Гражданский кодекс часть 1

ООО «Клен» (далее –общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края (далее –инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.09.2008 № 36.

Решением суда от 29.10.2009 г. решение ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края от 24.09.2008 № 36 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 13 969 рублей, пени в размере 3 817 рублей и штрафа в размере 2 794 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований –отказано.

Решение мотивировано тем, что налоговый орган доказал отсутствие реальности хозяйственных операции заявителя с ООО «Стройрезерв», ООО «Элиана», ООО «Руссимвол», ЗАО «Феникс», индивидуальным предпринимателем ФИО2 Заявитель правомерно включил в состав затрат по налогу на прибыль организаций расходы на оплату услуг ООО «СиАйТи Консалтинг». Заявитель правомерно включил в состав затрат по налогу на прибыль организаций расходы на приобретение фотоаппарата. Инспекция правомерно отказала обществу в принятии к учету командировочных расходов ФИО3 и ФИО4 на поездку в ООО «Феникс. Суд проверил обоснованность доначисления НДФЛ по этим эпизодам и пришел к выводу о наличии ошибок в действиях общества при предоставлении стандартных налоговых вычетов. Нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки не установлено.

ООО «Клен» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить в части отказа в удовлетворении требований.

Податель жалобы полагает, что суд неполно исследовал доказательства по делу. Из смысла ст. 45 НК РФ следует, что когда налоговые органы дают иную юридическую квалификацию фактическим отношениям налогоплательщика, взыскание налогов должно осуществляться только в судебном порядке. Общество не осуществляло оптовую транзитную торговлю, ООО «Клен» являлось комиссионером. Инспекцией неправомерно применен размер торговой надбавки 5%, завышена фактурная стоимость, занижены таможенные платежи и прочие расходы. Инспекция незаконно доначислила НДФЛ, командировочные расходы и расходы на приобретение фотоаппарата обоснованны и документально подтверждены. Налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки: акт выездной налоговой проверки подписан сотрудниками ОРЧ, не проводившими проверку; налоговым органом в отношении спорной выездной проверки принято решение № 36, однако также имеется решение с номером 152дс3, акт выездной налоговой проверки не соответствует требованиям Приказа ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, и т.д.

ИФНС России по г. Новороссийску обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить в части удовлетворения требований общества.

Податель жалобы полагает, что общество не имело право относить на расходы затраты на приобретение фотоаппарата и командировочные расходы, так как указанные расходы не связаны с деятельностью по производству и реализации. Утверждение налогоплательщика о том, что поездка предпринята с целью участия в выставке строительных материалов и поиска потенциальных клиентов-покупателей, не соответствует действительности, так как в проверяемом периоде предприятие осуществляло посреднические услуги, а не оптовую торговлю строительными материалами, при этом отражало выручку в виде комиссионного вознаграждения, то есть эти затраты не могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

ИФНС России по г. Новороссийску о рассмотрении дела извещена надлежащим образом, в судебное заседание представитель не явился, инспекция ходатайствовала о рассмотрении дела в отсутствие представителя, ходатайство судом удовлетворено. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 18.12.2007 г. по 13.08.2008 г., на основании решения от 18 12 2007 № 1249, проведена выездная налоговая проверка ООО «Клен» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, удержания уплаты и перечисления налогов в бюджет) за период с 01 03 2004 г. по 31.12.2006 г.

По результатам проверки ИФНС составлен акт выездной налоговой проверки от 22 08 2008 № 78д3, на основании которого налоговым органом 24.09.2008 г. принято решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения № 36.

Указанным решением обществу доначислен к уплате в бюджет НДС в размере 397 628 рублей, начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 65 488,31 рубля, налог на прибыль организаций в размере 547 252 рублей, пени по налогу на прибыль организаций в размере 146 803,32 рубля, НДФЛ в размере 2 422 рублей, пени по НДФЛ в размере 608,50 рубля.

Кроме этого, заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 53 417 рублей, налога на прибыль организаций в размере 109 451 рубля, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДФЛ в размере 484 рублей.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При подаче заявления ООО «Клен» заявило суду первой инстанции ходатайство о восстановлении процессуального срока на обжалование решения инспекции.

Ходатайство заявитель обосновал тем, что у него отсутствовала возможность обратиться в суд ранее, поскольку инспекцией были изъяты первичные документы, что не позволяло проверить правильность расчета.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 названной статьи Кодекса заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Правовая природа этого срока Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не определена, что не препятствует арбитражному суду восстановить указанный срок, если он был пропущен по уважительной причине.

Установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. Поскольку нормы Кодекса не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду первой инстанции.

С учетом изложенного, ходатайство общества подлежало удовлетворению судом первой инстанции. Отсутствие прямого указание на данное обстоятельство в тексте решения суда первой инстанции не свидетельствует об обратном, поскольку общество обращалось с заявлением в порядке ст. 198 АПК РФ, а суд рассмотрел заявленные требования по существу.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о нарушении инспекцией установленного законом порядка проведения проверки, в частности:

Довод заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки необоснован, поскольку протоколом рассмотрения материалов выездной налоговой проверки подтверждается, что материалы проверки рассмотрены налоговым органом в присутствии представителя общества ФИО3

Общество указывает, что акт выездной налоговой проверки подписан сотрудниками ОРЧ, не проводившими проверку. Указанный довод заявителя несостоятелен, поскольку ФИО5 и ФИО6 включены в состав проверяющих решением ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края от 28.04.2008 № 145.

