Гражданский кодекс часть 1

администрация Белокалитвинского района Ростовской области (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС), в котором просила: признать недействительным решение комиссии УФАС от 20.08.10г. по делам №№ 879, 884, 892 в части признания не соответствующими закону действий аукционной комиссии администрации по допуску общества с ограниченной ответственностью «СМИК» к участию в аукционе; признать недействительным предписание комиссии УФАС от 20.08.10г. об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе № 1060М/ПРАук от 10.08.10г. в части допуска общества с ограниченной ответственностью «СМИК» к участию в аукционе.

Заявление мотивировано тем, что общество с ограниченной ответственностью «СМИК» законно допущено к участию в аукционе, поскольку соответствовало требованиям Заказчика. УФАС при принятии решения был сделан неправильный вывод об отсутствии у общества с ограниченной ответственностью «СМИК» допусков саморегулируемой организации (далее - СРО) к предусмотренным аукционной документацией видам работ, влияющим на безопасность объектов капитального строительства, в том числе. В том числе общество имело допуск к виду работ: «Устройство водопроводных бетонных колодцев с монолитными стенами и покрытием из сборного железобетона: в прямоугольных сухих грунтах», указанному в п. 90 «Ведомости остаточных объёмов работ по объекту: Водоснабжение посёлка Восточно-Горняцкий, предусмотренному проектом ликвидации ДАО ШУ «Горняцкое» ОАО «“Ростовуголь”» (далее «Ведомость остаточных объёмов работ») и п. 618 этой же Ведомости: «Гидроизоляция стен, фундаментов: горизонтальная оклеечная в 2 слоя». Допуски к работам, предусмотренным п.п. 1114, 1115, 1116, 1090: «устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка», «устройство оснований толщиной 12 см под тротуары из кирпичного или известнякового щебня», «устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных излитой мелкозернистой асфальто-бетонной смеси толщиной: 3 см», «устройство покрытий асфальтобетонных: литых толщиной 45 мм» не требовались, так как это работы по благоустройству территории и они не относятся к работам по строительству автомобильных дорог.

Аукционная документация не содержала перечня видов работ, для выполнения которых в составе аукционной заявки было необходимо предоставлением допуска СРО к выполнению работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства. В связи с этим такие допуски для участия в аукционе не требовались.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СМИК» (далее - общество).

Решением от 12.10.10г. суд удовлетворил заявленные администрацией требования. Судебный акт мотивирован тем, что у администрации отсутствовали установленные п.п. 2,4 ч.1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее закон № 94-ФЗ) основания для отказа в допуске общества к участию в аукционе.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что аукционная комиссия администрации была в принципе не вправе отказывать в допуске к аукциону в связи с отсутствием допуска СРО к какому-либо виду работ, указанному в Перечнях видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, утвержденных приказами Министерства регионального развития Российской Федерации от 09.12.08 №274 (далее Перечень № 274) и от 30.12.09г. № 624 (далее Перечень № 624), так как в аукционной документации отсутствовало требование о предоставлении в составе аукционной заявки такого допуска СРО, и так как документация об аукционе так же не содержала конкретного перечня видов работ, к которым участник аукциона должен иметь допуск СРО. Ведомость остаточных объемов работ не может быть признана таким перечнем, так как виды работ, указанные в Ведомости, ни по кодам, ни по наименованиям не соответствуют видам работ, установленным Перечнями № 274 и № 624. При этом суд установил, что у общества имелся допуск СРО к работам, указанным в п.п.90, 618 Ведомости остаточных объёмов работ. Допуска СРО к работам, указанным в п.п. 1114, 1115, 1116, 1090 Ведомости остаточных объёмов работ, обществу не требовалось, так как работы по благоустройству территорий не отнесены в Перечнях № 274 и № 624 к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства.

Не согласившись с решением суда, УФАС обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и отказать администрации в удовлетворении заявления. Жалоба мотивирована тем, что требование о необходимости допуска СРО к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, установлено Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее ГрК РФ) и в связи с этим подлежит исполнению вне зависимости от его дублирования в аукционной документации. По состоянию на дату рассмотрения аукционных заявок работы, указанные в п.п. 90, 618, 1114, 1115, 1116, 1090 Ведомости остаточных объёмов работ, были включены в Перечень № 624: соответственно, под пунктами 4.5, 12.5, 25.2, 25.4. В связи с этим общество должно было предоставить в составе аукционной заявки допуск СРО этим работам. Общество таких допусков не представило.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить её без удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда и на доводы, приведённые в рассмотренном судом заявлении.

