 321474,48 руб., в том числе НДС 49038,48 руб.,

- № 120 от 13.11.06 на сумму 70000 руб., в том числе НДС –,97 руб.,

- № 124 от 20.11.06 на сумму 450000 руб., в том числе НДС 68644,07 руб.,

- № 132 от 27.11.06 на сумму 283377 руб., в том числе НДС 43227 руб.,

- №135 от 8.12.06 на сумму 549256,96 руб., в том числе НДС 83784,96 руб.,

- № 147 от 22.12.06 на сумму 110129,4 руб., в том числе НДС 16799,4 руб.,

- № 156 от 29.12.06 на сумму 194728,32 руб., в том числе НДС 29704,32 руб.,

- №148 от 25.12.06 на сумму 93287,26 руб., в том числе НДС 14230,26 руб.

Итого НДС на сумму 405857 руб.

Проверяющими не принят налоговый вычет в сумме 116 542,38 руб. по счетам-фактурам, выставленным обществом ООО «Строительно-монтажный поезд-603» (ООО «СМП-603»), в т.ч.: - октябрь 2007г.- 76 271,19 руб., - ноябрь 2007 г.- 15 254,24 руб., - декабрь 2007г. - 25 016,95 руб. за приобретенные инертные и строительные материалы, по которым уплата НДС в бюджет не подтверждена.

Как установлено проверкой ООО «СМП-603» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России №8 по Краснодарскому краю. Данный налогоплательщик относятся к категории плательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган с 1 полугодия 2006 года. Таким образом, НДС данным контрагентом не исчислялся и в бюджет не уплачивался в 4 квартале 2007 года.

На основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2007 года в отношении ООО «СМП-603» введена процедура конкурсного производства. Назначенным арбитражным управляющим ФИО17, согласно проведенного анализа финансово-хозяйственной деятельности ООО «СМП-603», сделано заключение о наличии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства организации.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А-32-27326/06-38/2730-Б от 28.12.2007 г. конкурсным управляющим в ООО «СМП-603» с 28.12.2007 года, был назначен ФИО18

В ходе повторной выездной налоговой проверки в адрес конкурсного управляющего было направлено требовании о представлении документов, подтверждающих финансово-хозяйственные взаимоотношения ООО «СМП-603» и ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис».

Из полученного ответа следует, что у конкурсного управляющего нет документов, свидетельствующих о финансово-хозяйственных взаимоотношениях ООО «СМП-603» и ООО Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис».

Также, в ходе повторной проверки проведен допрос конкурсного управляющего ФИО18, о чем составлен протокол от 15.04.2009.

Согласно показаний ФИО18 : «В 2007 году материальная база у ООО «СМП-603» отсутствовала, связи с тем, что в 2006 году учредитель ООО «СМП-603», которым являлся ОАО «ТрестСевКавТрансСтрой» изъял производственную базу в г.Сочи Адлерский район ул.Авиационная, где находились подъездные железнодорожные пути. Документы и печать организации были переданы 17.01.2008 года ФИО17, который являлся конкурсным управляющим до моего назначения. Документы, свидетельствующие о финансово-хозяйственных взаимоотношениях ООО «СМП-603» и ООО «Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис» не передавались».

Расчеты за полученные инертные и строительные материалы были произведены в наличной форме. Согласно представленных документов по требованию № 12-1-13/76 от 06.04.20089 года ООО «Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис» представлены кассовые чеки. В кассовых чеках указан заводской номер контрольно-кассовой машины 00005172.

Согласно имеющихся сведений в Межрайонной ИФНС России №8 по Краснодарскому краю, ККМ с таким заводским номером не числится за ООО «Строительно-монтажный поезд-603».

По мнению ответчика, ООО «Строительно-монтажный поезд-603» полученные денежные средства от общества в бухгалтерской и налоговой отчетности не отражало, налоги в бюджет не уплачивало.

В обоснование совершенных операций общество представило в материалы дела: договор поставки № 2/114 от 09.09.07, товарные накладные на поставку строительных материалов: цемента, песка, блоков Т-19, кирпича, брусчатки.