Довод ООО «Клен» о том, что акт выездной налоговой проверки не соответствует требованиям Приказа ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, также подлежит отклонению, поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что акт проверки соответствует требованиям законодательства.

Ссылку заявителя на то, что в акте выездной налоговой проверки не указано об изъятии подлинников и копий первичных документов, суд первой инстанции правильно оценил как неявляющуюся безусловным основанием для признания решения недействительным.

Заявитель также указывает, что налоговым органом в отношении спорной выездной проверки принято решение № 36, однако также имеется решение с номером 152дс3.

Вместе с тем, представители налогового органа пояснили, что это является одним и тем же решением. Налоговым органом в данном случае лишь изменен его номер, объем налоговых обязательств налогоплательщика и изложение фактических обстоятельств неизменно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно истребовал у налогового органа и приобщил к материалам дела надлежащим образом заверенные копии акта выездной проверки и решения о привлечении к ответственности, сверил тексты и установил достоверность пояснений налогового органа. Фактически одно решение по выездной проверке имеет номера 36 и 152дс3.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что изменение только номера решения само по себе не влечет его незаконности, и суд обязан проверить обоснованность доначисленных сумм налогов, пени и штрафов по существу.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 НК РФ, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ №9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что основанием для доначисления обществу НДС в размере 397 628 рублей, пени за несвоевременную уплату НДС в размере 65 488,31 рубля, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 53 417 рублей послужило неподтверждение в ходе выездной налоговой проверки фактов осуществления заявителем налогооблагаемых операций с ЗАО «Стройрезерв», ООО «Элиана», ООО «Руссимвол», ЗАО «Феникс», индивидуальным предпринимателем ФИО2

Согласно пояснениям ООО «Клен», в спорный период обществом были заключены с ЗАО «Стройрезерв», ООО «Элиана», ООО «Руссимвол», ЗАО «Феникс», индивидуальным предпринимателем ФИО2 договоры комиссии.

По условиям данных договоров, комитент поручает ООО «Клен» - комиссионеру за счет средств комитента от имени ООО «Клен» совершить для комитента одну или несколько сделок по покупке товара. За выполнение услуг по покупке товара комитент обязуется уплатить ООО «Клен» комиссионное вознаграждение.

Согласно договорам, ООО «Клен» обязуется заключить от своего имени договор с поставщиком на приобретение товара; организовать перевозку приобретенного товара в место, указанное комитентом, при этом расходы по оплате перевозки, транспортно-экспедиционного обслуживания, страхованию контейнеров и т.п. осуществляются за счет комитента.

Однако, в ходе проверки инспекция пришла к выводу, что характер сделок ООО «Клен» с контрагентами, указанный обществом, не отражает реальной предпринимательской деятельности организации, фактически осуществлявшей реализацию приобретенных у иностранных поставщиков товаров организациям и индивидуальным предпринимателям, то есть оптовую торговлю.

К указанному выводу инспекция пришла в связи со следующим:

ООО «Стройрезерв»

Заявителем на проверку налоговому органу представлялись договоры комиссии, заключенные с ООО «Стройрезерв», от 14.06.2005 № 99, от 01.11.2005 № 122, от 30.11.2005 № 14, от 01.11.2005 № 116, от 01.11.2005 № 121, от 28.11.2005 № 142, от 23.11.2005 № 139, от 21.11.2005 № 138, от 21.11.2005 № 137, от 21.11.2005 № 136.

По условиям договоров ООО «Клен» обязалось заключить контракты с иностранными поставщиками на приобретение товаров (плитка керамическая глазурованная, поликарбонатные листы, ткань, полиэстер, и другие) и совершить за счет и по поручению комитента (ООО «Сторйрезерв») операции по таможенному оформлению товаров, перемещаемых через таможенную границу в зоне деятельности Новороссийской таможни, по поручению и за счет комитента обеспечивать ветеринарный, фитосанитарный и другие виды контроля, проводимого органами государственной власти.

Со стороны ООО «Клен» договоры подписаны директором ФИО4, со стороны ООО «Сторйрезерв» - директором ФИО7

Согласно документам, представленным ООО «Клен», ООО «Стройрезерв» переданы импортные товары, полученные по ГТД, фактурная стоимость которых в рублевом эквиваленте составила 3 513 944 рублей. Кроме того, предъявлена сумма расходов, связанных с приобретением товаров, в размере 2 159 476 рублей, и комиссионное вознаграждение в размере 60 000 рублей.

В рамках выездной налоговой проверки налоговой инспекцией получена информация от ИФНС России по г. Красногорску Московской области, из которой следует, что ООО «Стройрезерв» состоит на налоговом учете с 21.11.2003. Руководителем указанной организации с момента постановки на учет является ФИО8. Последняя отчетность представлена в налоговый орган за 2 квартал 2006 года с незначительными начислениями налогов к уплате в бюджет.

По юридическому адресу организация не значится. Управлением по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Московской области 15.01.2007 получены объяснения ФИО8, из которых следует, что в период с 2002-2005 года ФИО8 по просьбе ФИО9 за плату подписывала заявления о регистрации, учредительные и другие документы различных юридических лиц.

Предпринимательской деятельностью от имени указанных организаций ФИО8 не занималась, фактическим руководителем ни в одной из организаций не являлась и не имеет сведений об их деятельности и местонахождении.