Общество в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель УФАС настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. На вопрос суда о том, по каким причинам, исходя из каких особенностей их проведения работы, обозначенные в п. 90 Ведомости остаточных объёмов работ: «Устройство водопроводных бетонных колодцев с монолитными стенами и покрытием из сборного железобетона: в прямоугольных сухих грунтах», отнесены комиссией УФАС к работам, обозначенным в п. 4.5 Перечня № 624: «Сооружение шахтных колодцев», а не к работам, указанным в п. 16.3 Перечня № 624: «Устройство водопроводных колодцев, оголовков, гасителей, водосборов» ответить затруднился. По вопросу о том, входило ли в предмет размещаемого на аукционе заказа строительство автомобильной дороги, представитель УФАС пояснил, что в данном случае комиссия УФАС определило предусмотренные п.п.1114, 1115, 1116, 1090 Ведомости остаточных объёмов работ виды работ как работы по строительству автодороги исходя из содержания этих работ. Тротуары и дорожки являются частью автомобильной дороги.

Представители администрации и общества возражали против отмены решения суда, сославшись на законность решения суда. Пояснили, что строительство автомобильной дороги контрактом не предусматривалось. Дорожки и тротуары должны строиться как элементы благоустройства территории; асфальтобетонное покрытие строится в объекте: «Выгреб». Строительство шахтных колодцев контрактом так же не предусмотрено. Согласно контракту строятся водопроводные бетонные колодцы. На выполнение этих работ общество имеет допуск СРО согласно Перечням № 274 и № 624.

Представители администрации и общества пояснили, что в связи с тем, что к участию в аукционе была допущена только одна заявка общества, аукцион был признан несостоявшимся и 26.10.10г. с обществом был заключён муниципальный контракт, право на заключение которого было предметом этого аукциона. Относительно объёма исполнения этого контракта представитель администрации пояснила, что общество выполняет предусмотренные контрактом работ в соответствии с указанными в нём сроками и графиком. Работы, которые должны быть выполнены в 2010 году, обществом выполнены. В связи с этим проведение нового аукциона во исполнение предписания УФАС фактически невозможно. Контракт был заключён в 2010 году в целях освоения бюджетных средств, выделенных на 2010 год на эти цели.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 29.04.10г. администрацией было размещено объявление о проведении открытого аукциона № 34-1060М/ИАук на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта: Водоснабжение посёлка Восточно-Горняцкий, предусмотренному проектом ликвидации ДАО ШУ «Горняцкое» ОАО «“Ростовуголь”» (остаточные объёмы работ).

.08.10г. аукционной комиссией администрации был составлен протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, согласно которому отказано в допуске 14 из 15 организаций, подавших заявки на участие в аукционе, принята заявка общества и в связи с этим аукцион признан несостоявшимся (т.1, л.д. 124-149).

.08.10г. комиссией УФАС по результатам проверки жалоб на отказ в допуске к указанному аукциону в рамках дел №№ 879, 884, 892 было принято решение, которым:

- жалобы ООО «Донуглестрой», ООО «Стройгаз», ООО «Монтажгазспецстрой», ООО «Регионстрой», ЗАО «СМУ-Донаэродорстрой» были признаны необоснованными (п.1 решения);

- аукционная комиссия администрации была признана нарушившей п.п.2, 4 ч.1 ст. 12 закона № 94-ФЗ (п.2 решения);

- аукционной комиссии администрации решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (п.3 решения) (т.1, л.д. 11-19).

.08.10г. комиссией УФАС во исполнение п.3 названного решения приняла предписание № 356, которым аукционной комиссии администрации предписано в срок до 10.09.10г. отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 10.08.10г. № 1060М/ПРАук в части допуска общества к участию в аукционе (т.1, л.д. 20).

Не согласившись с названными решением в части п. 2, которым аукционная комиссия администрации признана нарушившей п.п.2, 4 ч.1 ст. 12 закона № 94-ФЗ, и предписанием в полном объёме, администрация обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Повторно изучив материалы дела, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции, которым заявленные администрацией требования удовлетворены в полном объёме, подлежащим изменению в связи со следующим.

Исходя из мотивировочной части решения комиссии УФАС, антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что общество не подлежало допуску к участию в аукционе в связи с отсутствием у общества на дату подачи аукционной заявки допусков СРО к выполнению влияющих на безопасность объектов капитального строительства работ, указанных в п.п. 90, 618, 1114, 1115, 1116, 1090 Ведомости остаточных объёмов работ, которые включены в Перечень № 624.

Суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что аукционная комиссия администрации была в принципе не вправе отказывать в допуске к аукциону в связи с отсутствием допуска СРО к выполнению работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства, так как аукционной документацией не устанавливалось требования о необходимости такого допуска СРО, и так как в аукционной документации отсутствовал перечень таких работ.

Этот вывод суда первой инстанции противоречит действующему законодательству. При принятии решения суд первой инстанции не учёл следующего.