Обществу выставлены счета-фактуры:

- №2302 от 20.09.07 на сумму 94077,60 руб., в том числе НДС 14350,81 руб.;

- №2319 от 05.10.07 на сумму 81000 руб., в том числе НДС 12355,93 руб.;

- №2359 от 09.10.07 на сумму 95000 руб., в том числе НДС 14491,53 руб.;

- №2361 от 10.10.07 на сумму 74969,40 руб., в том числе НДС 11436,02 руб.;

- №2364 от 11.10.07 на сумму 85125 руб., в том числе НДС 12985,17 руб.;

- №2414 от 15.10.07 на сумму 69828 руб., в том числе НДС 10651,73 руб.;

- №2364 от 08.11.07 на сумму 100000 руб., в том числе НДС 15254,24 руб.;

- №2364 от 12.11.07 на сумму 96768 руб., в том числе НДС 14761,22 руб.;

- №2364 от 21.11.07 на сумму 67232 руб., в том числе НДС 10255,73 руб.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции для выяснения факта реальности выполняемых ООО «Колизей» и ООО «ЮгПрим» строительных работ в ходе судебного разбирательства опрошен ряд свидетелей.

ФИО19 –начальник квартирно-эксплутационного отделения ФГУ «Военный санаторий «Аврора» Северного Флота», который пояснил суду первой инстанции, что курировал ремонт на территории санатория «Аврора». У санатория имелся договор на выполнение работ с заявителем в лице Тарасяна. Когда на территории санатория появились новые люди, то свидетель проверил основания их появления и выяснил, что это работники ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей». Свидетель утверждал списки работников. Работы по договору с обществом выполнены в полном объеме, подписаны акты формы 2.

ФИО20, который в период с декабря 2004 по октябрь 2008 г. работал заместителем директора общества и занимался организацией строительных и ремонтных работ в санаториях, суду первой инстанции пояснил, что ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» привлекались как субподрядчики. Директора Файберга видел 1 раз в санатории «Белые Ночи» и 1 раз в санатории «Аврора». Свидетель показал, что видел паспорт Файберга, который предъявил его охраннику в санатории «Белые ночи», свидетелю свой паспорт не передавал. В процессе производства работ общался в Василием Ивановичем –представителем ООО «ЮгПрим», по доверенности, от ООО «Колизей» представителем был Радик. Также к выполнению работ привлекалось ООО «Наше дело» для выполнения небольших объектов, поскольку качество работ было невысокое вскоре отказались от их услуг. На вопрос представителей управления пояснил, что каким образом организовывался пропуск сотрудников свидетель не знает, так как занимался приемкой качества работ. Но помнил, что бригады состояли из жителей Краснодарского края- славянской внешности, рабочая сила из-за границы (Таджикистан, Молдова и т.д.) не привлекалась. Качество работ, выполняемых ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» было высокое, поэтому с ними работали длительное время.

ФИО21 - начальник ремонтно-строительной службы санатория «Белые ночи» - суду первой инстанции пояснил, что заявитель выполнял работы в санатории на берегоукрепительных сооружениях, ремонту цокольного этажа. Заявитель являлся генеральным подрядчиком и согласовывал со свидетелем субподрядную организацию. Для выполнения работ привлекалось ООО «ЮгПрим». Свидетель попросил представить лицензию на строительные работы, учредительные документы. Все документы были представлены. Помнит, что в санаторий приходил директор ООО «ЮгПрим», его представлял ФИО20 На вопросы представителя управления пояснил, что личность директора проверялась, выписывались пропуска директору, прорабу, рабочим. Фамилию директора ООО «ЮгПрим» вспомнить затруднился. Трудовые договора у рабочих и их трудовые книжки не требовал, так как носить их при себе необязательно. Срок хранения пропусков 2-3 года и они могут быть уничтожены на сегодняшний день. Проведение инструктажа по технике безопасности, правилам пожарной безопасности не входит в обязанности заказчика.

Судом первой инстанции при вынесении решения учтены показания свидетелей, опрошенных Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю, а именно: ФИО22 - мастера участка в ООО «Дизайн-Билдинг Сервис» (т.11 л.д.88-91), ФИО23 - заместителя директора общества (т.11 л.д.92-95).

ФИО23 пояснил, что с директором ООО «Колизей» и ООО «ЮгПрим» ФИО4 лично не знаком никогда не видел. Контролем работ на объектах занимался ФИО22 С представителями ООО «Колизей» и ООО «ЮгПрим» Василием Ивановичем и Радиком знаком. Работы у них не принимал.