В представленных ООО «Клен» документах по сделкам с ООО «Стройрезерв» (отчетов комиссионера, товарных накладных), в качестве лица принявшего товар указан либо ФИО7, либо идентифицировать лицо, подписавшее документ, не представляется возможным, поскольку фамилия и должность лица не расшифрованы. Доверенности лиц, уполномоченных получать товар и подписывать отчеты комиссионера, заявителем как в налоговый орган, так и в суд представлены не были.

Согласно выписке банка по расчетному счету заявителя, от ООО «Стройрезерв» неоднократно поступали значительные денежные средства, как в счет расчетов за услуги по заключенным договорам, так и за иных лиц. Наличными через кассу ООО «Клен» проведено 2 014 395 рублей, через третьих лиц за ООО «Стройрезерв» - 2 212 529 рублей.

Кроме того, в налоговый орган из Южного таможенного управления поступила информация и материалы в отношении ООО «Клен» в связи с тем, что в ходе проведения специальной таможенной ревизии появились основания полагать, что в учете общества имеются нарушения налогового законодательства.

В ходе ревизии директором ООО «Клен» дан контактный телефон ООО «Стройрезерв» и указано контактное лицо –ФИО10. Указанное лицо подтвердило, что организация фактически находится по юридическому адресу, в связи с чем в адрес ООО «Стройрезерв» факсимильной и почтовой связью направлялись письма о представлении необходимых документов, после чего в Южное таможенное управление поступил пакет документов, содержащий заверенные копии договоров комиссии, товарных накладных, счетов-фактур, отчетов комиссионера, подтверждающих получение указанной организацией импортных (испанских) товаров от ООО «Клен».

Пакет документов направлялся без сопроводительного письма. Документы, отражающие последующую реализацию импортных товаров, а также транспортные документы, подтверждающие перевозку товаров, представлены не были.

После сообщения контактным лицам об указанных несоответствиях в ЮТУ факсимильной связью поступило письмо ООО «Стройрезерв», а также товарно-транспортные накладные и внутренние накладные организации, отражающие перевозку товаров, полученных от ООО «Клен».

Документы, отражающие последующую реализацию импортных товаров, представлены не были, со ссылкой на то, что указанная информация является конфиденциальной и относится к коммерческой тайне.

Оригиналы писем ЮТУ, направленные в адрес ООО «Стройрезерв» почтовой связью, вернулись с отметкой ФГУП «Почта России» о том, что данная организация по указанному адресу отсутствует. Согласно информации Центральной оперативной таможни, по юридическому адресу ООО «Стройрезерв» находится склад металлопродукции и ООО «Стройрезерв» помещений по указанному адресу не арендует.

В соответствии с представленными ООО «Стройрезерв» товарно-транспортными накладными, передачу товара перевозчику (ООО «Движение жизнь») на территории ОАО «НУТЭП» осуществлял лично директор ООО «Стройрезерв» ФИО7 По запросу Южной оперативной таможни получен ответ от ОАО «Новороссийское Узловое Транспортно-Эксплуатационное Предприятие», согласно которому указанные в запросе автотранспортные средства в зоне деятельности ОАО «НУТЭП» не обрабатывались.

Таким образом, представленными в материалы дела документами наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с ООО «Стройрезерв» не подтверждается.

ЗАО «Феникс»

ООО «Клен» были заключены договора комиссии с ООО «Феникс» (ИНН <***>) № 68/1 от 15.12.2005г., № 68/2 от 26.12.2005г., № 68/3 от 16.01.2006 и № 68/4 от 04.03.2006года. По указанным договорам комиссионер (ООО «Клен») обязывался за вознаграждение заключить от своего имени, но за счет комиссионера договора с поставщиками на приобретение товара (плитки керамической глазурованной), организовать перевозку приобретенного товара, таможенное оформление товаров, обеспечить ветеринарный, фитосанитарный и другие виды контроля.

В приложениях к договорам местом поставки товаров указана Москва, комиссионное вознаграждение было установлено 3600 рублей за контейнер, в том числе НДС.

Со стороны ООО «Клен» все договора были подписаны директором ООО «Клен» ФИО4, со стороны ЗАО «Феникс» генеральным директором ФИО11 Юридический адрес комитента в договорах не указан.

Согласно документам, представленным ООО «Клен» (отчетам комиссионера, товарным накладным, счетам-фактурам) ООО «Феникс» были переданы импортные товары полученные по ГТД, фактурная стоимость которых в рублевом эквиваленте составила 887 000 руб., кроме того предъявлена сумма расходов, связанных с приобретением товаров 541202 рубля, НДС - 228161 рублей, всего 1656818 рублей и комиссионное вознаграждение 18000 руб. (в т. ч. НДС).

Согласно информации, полученной из ИФНС России № 28 по г.Москва по запросу ИФНС России по г. Новороссийску, в результате проведения контрольных мероприятий не установлено взаимоотношений ООО «Феникс» с ООО «Клен». Данная организация состоит на учете в инспекции с 16.07.1993 г., зарегистрирована и находится по адресу 117321, Москва, ул. Академика Капицы, д.36 к.А., генеральным директором является ФИО11.

В ИФНС России по г. Новороссийску из Южного таможенного управления в соответствии с «Соглашением о сотрудничестве Федеральной налоговой службы и Федеральной таможенной службы» от 14.07.2005 г. поступила информация и отдельные материалы по ООО «Клен» в связи с тем, что в ходе проведения в отношении ООО «Клен» специальной таможенной ревизии появились основания полагать возможные нарушения налогового законодательства.