Согласно п.п. «б» п.3 ч.2 ст. 35 закона № 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п.1 ч.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

Пунктом 1 ч.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ установлено, что при размещении заказа путем проведения торгов, устанавливаются в том числе следующие обязательные требования к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с п.2 ч.1 ст. 12 закона № 94-ФЗ, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в том числе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 закона № 94-ФЗ.

Согласно ч.1 ст. 52 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется ГрК РФ, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Частью 2 ст. 52, ч.1 ст. 55.8 ГрК РФ установлено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В ч.5 ст. 8 Федерального закона от 22.07.08г. N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее закон № 148-ФЗ) указано, что в течение трех месяцев со дня вступления в силу этого Федерального закона уполномоченный федеральный орган исполнительной власти устанавливает перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства).

В соответствии с ч.7 ст. 8 закона № 148-ФЗ федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на установление перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, определяется Правительством Российской Федерации.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 19.11.08г. N 864 "О мерах по реализации Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", принятым во исполнение ч.7 ст. 8 закона № 148-ФЗ, перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждается Министерством регионального развития Российской Федерации.

Из этого следует, что требование о допуске той или иной организации к выполнению работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства, только при условии наличия у соответствующей организации допуска СРО к этому виду работ, а так же перечень таких видов работ, закреплены на нормативном уровне законодателем и в силу этого обязательны для исполнения.

Соответственно, вопросы о соблюдении этих требований законодателя, а так же об отнесении тех или иных работ к работам, влияющим на безопасность объектов капительного строительства, не зависят от субъективного желания того или иного заказчика работ этих работ, и от наличия либо отсутствия в аукционной документации такого специального перечня работ.

На этом основании аукционная комиссия администрации была обязана отказать в допуске к участию в аукционе организации (предпринимателю), не имеющей на дату подачи заявки допуска СРО к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства вне зависимости то того, содержалось такое требование в аукционной документации, или нет. Требования аукционной документации не могут противоречить закону, либо отменять прямое требование закона, как в рассматриваемом случае, когда допуск СРО необходим в силу требований ст. 52 ГрК РФ.

Рассмотрение заявок на участие в аукционе стоялось 10.08.10г. В соответствии с условиями муниципального контракта, право на заключение которого размещалось на аукционе, предусмотренные этим контрактом работы должны были выполняться в 2 этапа: в 2010 году не позднее 01.12.10г., в 2011 году не позднее 10.06.11г. (т.1, л.д. 54, 106).

В силу этого организация или индивидуальный предприниматель, подавшие заявку на участие в аукционе, должны были иметь допуски СРО на выполнение предусмотренных дынным контрактом работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, действующие на дату подачи заявки (август 2010 года) и на период выполнения предусмотренных контрактом работ (до июня 2011 года).

По состоянию на 10.08.10г. действовал Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.09г. № 624 (Перечень № 624), вступивший в действие с 01.07.10г. Этот приказ зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 15.04.10г. за N 16902 и действует до настоящего времени (то есть, охватывает весь период выполнения работ по муниципальному контракту).

До вступления в действие перечня № 624 (с 01.07.10г.) действовал Перечень № 274: Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 09.12.08 №274, который был зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации от 16.01.2009 N 13086.

По поводу соотношения и действия по отношению друг к другу Перечня № 274 и Перечня № 624, Министерством регионального развития Российской Федерации (далее - Минрегион) даны разъяснения от 15.06.2010 N 24099-РП/08 «О порядке реализации Приказа Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» (далее - Разъяснения Минрегиона)

В этих разъяснениях указано, что в соответствии с ч. 9 ст. 55.8 ГрК РФ, свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается СРО без ограничения срока и территории его действия. Из этого следует, что прекращение действия Перечня № 274 формально не отменяет действие свидетельств о допуске, выданных в соответствии с этим Перечнем. Организации и индивидуальные предприниматели вправе выполнять работы, указанные в свидетельстве, выданном в соответствии с Перечнем № 274, и прямо предусмотренные Перечнем N 624.

С 01.07.10г. (даты вступления в действие Перечня № 624) выполнение видов работ, наименование которых отсутствует в Перечне № 274 и содержится в перечне № 624, возможно только после внесения этих видов работ в свидетельства о допусках, выдаваемые СРО.

Внесение изменений в свидетельства о допусках осуществляется в порядке, предусмотренном ч.ч. 10-14 ст. 55.8 ГрК РФ. Часть 10 ст. 55.8 ГрК РФ определяет, что для внесения изменений в свидетельство необходимо представить в СРО заявление о внесении изменений. К такому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение требований к выдаче свидетельств о допуске, но лишь в том случае, если член СРО намеревается получить свидетельство о допуске к иным виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, чем те, которые записаны в свидетельстве, выданном в соответствии с Перечнем № 274.