ФИО22 показал, что лично с директором ООО «Колизей» и ООО «ЮгПрим» ФИО4 не знаком, никогда не видел. По работе общался с представителями Радиком и Василием Ивановичем. Какие-либо данные этих лиц не сохранились, так как давно с ними не общается. В период работы контролировал работы: у Радика –в санатории «Аврора» в спальных корпусах отделочные работы. У Василия Ивановича в пансионате «Белые ночи» и в санатории «Сочи» замена стекол, покраска, отделочные работы. В бригадах субподрядчиков было от 5 до 25 человек.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что вышеуказанные показания свидетелей свидетельствуют о том, что подрядные работы фактически выполнялись ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей». Данные общества внесены в ЕГРЮЛ, расчеты с ними осуществлялись в безналичном порядке.

При вынесении решения судом первой инстанции установлено, что в материалы дела представлена доверенность ФИО15, выданная руководителем ООО «Наше дело» ФИО16 1.09.06 (т.10 л.д.19). Опрощенный в качестве свидетеля ФИО16, подтвердил, что выдавал доверенность ФИО15 на право подписание от его имени договоров с ООО «Дизайн-Билдинг-Сервис».

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что счета-фактуры ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», ООО «Наше дело» подписаны уполномоченными лицами, подтверждаются представленными обществом документами и показаниями свидетелей. Не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов невозможность проверки контрагента заявителя ООО «СМП-603» и неуплата им в бюджет НДС. Факт оплаты обществом НДС своим контрагентам подтвержден платежными поручениями (ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», ООО «Наше дело») и квитанциями к приходно-кассовым ордерам (ООО «СМП-603»). Суд указал, что представленные обществом документы свидетельствуют о реальности совершенных операций и обоснованности получения обществом налоговой выгоды в виде применения предусмотренных законом вычетов по НДС, поскольку не свидетельствует об участии общества в каких-либо схемах уклонения от уплаты налогов.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров (работ, услуг) на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

В пункте 1 статьи 176 НК РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Под расходами в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме (абз. 3 ст. 252 НК РФ). В свою очередь под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (абз. 4 ст. 252 НК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела дополнительные документы, представленные представителем Управления, в приобщении которых отказал суд первой инстанции и по запросу суда апелляционной инстанции:

протокол допроса свидетеля ФИО24 от 16.04.2009, протокол дополнительного допроса свидетеля ФИО24 от 18.04.2009, протокол допроса Подозреваемого ФИО25 от 04.09.2009, протокол допроса свидетеля ФИО5 от 25.08.2009, протокол допроса подозреваемого ФИО25 от 25.06.2009, опрошенных в рамках уголовного дела (копии, т.12 л.д.62-107);

протокол допроса свидетеля ФИО26 от 28.09.2010 № 124, протокол допроса свидетеля ФИО27 от 01.10.2010 № 125, протокол допроса свидетеля ФИО28 от 06.10.2010 № 17-25/303, протокол допроса свидетеля ФИО29 от 28.09.2010 № 123, опрошенных налоговыми органами (копии, т.13 л.д.80-89);

письмо Коммерческого банка «Росэнергобанк» (ЗАО) Сочинский филиал от 08.12.2008 № 1267; протокал осмотра территории от 16.04.2008 № 16-24/69; определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 по делу № А32-24924/2008; письмо нотариуса г.Москвы ФИО30 от 04.05.2010 № 197; протокол допроса свидетеля ФИО31 от 15.09.2008 № 17-24/143, протокол допроса свидетеля ФИО32 от 18.09.2008 № 17-24/143, протокол допроса свидетеля ФИО33 от 10.06.2008 № 17-24/112, протокол допроса свидетеля ФИО34 от 20.06.2008 № 17-24/116, протокол допроса свидетеля ФИО35 от 10.04.2008 № 17-24/62, протокол допроса свидетеля ФИО36 от 11.09.2008 № 17-24/139, опрошенных налоговыми органами (копии, т.13 л.д.104-142);

письмо отделения по району Кунцево отдела Управления Федеральной миграционной службы России по г.Москве от 14.07.2010 № 9/07-р3-692 (копия);

письмо ФГУ «Военный санаторий «Аврора» Северного флота» от 05.07.2010 № 985 (копия);

письмо Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю б/д и б/н (копия).