В ходе ревизии директором ООО «Клен» был дан контактный телефон ЗАО «Феникс и указано контактное лицо - ФИО12. Указанное лицо подтвердило, что организация находится по своему юридическому адресу, в связи с чем, в адрес ЗАО «Феникс» были направлены письма о предоставлении необходимых документов факсимильной и почтовой связью. В таможенное управление поступил пакет документов без сопроводительного письма содержащий копии договоров - комиссии, товарные накладные, счета - фактуры, отчеты комиссионера, подтверждающие поступление товаров от ООО «Клен» в период с декабря 2005 года по март 2006года. Документы, отражающие последующую реализацию товаров, а также транспортные документы, отражающие перевозку товаров, представлены не были.

После сообщения контактным лицам об указанном несоответствии в ЮТУ факсимильной связью поступило письмо ЗАО «Феникс» по содержанию идентичное письму ООО «Стройрезерв» с приложением товарно-транспортных накладных, отражающих перевозку товаров (плитка керамическая глазурованная, производства «Испания») полученных от ООО «Клен». Документы, отражающие последующую реализацию импортных товаров, представлены не были со ссылкой на то, что указанная информация является конфиденциальной и относится к коммерческой тайне.

Согласно представленным заявителем товарно-транспортным накладным ЗАО «Феникс», передачу товара перевозчику (ООО «Карго-М») в г. Новороссийске на территории ОАО «НУТЭП» осуществлял лично директор ЗАО «Феникс» ФИО11

По запросу Южной оперативной таможни получен ответ от ОАО «НУТЭП», из которого следует, что указанные в товарно-транспортных накладных средства в зоне деятельности ПЗТК ОАО «НУТЭП» не обрабатывались.

Налоговым органом взято объяснение у генерального директора ЗАО «Феникс» ФИО11, из которого следует, что ЗАО «Феникс» не имеет никаких договорных отношений с ООО «Клен». Кроме этого налоговым органом установлено, что подпись на копии договора комиссии от 15.12.2005 № 68/1 ФИО11 не принадлежит, и сотрудницы ФИО12 в ЗАО «Феникс» нет.

С целью подтверждения подлинности подписи ФИО11 на представленных ООО «Клен» документах, налоговым органом в ходе проверки проводилось почерковедческое исследование подписи на документах, представленных заявителем и экспериментальных образцов подписи ФИО11

В результате исследования образцов подписи было установлено, что подписи ФИО11 в документах, представленных обществом, ФИО11 не принадлежат.

По данным карточки счета 76.5 по контрагенту ЗАО «Феникс» в бухгалтерском учете заявителя отражено поступление денежных средств через третьих лиц в сумме 549 577,90 рубля, в том числе от ООО «Омекс» - 184 577,90 рубля и от ООО «Квант» -365 000 рублей. От ЗАО «Феникс» денежных средств на расчетный счет заявителя не поступало.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Клен», открытому в Дополнительном офисе в г. Новороссийске филиала ОАО «Внешторгбанк» в г. Краснодаре, индивидуальный предприниматель ФИО13, являющаяся одновременно главным бухгалтером ООО «Клен», перечислила на банковский счет заявителя за ЗАО «Феникс» 1 894 500 рублей платежными поручениями от 09.03.2006 № 001, от 15.03.2006 № 002, от 04.04.2006 № 3. В назначении платежа указано «частичная оплата за сырье по счету от 09.03.2006 № 85, в том числе НДС (18%)».

По выписке по другому расчетному счету ООО «Клен», открытому в том же банке, ООО «Крепость» осуществила оплату за поликарбонатные листы по счету от 18.05.2006 № 1279 за ЗАО «Феникс» платежными поручениями:

- от 22.05.2006 № 1 на сумму 400 000 рублей;

- от 22.05.2006 № 2 на сумму 500 000 рублей;

- от 24.05.2006 № 3 на сумму 350 000 рублей;

- от 24.05.2006 № 4 на сумму 350 000 рублей;

- от 24.05.2006 № 5 на сумму 390 000 рублей.

Из представленной выписки банка по расчетному счету ООО «Клен», открытому в ОАО АКБ «Уралсиб-Юг Банк», предприниматель ФИО13 платежными поручениями № 18 на сумму 500 000 рублей, № 19 на сумму 30 000 рублей перечислила за ЗАО «Феникс» на счет ООО «Клен» денежные средства в возмещение расходов по комиссионному поручению от 26.05.2006 № 68/14 за поликарбонатные гранулы, включая НДС.

С учетом изложенного, инспекция пришла к выводу, что представленными документами не подтверждается факт реального осуществления хозяйственных операций заявителя с ЗАО «Феникс».

ФИО2

Согласно представленным ООО «Клен» документам, между заявителем и индивидуальным предпринимателем ФИО2 заключен договор комиссии от 10.11.2005 № 3, где заявитель выступал в качестве комиссионера, а предприниматель в качестве комитента.

По договору комиссии комиссионер обязывался по поручению и за счет комитента за вознаграждение совершить для комитента от своего имени одну или несколько сделок по покупке товара (гладильные доски, зеркала и карнизы для ванных комнат, стремянки металлические).

Комиссионное вознаграждение предусматривалось в размере 3 000 рублей за оформление одного контейнера. Оплата услуг по договору и расходов комиссионера предусматривалась в размере 100% предоплаты.