В связи с изданием новой редакции перечня видов работ в Перечне № 624, понятие "иные вид или виды работ" необходимо понимать как работы, которые являются иными по сравнению с указанными в свидетельстве о допуске не по наименованию, а по содержанию видов работ. Если по содержанию работы те же, что уже указаны в свидетельстве в соответствии с предыдущей редакцией перечня видов работ (Перечень № 274), то к заявлению не требуется прилагать документы, подтверждающие соблюдение требований к выдаче свидетельств о допуске. В этом случае в соответствии с ч. 13 ст. 55.8 ГрК РФ а СРО для принятия решения о внесении изменения в свидетельство о допуске проверке подлежит только заявление.

Для установления соответствия видов работ из Перечня № 274 и Перечня № 624 Минрегион РФ в названных Рекомендациях так же привёл Таблицу соответствия видов работ из Перечня № 274 и Перечня № 624.

Учитывая, что право на формирование Перечня видов работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства, делегировано Минрегиону на нормативном уровне федеральным законодателем, приведённые выше Разъяснения Минрегиона по поводу понимания и соотношения друг с другом сформированных им Перечней № 274 и № 624 подлежат учёту так же и при рассмотрении настоящего дела.

Таким образом, из приведённых выше Рекомендаций Минрегиона следует, что с 01.07.10г. организации допускаются к выполнению работ, включённых в Перечень № 624, либо на основании допуска СРО, выданного в соответствии с Перечнем № 624, либо на основании допуска СРО, выданного в соответствии с Перечнем № 274 - в тех случаях, когда наименование этих работ совпадает в Перечне № 274 и Перечне № 624 (одноимённые виды работ).

В случае, если в Перечне № 624 указаны работы, по своему содержанию совпадающие с работами, указанными в Перечне № 274, но отличающиеся по своему наименованию, для выполнения этих работ с 01.07.10г. необходимо внесение изменения в допуск СРО, выданный в соответствии с Перечнем № 274, в части наименования этих работ (наименование работ заменяется на то, под которым они значатся в Перечне № 624). В этом случае для такой замены требуется только заявление о проведении этой замены наименования. То есть, организация не обязана предоставлять документы, подтверждающие наличие у неё возможности выполнения этих работ (наличие необходимого количества специалистов, квалификационные требования и т.д.), так как эти документы предоставлялись ранее, при получении допуска по Перечню № 274.

В приводимой в названных Рекомендациях Минрегиона Таблице соответствия в этом случае в графе с видами работ по Перечню № 274 указываются пункты Перечня № 274 и годы ОКВЭД работ, которые по содержанию совпадают с разными по наименованию, но одинаковыми по содержанию видами работ из Перечня № 624.

В случае, если в Перечне № 624 указаны работы, отличающиеся от работ, указанных в Перечне № 274, как по своему наименованию, так и по содержанию, для выполнения этих работ с 01.07.10г. необходимо получение допуска СРО на эти новые виды работ в общем порядке, с предоставлением заявления и необходимых документов, подтверждающих наличие у организации возможности выполнения этих работ (наличие необходимого количества специалистов, квалификационные требования и т.д.).

В приводимой в названных Рекомендациях Минрегиона Таблице соответствия в этом случае в графе с видами работ по Перечню № 624 указывается пункт, под которым в этом перечне обозначается конкретный вид работ, а в соответствующей графе с видами работ по Перечню № 274 указывается: «необходимо предоставление документов о соответствии Требованиям к выдаче свидетельств». Это означает, что в Перечне № 274 нет работ, совпадающих с конкретным видом работ по Перечню № 624 по наименованию и содержанию. В связи с этим с даты введения в действие Перечня № 624 требуется получение допуска СРО на выполнение этого ранее не обозначенного в Перечне № 274 вида работ, отнесённому Перечнем № 624 к работам, влияющим на безопасность объектов капительного строительства.

В оспариваемом решении комиссия УФАС обосновала содержащийся в п. 2 своего решения вывод о нарушении аукционной комиссией администрации требований закона № 94-ФЗ тем, что аукционная комиссия незаконно допустила общество к участию в аукционе при отсутствии у него обязательных допусков СРО к следующим видам работ, указанным в Ведомости остаточных объёмов работ и отнесённым Перечнем № 624 к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства:

- п. 90 Ведомости: «Устройство водопроводных бетонных колодцев с монолитными стенами и покрытием из сборного железобетона: в прямоугольных сухих грунтах» - необходим допуск СРО по виду работ, указанных в п. 4.5 Перечня № 624: «Сооружение шахтных колодцев»;

- п. 618 Ведомости: «Гидроизоляция стен, фундаментов: горизонтальная оклеечная в 2 слоя» - необходим допуск СРО по виду работ, указанных в п. 12.5 Перечня № 624: «Устройство оклеечной изоляции»;

- п. 1090 Ведомости: «устройство покрытий асфальтобетонных: литых толщиной 45 мм» - необходим допуск СРО по виду работ, указанных в п. 25.4 Перечня № 624: «Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами».