В силу пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Исследуя основания отказа Управления в вычете НДС и принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль по контрагентам ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», ООО «Строительно-монтажный поезд-603», представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с указанными контрагентами, счета-фактуры содержат недостоверные сведения и в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не могут являться основанием для налогового вычета.

Суд апелляционной инстанции считает, что Управление правомерно доначислило обществу к уплате в бюджет НДС в сумме 1 429 020,51 руб., соответствующие пени по НДС, налог на прибыль в сумме 1 955 649 руб., соответствующие пени по налогу на прибыль в сумме 564 804 руб. по хозяйственным операциям с указанными организациями.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о соответствии счетов-фактур ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что первичные документы, представленные обществом по контрагентам ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», ООО «Строительно-монтажный поезд-603» недостоверны и фиктивны вследствие подписания их неуполномоченными лицами и оформленными юридическими лицами, созданными по утерянному паспорту, что лишает налогоплательщика права на принятие понесенных им расходов при исчислении налога на прибыль и получение вычета по НДС.

Реальность сделок с данными контрагентами не подтверждена.

В рамках дела № А32-24924/2008 судом апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства в целях установления существенных для разрешения апелляционной жалобы обстоятельств, в порядке статьи 66 АПК РФ, истребованы у нотариуса г. Москвы ФИО37 сведения о совершении в 20 сентября 2005 г. удостоверительной надписи (зарегистрировано в реестре за №2-6368) на банковской карточке с образцами подписей и оттиском печати ООО «ЮгПрим» в КБ «Росэнергобанк» (ЗАО), содержащей подпись ФИО4

Нотариус г.Москвы ФИО30 (которой передан архив ФИО37) сообщила, что нотариальное действие №2-6368 в 2005 г. ФИО37 не совершалось, такого реестрового номера в 2005 г. не было, что подтверждается карточкой с образцами подписей и оттиска печати, дата заполнения 20.09.2005 в Коммерческом банке «Росэнергобанк» (ЗАО) Сочинский филиал, и письмом нотариуса г.Москвы ФИО30 от 04.05.2010 № 197 (т.13 л.д.106-107, 117-118).

Суд апелляционной инстанции учитывает правоприменительные выводы постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010, оставленного без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.08.2010 по делу № А32-24924/2008, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2010 по делу № А32-22041/2009, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2010, оставленного без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.03.2010по делу № А32-16505/2009, в которых дана оценка хозяйственной деятельности ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей».

Одним из доказательств по делу непричастности ФИО4 к деятельности ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» и неподписании им документов от имени названных организация являются показания ФИО4, опрошенного в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Как видно из материалов дела, документы от имени ООО «СМП-603» подписаны директором, полномочия которого были прекращены в силу Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ, поскольку решением суда от 15.08.2007 по делу № А32-27326/2010 ООО «СМП-603» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

Доказательства наличия надлежащих полномочий у лица, подписавшего документы от имени ООО «СМП-603», обществом не представлены. Между тем, лицо, претендующие на налоговый вычет, обязано доказать свое право на получение такого вычета путем предоставления соответствующих доказательств.

Отсутствие ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», по адресам, указанным в договорах субподряда, ООО «СМП-603» по адресу, указанному в договоре поставки, счетах –фактурах, актах выполненных работ в период проведения мероприятий налогового контроля, в совокупности с тем фактом, что собственники помещений, расположенных по указанным адресам, не подтвердили наличие каких-либо отношений с данными организациями, свидетельствует об обоснованности доводов Управления. Фактическое местонахождение ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», ООО «СМП-603» не установлено.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов.

Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента.

Как следует из материалов дела, обществом при заключении сделок не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Заключая сделки с контрагентами организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Из протоколов допроса свидетелей, на которые ссылается суд первой инстанции, а именно: ФИО19, ФИО21, ФИО20, ФИО22, не установлено что кто-либо из них видел руководителя ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» ФИО4; не установлено кто подписывал документы от имени данных организаций; документы, удостоверяющие личность и полномочия лиц, подписывающих договора, а так же иные финансовые документы от имени ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» не проверялись; никакой информацией о лицах, выполнявших работы - Василии Ивановиче и Радике –опрошенные лица не располагают, контактных телефонов не имеют.