Со стороны комиссионера договор подписан директором ООО «Клен» ФИО4, со стороны комитента –предпринимателем.

Согласно представленным отчетам комиссионера от 24.11.2005 № 121, от 06.12.2005 № 124 и товарным накладным от 24.11.2005 № 130, от 06.12.2005 № 133 предпринимателю ФИО2 отпущен товар, полученный по ГТД, всего на сумму 1 207 579 рублей, предъявлены затраты, связанные с приобретением товара, в сумме 230 069 рублей, всего 1 704 627 рублей и комиссионное вознаграждение в размере 6 000 рублей.

По документам бухгалтерского учета заявителя, предприниматель осуществил оплату за полученный товар путем внесения наличных денежных средств в кассу ООО «Клен» в сумме 528 000 рублей в 2005 году и в сумме 84 800 рублей в 2006 году.

В результате произведенного допроса предпринимателя ФИО2 налоговым органом установлено, что договор комиссии с ООО «Клен» им никогда не заключался и не подписывался, денежные средства в кассу данной организации не вносились. Кроме этого, товары, указанные в представленном отчете комиссионера, он не получал, подпись в отчете комиссионера ему не принадлежит.

В рамках выездной налоговой проверки проводилось почерковедческое исследование подписи ФИО2, которым подтверждено, что подписи ФИО2, содержащиеся в документах заявителя, предпринимателю не принадлежат.

Таким образом, представленными документами факт реального осуществления хозяйственных операций ООО «Клен» с предпринимателем ФИО2 не подтверждается.

ООО «Элиана»

Из представленных на проверку налоговому органу документов следует, что ООО «Клен» заключались договоры комиссии с ООО «Элиана» от 01.01.2005 № 1, от 11.01.2005 № 2, от 11.01.2005 № 3, от 20.01.2005 № 4, от 11.01.2005 № 6, от 19.01.2005 № 7, от 19.01.2005 № 8.

По условиям договоров заявитель обязался заключить договоры с иностранными поставщиками на приобретение товаров (плитка керамическая глазурованная, поликарбонат гранулированный, металлоконструкции алюминиевые и другие) и совершать за счет и по поручению комитента операции по таможенному оформлению товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации в зоне деятельности Новороссийской таможни, по поручению и за счет комитента обеспечивать ветеринарный, фитосанитарный и другие виды контроля, проводимого органами государственной власти.

В соответствии с договорами оплата услуг и расходов комиссионера (ООО «Клен») должна осуществляться в течение трех банковских дней с момента их получения комитентом.

Со стороны ООО «Клен» договоры подписаны директором ФИО4, со стороны ООО «Элиана» - директором ФИО14

В рамках выездной налоговой проверки налоговой инспекцией получена информация из ИФНС России № 25 по г. Москве, из которой следует, что ООО «Элиана» снята с учета 10.10.2006. Указанная организация состояла на учете в инспекции с 16.09.2003. Последняя отчетность представлялась по почте за 1 полугодие 2004 года. Согласно данных налогового органа, ООО «Элиана» относилась к организациям, представляющим «нулевую» отчетность, налоги в бюджет не уплачивала.

По юридическому адресу ООО «Элиана» не располагалось, фактическое местонахождение в ходе проверки установлено не было.

В ноябре 2004 года сотрудниками милиции обеспечена явка в налоговый орган ФИО14, который пояснил, что ООО «Элиана» он не учреждал и указанной организацией не руководил, никаких документов от имени данной организации не подписывал, а его данные были использованы неизвестными лицами.

ИФНС России № 25 по г. Москве также сообщило, что 23.11.2004 ФИО14 умер.

Из представленных заявителем документов в подтверждение сделок с ООО «Элиана» следует, что установить лицо, принявшее товар и услуги, связанные с приобретением импортного товара, не представляется возможным, в связи с тем, что подпись лица, подписавшего документ, и его должность не расшифрованы. Доверенности лиц, уполномоченных получать товар и подписывать отчеты комиссионера, налоговому органу и в суд представлены не были.

По данным бухгалтерского учета ООО «Клен» денежные средства в оплату отпущенных товаров поступили в кассу организации в сумме 3 908 400 рублей за 2005 год, 3 822 972 рубля за 2006 год. Сумма в размере 20 314 231 рубль проведена по бухгалтерскому учету организации как поступление денежных средств на расчетный счет организации через третьих лиц (всего таких лиц установлено 35) за 2005 год, 422 964 рубля за 2006 год.

Кроме этого, в сентябре 2006 года в бухгалтерском учете организации проведена сумма в размере 11 856 750 рублей, поступившая на расчетный счет ООО «Клен» в филиале ОАО «Внешторгбанк» в г. Новороссийске, от ООО «Центрторгсистем». Однако договорные отношения заявителя с ООО «Центрторгсистем» материалами дела не подтверждаются.

Указанные выше обстоятельства свидетельствую о том, что налоговый орган правомерно пришел к выводу о неподтверждении факт реального осуществления хозяйственных операций с указанным контрагентом.

ООО «Руссимвол»

По документам ООО «Клен», заявителем заключались договоры комиссии с ООО «Руссимвол» в количестве 47 штук.

По условиям договоров ООО «Клен» обязалось заключить договоры с иностранными поставщиками на приобретение товаров (поликарбонатные листы) и совершить за счет и по поручению комитента (ООО «Руссимвол») операции по таможенному оформлению товаров, перемещаемых через таможенную границу в зоне деятельности Новороссийской таможни, по поручению и за счет комитента обеспечивать ветеринарный, фитосанитарный и другие виды контроля, проводимого органами государственной власти.