- п. 1114 Ведомости: «устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка» - необходим допуск СРО по виду работ, указанных в п.25.2 Перечня № 624: «Устройство оснований автомобильных дорог»;

- п. 1115 Ведомости остаточных объёмов работ: «устройство оснований толщиной 12 см под тротуары из кирпичного или известнякового щебня» - необходим допуск СРО по виду работ, указанных в п.25.2 Перечня № 624: «Устройство оснований автомобильных дорог»;

- п. 1116 Ведомости: «устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных излитой мелкозернистой асфальто-бетонной смеси толщиной: 3 см» - необходим допуск СРО по виду работ, указанных в п. 25.4 Перечня № 624: «Устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами».

Основываясь на приведённых выше правилах применения Перечня № 624 и его соотношения с Перечнем № 274, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что у общества имелся необходимый допуск СРО к выполнению работ, предусмотренных п. 90 Ведомости: «Устройство водопроводных бетонных колодцев с монолитными стенами и покрытием из сборного железобетона: в прямоугольных сухих грунтах» (т.3, л.д. 119 - оборот листа).

В частности, на дату подачи заявки на участие в аукционе и дату рассмотрения заявок (10.08.10г.) общество имело допуск СРО к выполнению работ, оказывающих на безопасность объектов капитального строительства согласно Перечню № 274, о чём обществу было выдано свидетельство №0227.1-2010-6142017018-С-111 от 10.06.2010 (т.2, л.д. 181-189).

В Приложении 1 к этому свидетельству указано, что общество имеет допуск СРО к выполнению работ, указанных в п. 28 Перечня № 274, коды ОКВЭД 4530111: «устройство водопроводных, канализационных и водосточных колодцев» и 4530113: «устройство водопроводных колодцев, оголовков, гасителя водосбора» (т.2, л.д. 186).

В Перечне № 624 в п. 16.3 указан одноимённый вид работ: «устройство водопроводных колодцев, оголовков, гасителей водосборов» (т.4, л.д. 68).

В приведенной в Разъяснениях Минрегиона Таблице соответствия работ из Перечней № 274 и № 624 указано, что работам, указанным в п. 16.3 Перечня № 624, соответствуют работы, обозначенные в Перечне № 274 под п. 28, коды ОКВЭД 4530111, 4530113 (т.4, л.д. 68).

Отнесение комиссией УФАС предусмотренных п. 90 Ведомости: «Устройство водопроводных бетонных колодцев с монолитными стенами и покрытием из сборного железобетона: в прямоугольных сухих грунтах» работам, предусмотренным п. 4.5 Перечня № 624: «Устройство шахтных колодцев» в оспариваемом решении комиссии УФАС не обосновано ссылками на нормы законодательства, строительные нормы и правила, а так же указаниями на то, исходя из каких особенностей выполнения работы, указанные в п. 0 Ведомости следует относить не к работам по устройству водопроводных колодцев, что соответствует их наименованию, а к именно к работам по устройству шахтных колодцев.

Таких пояснений так же не содержится в отзыве УФАС на заявление администрации и в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель УФАС так же не дал суду апелляционной инстанции пояснений по этому вопросу.

Суд апелляционной инстанции так же поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что работы, предусмотренные п.п. 1090, 1116 Ведомости не относятся к работам по устройству покрытий автомобильных дорог, включённых в п. 25.4 Перечня № 624, а работы, предусмотренные п.п. 1114, 1115 Ведомости не относятся к работам по устройству оснований автомобильных дорог, включённых в п. 25.2 Перечня № 624, как на то сослалась комиссия УФАС в принятом ею решении.

Приведённая в апелляционной жалобе УФАС ссылка на то, что п. 3.1 гл. 10 СНиП 3-10-75 «Благоустройство территорий» установлено, что при строительстве внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек и площадок должны соблюдаться требования главы СНиП «Автомобильные дороги» не может опровергнуть указанного вывода суда первой инстанции.

Исходя из техники построения Перечней № 274 и № 624, основным классификационным критерием отнесения Минрегионом тех или иных работ к отдельным видам работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства является вид возводимого, реконструируемого объекта; работы по устройству составляющих частей этих объектов образуют подвиды этих работ. В частности, работы, включённые в п. 25 раздела 3 Перечня № 624 «Устройство автомобильных дорог и аэродромов» классифицированы на подвиды по составляющим этих автомобильных дорог и аэродромов.

Определение понятий автомобильной дороги и её составляющих дано в Федеральном законе от 08.11.07г. № 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее закон № 257-ФЗ).