Из вышеизложенного следует, что с документами, подтверждающими личность, а так же полномочия Василия Ивановича и Радика, руководство ООО Фирма «Дизайн-билдинг-Сервис» не ознакомилось, факт отношений указанных граждан с ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» не установлен, факт выполнения подрядных работ именно ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» не установлен, следовательно, налогоплательщик проявил неосмотрительность при выборе указанных контагентов.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

Обществом не подтверждена оплата стоимости оказанных услуг ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей» и поставленных товаров ООО «СМП-603». Кроме того, оплата стоимости товара ООО «СМП-603» произведена обществом наличными денежными средствами, в подтверждение чего представлены кассовые чеки контрольно-кассовой техники, выбитые на не зарегистрированной в налоговом органе контрольно-кассовой технике.

Наличие в ЕГРЮЛ сведений об ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», ООО «Строительно-монтажный поезд-603» не свидетельствует об осуществлении реальной хозяйственной деятельности.

Учитывая, что названные контрагенты являются проблемными и недобросовестными налогоплательщиками, не уплачивающими в бюджет НДС, принимая во внимание правоприменительные выводы Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. № 53, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Управление, отказывая в вычете по данным контрагентам, обоснованно ссылается на отсутствие достоверных доказательств реальности хозяйственных операций.

Доводы о том, что общество не несет ответственности за контрагентов и за их недобросовестные действия, во внимание не принимаются, поскольку право на применение вычета связано с подтверждением реальности хозяйственной операции. В данном случае речь идет не о наличии отдельных недостатков того или иного документа, а о том, что общество не подтвердило первичными документами хозяйственные операции, с которыми оно связывает свое право на налоговый вычет. Налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в представленных документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Материалы дела подтверждают, что первичные документы от имени контрагентов подписаны неустановленными лицами.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Суд, оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на возмещение НДС, создание «схемы», направленной на уклонение от уплаты налога одними участниками сделки и получение НДС из бюджета другими.

При указанных обстоятельствах, учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения № 120-1-37/12дсп от 20.07.2009 в части доначисления НДС за 2005-2007 г.г. в сумме 1 429 020,51 руб. и соответствующей суммы пени; налога на прибыль в сумме 1 955 649 руб. и соответствующей пени в сумме 564 804 руб. следует отменить.

В остальной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Условия применения налоговых вычетов по НДС по выполненным подрядным работам ООО «Наше дело» налогоплательщиком выполнены.

Каких-либо доказательств, подтверждающих отсутствие должной осмотрительности общества при выборе контрагента ООО «Наше Дело», Управление не представило. Также Управлением не доказаны умышленные либо согласованные действия общества с ООО «Наше дело», направленные на получение необоснованной налоговой выгоды. Законодательство о налогах и сборах не ставит право налогоплательщика на налоговый вычет в зависимость от факта перечисления третьими лицами налогов в бюджет и исполнением им своих налоговых обязательств.

Правомерно судом первой инстанции признаны несостоятельными ссылки Управления на отсутствие ООО «Наше Дело» по месту регистрации, непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности, непредставление справки о доходах 2-НДФЛ, поскольку названные обстоятельства не свидетельствуют о недобросовестности самого общества как налогоплательщика. В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом апелляционной инстанции учитывается, что выводы Управления относительно финансово-хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика с указанным контрагентом являются предположительными и не основаны на каких-либо доказательствах, поскольку в оспариваемом решении не указано, что подтверждает согласованность в действиях общества и его контрагента ООО «Наше Дело», направленных на незаконное изъятие НДС из бюджета, путем создания схемы незаконного возмещения налога.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия общества не отвечают признакам недобросовестности, следовательно, Управлением наличие противоправных действий ООО «Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис», направленных на незаконное получение налоговой выгоды в виде предъявления НДС к вычету в сумме 405 856 руб. по взаимоотношениям с ООО «Наше дело» не доказано.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 23.08.2010 по делу № А32-7676/2010-59/99 в части признания недействительным решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 20.07.2009 № 12-1-37/12дсп в части доначисления НДС в сумме 1 429 020,51 руб., соответствующих пеней, налога на прибыль в сумме 1 955 649 руб., соответствующих пеней в сумме 564 804 руб. отменить.

В указанной части в удовлетворении заявления ООО «Фирма «Дизайн-Билдинг-Сервис» отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.В. Гиданкина

С.И.Г. Винокур

ФИО38