Со стороны ООО «Клен» договоры подписаны директором ФИО4, со стороны ООО «Руссимвол» - директором ФИО15

Согласно документам, представленным ООО «Клен», ООО «Руссимвол» переданы импортные товары, полученные по ГТД, фактурная стоимость которых в рублевом эквиваленте составила 10 058 020 рублей. Кроме того, предъявлена сумма расходов, связанных с приобретением товаров, в размере 10 296 275 рублей, и комиссионное вознаграждение в размере 307 300 рублей.

В рамках выездной налоговой проверки налоговым органом получена информация от ИФНС России № 8 по г. Москве, из которой следует, что ООО «Руссимвол» состоит на учете в инспекции с 14.10.2005. Последняя отчетность представлялась по состоянию на 01.01.2007. Налоговая декларация по НДС представлена в инспекцию за 4 квартал 2006 года. Согласно данным налогового органа, ООО «Руссимвол» относится к организациям, представляющим «нулевую» отчетность, и имеет признаки «фирмы-однодневки». Налоговой инспекцией направлялся запрос в УВД по ЦАО г. Москвы об установлении местонахождения руководителя ООО «Руссимвол».

По данным бухгалтерского учета ООО «Клен» денежные средства в оплату отпущенных товаров поступили на расчетный счет заявителя от ООО «Руссимвол» в сумме 4 856 718 рублей, через третьих лиц –в размере 10 281 126 рублей.

Согласно данным о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Клен», открытому в Дополнительном офисе в г. Новороссийске филиала ОАО «Внешторгбанк» в г. Краснодаре, индивидуальный предприниматель ФИО13, (главный бухгалтер ООО «Клен») перечислила на банковский счет заявителя за ООО «Руссимвол» 11 276 800 рублей.

Кроме этого, в октябре 2006 года заявителем в бухгалтерском учете проведена операция по взаимозачету между комитентами суммы в размере 466 727 рублей, поступившей на расчетный счет организации от ООО «Центртогсистем».

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается осуществление заявителем хозяйственных операций с ООО «Руссимвол».

С учетом изложенного, инспекция пришла к заключению, что представленные налогоплательщиком документы не подтверждают факт исполнения договоров комиссии лицами, указанными в договорах, наличие сделок с «комитентами» или опровергнуто указанными в договоре организациями, или «комитенты» являются «проблемными» налогоплательщиками. Инспекция обосновано учла характер расчетов с «комитентами», отсутствие адресов в заключенных договорах, отсутствие доверенностей на получение товара, и пришла к правильному выводу, что общество в спорный период фактически являлось организацией –импортером, осуществлявшей реализацию организациям и индивидуальным предпринимателям товаров, приобретенных у иностранных поставщиков, то есть ООО «Клен» осуществляло оптовую торговлю.

Указанные обстоятельства , в том числе, учет операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, послужили основанием для доначисления ООО «Клен» НДС и налога на прибыль.

Оценив представленные налогоплательщиком документы, инспекция пришла к выводу об отсутствии у общества надлежащего учета объектов налогообложения и, основываясь на ст. 31 НК РФ, исчислила налоги расчетным путем (приложение №6).

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; предоставлять налоговому органу необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренном настоящим Кодексом; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги. Невыполнение своих обязанностей не может повлечь освобождение от уплаты налогов и применения ответственности.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 N 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Вместе с тем, инспекцией при использование расчетного метода были допущены существенные нарушения:

Согласно ст. 31 НК РФ, суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, определяются расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Из приложения №6 видно, что для определения сумм занижения НДС и налога на прибыль инспекция стоимость товаров по цене приобретения умножила на торговую надбавку (5%), а полученные суммы сравнила с данными о доходах, отраженными налогоплательщикам.

В обоснование использования торговой надбавки (5%) налоговый орган предоставил в суд запрос от 24.06.2008 г. № 16-199-5086 в Торгово-промышленную палату г. Новороссийска о предоставлении имеющейся информации с обзором оптовых рыночных цен, действующих в районе г. Новороссийск в 2005-2006 г.

В ответе на данный запрос ТПП г. Новороссийска указала, что поскольку не были представлены предметы экспертизы для их идентификации с целью определения рыночных цен, не предоставляется возможным предоставить информацию с обзором оптовых рыночных цен, действовавших в районе г. Новороссийска в 2005-2006 г.г. с связи с большой номенклатурой позиций по каждому отдельному запрашиваемому наименованию товара. Размер торговой надбавки может колебаться от 5% до 60% и более, разумный размер торговой надбавки лежит в пределах: 25%-35%. (исх. № 413 от 28.07.2008 г.)

Таким образом, при проведении расчета у инспекции отсутствовали сведения о реальной торговой наценке, использование наименьшей торговой наценки не свидетельствует об обратном.

Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. В соответствии с пунктом 1 названной статьи, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктами 6 и 7 статьи 40 НК РФ дано определение понятиям идентичных и однородных товаров. Критериями при определении идентичности товаров являются их физические характеристики, качество и репутация на рынке, потребительские свойства, страна происхождения и производитель. Однородными признаются товары (работы, услуги), которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и потребительские свойства, а также быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (п.9 ст.40 НК РФ).