Согласно п.1 ст. 3 закона № 257-ФЗ автомобильная дорога это объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.

Повторно изучив разделы Ведомости остаточных объёмов работ, в которые включены п.п. 1090, 1114, 1115, 1116, суд апелляционной инстанции установил, что указанные в названных пунктах работы не направлены на возведение каких-либо составных частей автомобильной дороги, из которых она состоит согласно п.1 ст. 3 закона № 257-ФЗ.

Так, работы, предусмотренные п. 1090 Ведомости: ««устройство покрытий асфальтобетонных: литых толщиной 45 мм» (т.3, л.д. 132), выполняются в рамках строительства объекта «Общестроительные работы. Объект "Выгреб ёмкостью 25 куб.м. "» (т.3, л.д. 132 оборот листа), а работы, предусмотренные п. 1114 Ведомости: «устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка», п. п. 1115 Ведомости остаточных объёмов работ: «устройство оснований толщиной 12 см под тротуары из кирпичного или известнякового щебня», п. 1116 Ведомости: «устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных излитой мелкозернистой асфальто-бетонной смеси толщиной: 3 см» (т.3 л.д. 133 оборот листа) выполняются в рамках строительства объекта: «Благоустройство. Объект "Застройка участка"» (т.3 л.д. 133 оборот листа).

В ст. 3 закона № 257-ФЗ выгребы не названы в качестве составных частей автомобильных дорог.

Согласно п. 5 ст. 3 закона № 257-ФЗ тротуары и дорожки являются элементами обустройства автомобильных дорог.

Однако, исходя из той же нормы, сами по себе тротуары и дорожки автомобильной дороги не образуют, они, наряду с другими элементами обустройства автомобильных дорог (дорожными знаками, дорожными ограждениями, светофорами и т.д.) предназначены для обеспечения дорожного движения, в том числе его безопасности.

Соответственно, в отсутствие автомобильной дороги, покрытие твёрдым покрытием участки поверхности земли не могут определяться как части автомобильной дороги даже в случаях, когда они именуются так же, как сопровождающие автомобильную дорогу дорожные сооружения: «тротуар», «пешеходная дорожка».

В связи с этим, работы по строительству этих объектов не могут быть отнесены к указанным в п. 25 раздела 3 Перечня № 624 работам, влияющим на безопасность объекта капитального строительства автомобильной дороги.

Строительство автомобильной дороги так же не входило в предмет размещаемого на аукционе муниципального заказа. В рамках данного заказа должны были быть выполнены работы по водоснабжению посёлка.

Кроме того, устройство элементов обустройства автомобильных дорог (в т.ч. тротуаров и пешеходных дорожек) отнесено к работам, обозначенным в п. 25.7 Перечня № 624, а не к п. 25.2 и п. 25.4 того же Перечня, как это сделано комиссией УФАС.

Учитывая изложенное, допуска СРО на выполнение работ, предусмотренных п.п. 1090, 1114, 1115, 1116 Ведомости остаточных объёмов работ, не требовалось. В связи с этим у аукционной комиссии отсутствовали основания для отклонения заявки общества по данной причине.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о наличии у общества на дату подачи заявки на участие в аукционе и на дату решения вопроса о допуске к участию в аукционе (10.08.10г.) необходимого в силу Перечня № 624 допуска СРО к выполнению работ, предусмотренных п. 618 Ведомости остаточных объёмов работ: «Гидроизоляция стен, фундаментов: горизонтальная оклеечная в 2 слоя» (т.3, л.д. 126- оборот листа).

Делая вывод о наличии у общества этого допуска СРО суд первой инстанции сослался на п. 24 Приложения 1 к свидетельству №0227.1-2010-6142017018-С-111 от 10.06.2010 о допуске к видам работ, включённых в Перечень № 274 (т.2, л.д. 184).

В п. 24 Приложения 1 к названому свидетельству указано, что общество имеет допуск СРО к выполнению входящих в Перечень № 274 работ по гидроизоляции строительных конструкций с кодами ОКВЭД 4540102 , 4540109, 4540111, 4540113.

Однако, согласно ОВЭД ОК 004-93 работы по устройству оклеечной гидроизоляции, предусмотренные п. 618 Ведомости остаточных объёмов работ, значатся в ОКВЭД под кодом 4540107.

Соответственно, общество допуска СРО по Перечню № 274 к этому конкретному виду работ по гидроизоляции строительных конструкций не имело.

В Перечне № 624 «устройство оклеечной изоляции» значится в пункте 12.5 (т.4, л.д. 66).

В приведенной в Разъяснениях Минрегиона Таблице соответствия работ из Перечней № 274 и № 624 указано, что работам, названным в п. 12.5 Перечня № 624, соответствуют работы, обозначенные в Перечне № 274 под п. 24, код ОКВЭД 4540107, без ссылок на иные коды ОКВЭД, поименованные в п. 24 Перечня № 274 (т.4, л.д. 66).