Согласно п.10 ст. 40 НК РФ, при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (п.11 ст.40 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает, что ст.40 содержит принципиальные положения об исчислении налогов на основании рыночных цен, поскольку таковые отражают результаты экономической деятельности, и определяет критерии признания цены рыночной.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанным критериям –однородности товаров и условий сделок –должна соответствовать полученная налоговым органом информация, использованная при применении расчетного метода. Поскольку только при таких обстоятельствах указанную Информацию можно признать информацией об аналогичных налогоплательщиках.

Учитывая, что в ответе ТПП отсутствуют сведения о рыночной цене идентичных (однородных) товаров, реализуемых в сопоставимых условиях, и торговой наценке, то есть ответ ТПП не соответствует требования ст.31 НК РФ применительно к информации об аналогичных налогоплательщиках, то суд не может принять указанное письмо в качестве доказательства размера торговой наценки.

Суд апелляционной инстанции полагает, что инспекции следовало определить торговую надбавку по каждому виду товаров, что соответствовало бы правилам определения цены, установленным ст.40 НК РФ. Инспекция не доказала, что первичные документы налогоплательщика не позволяли рассчитать торговую надбавку, в частности, в виду отсутствия данных о количестве и цене товаров.

Таким образом, инспекция неправильно определила торговую надбавку, в данном случае применение даже минимального показателя - 5% противоречит принципу определения сумм налогов расчетным путем и недопустимости произвольных оснований расчета налогов.

В соответствии со ст.3 НК РФ налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Размер наценки, использованный инспекцией, нарушает указанный принцип, поскольку информация о наценке была получена в ненадлежащем порядке. Следует также отметить, что инспекция в ходе проверки не истребовала и не проанализировала данные аналогичных налогоплательщиков.

Следовательно, доводы подателя жалобы о неправомерности доначисления налогов вследствие неправильного применения расчетного метода –торговой надбавки обоснованы.

Кроме того, общество обоснованно указало в жалобе, что при расчете инспекцией допущено значительное число ошибок при определении стоимости товаров по цене приобретения (приложение №5), в частности, завышена фактурная стоимость товара, занижены или завышены таможенные платежи, занижены или завышены расходы по НДС, занижены прочие расходы (фрахт, ТЭО, сертификация, хранение на СВХ, транспортные расходы и т.д.).

С учетом изложенного, решение инспекции о доначислении НДС и налога на прибыль, соответствующих пеней и привлечения к ответственности по указанному эпизоду следует признать недействительным.

Налог на прибыль

Инспекция в решении указала, что предприятием в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ необоснованно отнесены на расходы в целях налогооблагаемой прибыли следующие суммы:

- 40 384 руб. - сумма затрат на командировку в ООО «Стена» (г. Санкт Петербург), ООО «Руссимвол» ФИО13 и ФИО3, в деятельности предприятия не усматривается результативность поездки, т.е. налогоплательщиком не представлены подписанные дополнительные соглашения;

- 12 966 руб. - сумма затрат на командировку в ЗАО «Феникс» (г. Москва) ФИО3 и ФИО4- так как в ходе проверки не подтверждены договорные отношения с данным предприятием;

- 12 721 руб. - сумма затрат на командировочные расходы ФИО13-поездка в Си Ай Ти Консалтинг (г.Москва), где согласно авансовому отчету получены услуги информационно - консультационного характера и услуги по составлению годового отчета, однако нет подтверждающих документов получения этих услуг.

Указанные доводы инспекции необоснованны, поскольку в подтверждение расходов на командировки обществом были представлены все необходимые документы, в частности, авансовые отчеты, билеты, служебные задания, командировочное удостоверение (л.д.108-137 т.2).

Суд первой инстанции правильно отметил, что представленными в материалы дела договорами на информационно-консультационное обслуживание от 24.04.2006, от 17.11.2005, авансовыми отчетами от 06.06.2006 № 44, от 27.12.2005 № 81, счетами, платежными поручениями от 16.05.2006 № 153, от 08.12.2005 № 382 подтверждается, что ООО «СиАйТи Консалтинг» оказывало заявителю информационно-консультативные услуги по документообороту в бухгалтерском и налоговом учете и составлению годовой бухгалтерской отчетности.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым признать обоснованными расходы общества и в части командировочных расходов ФИО13, ФИО3 и ФИО4 Доводы инспекции об отсутствии результативности поездок не могут быть приняты во внимание.

НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности. Указанный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащейся, в том числе в постановлении от 18 марта 2008 г. № 14616/07.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 № 320-О-П. налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения.

Таким образом, довод инспекции об отсутствии результата подлежит отклонению.

Также не может быть принят во внимание довод инспекции о неподтвержденности договорных отношений с указанными предприятиями, тем более, из пояснений общества следует, что указанные командировки были запланированы также с целью участия в Международной строительной и интерьерной выставке, которая проходила 4-7 апреля 2006 г., и 3-6 апреля 2007 г. в г. Москве, а также в Балтийской строительной неделе 12-17 сентября 2006 г. Даты направления в командировки должностных лиц, указанные в служебных заданиях и билетах, соответствуют датам проведения вышеуказанных выставочных мероприятий, участие должностных лиц общества в указанных выставках также подтверждено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что общество правомерно отнесло на затраты указанные командировочные расходы, доказательств обратного инспекцией не представлено.