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признаёт основанным на законе вывод комиссии УФАС о том, что общество не подлежало допуску к участию в аукционе по причине отсутствия у него на дату рассмотрения заявки допуска СРО на выполнение работ, предусмотренных п. 618 Ведомости остаточных объёмов работ. В связи с этим аукционной комиссии администрации 10.08.10г. надлежало отказать обществу в допуске к участию аукционе на основании п.2 ч.1 ст. 12 закона № 94-ФЗ.

Полученный обществом допуск СРО на выполнение работ, предусмотренных п. 12.5 Перечня № 624 согласно Свидетельству от 02.09.10г. № 0227.1-2010-142017018-С-111 не мог явиться основанием для допуска общества к участию в аукционе, так как он был получен обществом спустя 22 дня после рассмотрения аукционной комиссией администрация заявок на участие в аукционе .09.10г.

Суд апелляционной инстанции так же не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что, поскольку комиссией УФАС при вынесении решения от 20.08.10г. по делам №879,884,892 и исследовании аукционной документации не привлекались эксперты по применению Перечней №274 и №624, выводы должностных лиц УФАС основаны на предположениях.

Действующее законодательство не содержит требования о привлечении антимонопольным органом для решения вопроса о соотношении видов работ, входящих с предмет контракта с видами работ, обозначенных в Перечнях Минрегиона в качестве работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства, экспертов по применению Перечней утвержденных Приказами Минрегионразвития №274, №624. При принятии решения по делу суд первой инстанции, так же применявший эти Перечни, таких экспертов не привлекал. Исходя из круга подлежащих выяснению по делу вопросов, назначение экспертизы в целях применения названных Перечней не требуется. Участвующие в деле лица ходатайств об этом так же не заявляли.

На этом основании требование администрации о признании недействительным решения комиссии УФАС в части признания не соответствующими закону действий аукционной комиссии администрации по допуску общества к участию в аукционе не подлежало признанию недействительным. В этой части заявление администрации подлежало отклонению.

В связи с этим решение суда первой инстанции в части удовлетворения этого требования администрации подлежит отмене. Заявление администрации о признании недействительным решения комиссии УФАС от 20.08.10г. в части признания не соответствующими закону действий аукционной комиссии администрации по допуску общества к участию в аукционе отклоняется.

Вместе с тем, дополнительно изучив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части признания недействительным предписания комиссии УФАС от 20.08.10г. об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе № 1060М/ПРАук от 10.08.10г. в части допуска общества к участию в аукционе.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Последствия неисполнения предписания антимонопольного органа прямо предусмотрены ст. 17 закона № 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 6 ст. 17 закона № 94-ФЗ в случае поступления информации о неисполнении предписаний лицами, в адрес которых они вынесены, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд.

Согласно ч. 15 ст. 17 закона № 94-ФЗ в случае поступления информации о неисполнении лицом выданного ему в соответствии с ч. 9 ст. 17 закона № 94-ФЗ предписания, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

Таким образом, из приведённых выше положений ст. 17 закона № 94-ФЗ следует, что оспариваемое в деле предписание комиссии УФАС для аукционной комиссии администрации является обязательным для исполнения под угрозой применения к ней предусмотренных законном № 94-ФЗ и КоАП РФ санкций и мер принуждения.

Оспариваемым в деле предписанием № 356 комиссия УФАС предписала аукционной комиссии администрации в срок до 10.09.10г. отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 10.08.10г. № 1060М/ПРАук в части допуска общества к участию в аукционе (т.1, л.д. 20).

Из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 10.08.10г. № 1060М/ПРАук видно, что аукцион признан несостоявшимся, поскольку к участию в нём допущен лишь один участник общество (т.1, л.д. 124-149).

Частями 5, 6 ст. 36 закона № 94ФЗ установлено, что в случае, если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе принято решение о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, аукцион признается несостоявшимся (ч.5 ст. 36 закона № 94-ФЗ).

В случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений ч.4 ст. 38 закона № 94-ФЗ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта. Такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. В случае уклонения участника аукциона от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются (ч.6 ст. 36 закона № 94-ФЗ).

То есть, фактически исполнение предписания комиссии УФАС об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе фактически ведет к признанию результата аукциона недействительным и потребует его повторного проведения.

Неисполнение этого предписания комиссии УФАС о проведении новых торгов в форме аукциона влечёт применение к аукционной комиссии администрации установленных ст. 17 закона № 94-ФЗ и КоАП РФ санкций и мер принуждения.

Согласно положениям ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются законом N 94-ФЗ.