Подлежат отклонению доводы инспекции о том, что в нарушение п.1 ст. 253 НК РФ, ООО «Клен» необоснованно отнесено на расходы 5099 руб. - затраты на приобретение фотоаппарата, поскольку эти расходы не связаны с реализацией товаров, работ, услуг.

НК РФ не содержит запрета на приобретения в целях осуществления деятельности необходимого технического оборудования, в частности, фотоаппаратов. Инспекция не доказала, что фотоаппарат не связан с деятельностью общества, а НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности.

Тем более, что из пояснений налогоплательщика следует, что заявитель имеет складские помещение и оказывает услуги по транспортной обработке груза, в связи с этим возникают ситуации, когда необходимо сделать фотоснимки груза в случае его повреждения или порчи для выставления претензий во избежание убытков и получения дохода. Кроме этого, при таможенном контроле в форме таможенного досмотра и осмотра товаров заявитель использует фотоаппарат для фотосъемки грузов в целях избежание убытков и простоев.

С учетом изложенного, инспекция неправомерно исключила указанные затраты из состава расходов ООО «Клен», решение инспекции в указанной части следует признать недействительным.

НДФЛ

В ходе проверки инспекцией было установлено, что в нарушение п.4 ст.266 НК РФ при определении налоговой базы работников предприятия ФИО3 для исчисления налога на доходы физических лиц не учитывались командировочные расходы в сумме 6 483 руб., ФИО4 в сумме 6483 руб. В связи с чем, было доначислено 1686 руб. (6483х13%+6483х13%).

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанное доначисление произведено неправомерно.

В силу ст. 209 НК РФ объектом налогообложения, в частности, признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии со ст.41 НК РФ, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме.

Согласно ст.166 ТК РФ, служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

В случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику: расходы по проезду; расходы по найму жилого помещения; дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные); иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя (ст. 168 ТК РФ).

Как следует из материалов дела, командировки ФИО3 и ФИО4 были оформлены в установленном порядке (в подтверждение чего представлены приказы, командировочные удостоверения).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, инспекция не доказала, что командировочные расходы являются доходом ФИО4 и ФИО3 Указанные денежные средства были получены должностными лицами подотчет, средства направлены на возмещение расходов работников, о расходование данных средств указанными лицами были представлены все необходимые документы (в частности, авансовые отчеты).

Таким образом, указанные суммы не подлежат налогообложению НДФЛ.

Инспекция указала, что в нарушение п.п. 4 п. 1 ст. 218 НК РФ при определении размера налоговой базы налоговый агент предоставил налоговый вычет в размере 600 руб. на ребенка работнику предприятия ФИО16 в мае 2006 г., в то время как начисление заработной платы за этот период составило 142 рубля и за декабрь 2006 г., когда доход налогоплательщика, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода налоговым агентом, превысил 40 000 руб. Недобор налога составил 138 руб. ((600-142)+600)х13%). Указанный вывод инспекции соответствует нормам налогового законодательства. Однако, из материалов дела следует, что до вынесения решения, после акта проверки обществом п/п №1929 от 16.09.2008г., №1930 от 16.09.2008г. был уплачен в бюджет НДФЛ за 2006-2008гг. в сумме 2596 рублей, п/п №1931 от 16.09.08г. пени по НДФЛ 608 рублей, штраф по ст.123 НК РФ 484 рубля. Таким образом, до вынесения решения инспекцией общество исполнило обязанность по уплате, в том числе, 138 рублей налога и приходящихся на нее пени. Оснований к возложению на общество указанной обязанности повторно у инспекции не имелось. Необходимость отражения оснований доначисления в КЛС влечет может быть выражена в мотивировочной части решения, и не может влечь повторную обязанность.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что состав правонарушение по ст.123 НК РФ не предусматривает ответственности за нарушение срока перечисления налога. Перечисление налога в бюджет до вынесения решения о привлечении налогового агента к налоговой ответственности является основанием для отказа в привлечении к ответственности за неправомерное неполное перечисление налога в бюджет. Таким образом, оснований к доначислению штрафа по ст.123 НК РФ у инспекции не имелось

Необоснованны ссылки инспекции на то, что в нарушении п.п. 4 п. 1 ст. 218 НК РФ при определении размера налоговой базы налоговый агент предоставил работнику предприятия ФИО17 налоговый вычет в размере 400 руб. за июль, август, сентябрь, октябрь (всего в сумме 1600 руб.), в то время как когда доход налогоплательщика, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода налоговым агентом, превысил 20 000 руб., и 600 руб. на ребенка за июль, август, сентябрь, ноябрь (в сумме 3000 руб.), когда доход налогоплательщика, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода налоговым агентом, превысил 40 000 руб.

Ст. 226 НК РФ определено, что исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

В соответствии со ст.216 НК РФ, налоговым периодом признается календарный год.

Налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (ст.230 НК РФ).

Поэтому исчисление налога по итогам 11 месяцев 2007 г. произведено инспекцией в нарушение установленного порядка, до истечения налогового периода.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что следует признать недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску №36 от 24.09.2008 г. в полном объеме.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует взыскать с ИФНС России по г. Новороссийску в пользу ООО «Клен» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 29.10.2009 г. по делу № А32-21536/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО «Клен».

Признать недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску №36 от 24.09.2008 г. в полном объеме.

Взыскать с ИФНС России по г. Новороссийску в пользу ООО «Клен» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы –без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Шимбарева

Судьи А.В. Гиданкина

Д.В. Николаев