В силу ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О, поскольку такие договоры бывают частично исполнены, признание в этом случае торгов недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника торгов; законодательство предусматривает иные способы защиты прав, нарушенных незаконными действиями конкурсных комиссий и не исключает предъявление иска о взыскании понесенных убытков.

Сходная позиция высказана Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.01.04г. № 10623/03.

Так, в этом постановлении Президиум ВАС РФ указал, что реализация закреплённого п.1 ст. 449 ГК РФ права на подачу иска о признании недействительными торгов, проведённых с нарушением закона, должна повлечь восстановление нарушенных прав истца. Как следовало из материалов рассматривавшегося Президиумом ВАС РФ дела, на день рассмотрения спора судом первой инстанции контракт, заключённый по итогам оспариваемых торгов, был исполнен. Исходя из этого, Президиум ВАС РФ указал в постановлении, что при таких обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав. На этом основании Президиум ВАС РФ отменил судебные акты по делу и отказал истцу в удовлетворении требования о признании торгов недействительными.

Эта правовая позиция не изменена Президиумом ВАС РФ до настоящего времени. Так, она поддержана ВАС РФ в определениях об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 04.12.2009 N ВАС-15745/09 по делу N А78-1937/2009 и от 04.09.09г. № ВАС-15646/08.

Кроме того, 03.11.10г. ВАС РФ принято определение № ВАС-11318/10 о передаче в Президиум дела № А08-3430/2009-26 для пересмотра в порядке надзора. В этом деле суды апелляционной и кассационной инстанций отказали в признании недействительным предписания комиссии УФАС о заключении договора купли-продажи электрической энергии с конкретной организацией. В своём определении ВАС РФ указал, что это предписание подлежало признанию недействительным, поскольку на момент рассмотрения в суде апелляционной инстанции дела об оспаривании этого предписания, такой договор уже был заключён. В связи с этим, исполнение предписания комиссии УФАС о заключении договора привело бы к заключению между одними и теми же сторонами двух договоров по тому же предмету, но с разным содержанием, что не было учтено судом апелляционной инстанции при признании данного предписания действительным.

Изложенная правовая позиция Конституционного суда Российской Федерации и Президиума ВАС РФ по вопросу о возможности признания торгов недействительными, проведении новых торгов после заключения договора и размещения заказа так же поддерживается ФАС СКО в постановлениях от 11.11.10г. по делу N А01-229/2010, от 04.05.10 по делу № А01-597/2009, от 15.10.10 по делу N А63-2489/2010, от 14.10.10 по делу N А53-4865/2010, от 11.10.10 по делу № А53-7602/2010.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что по состоянию на дату рассмотрения апелляционной жалобы по делу муниципальный заказ, размещавшийся путём проведения спорного аукциона, уже размещён.

Так, муниципальный контракт, на право заключения которого проводился аукцион № 1060М/ПРАук, заключён между администрацией и обществом 26.10.10г.

Согласно п.п. 4.1-4.5 контракта и графика производства работ по этому контракту, приведённому в приложении к контракту, все работы по этому контракту должны быть выполнены в 2 этапа: первый этап до декабря 2010 года включительно, второй этап не позднее 10.06.2011 года.

В соответствии с п. 2.3 контракта, финансирование выполняемых по нему работ в 2010 году осуществляется за счёт Фонда софинансирования Ростовской области средств бюджета Белокаливинского района.

На дату рассмотрения апелляционной жалобы работы первого этапа обществом выполнены по графику.

Из этого следует, что по состоянию на дату рассмотрения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции, исполнение обжалованного администрацией предписания комиссии УФАС об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе фактически невозможно.

Являющиеся предметом муниципального контракта работы первого этапа по устройству водоснабжения посёлка обществом на эту дату выполнены согласно графику. Исходя из содержания этих работ, приведение сторон контракта в первоначальное положение с возвращением полученного в результате сделки после того, как часть предусмотренных контрактом работ уже выполнена в соответствии с графиком, а так же заключение нового контракта на выполнение тех же самых работ, неосуществимо.

Кроме того, на дату заключения контракта общество уже соответствовало требованиям аукционной документации, имело все необходимые допуски СРО к выполнению работ, входящих в предмет контракта.

Оценив все приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции так же пришёл к выводу о том, что исполнение предписания комиссии УФАС после того, как муниципальный заказ уже размещён и работы по нему выполняются по графику, может привести к возникновению убытков на стороне муниципального образования от проведения мероприятий, следующих за признанием сделки недействительной.

В связи с изложенным, а так же принимая во внимание правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, Президиума ВАС РФ, ФАС СКО по сходному вопросу, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что по состоянию на дату рассмотрения апелляционной жалобы оспариваемое в деле администрацией предписание комиссии УФАС, которым аукционной комиссии администрации предписано фактически провести новые торги, подлежало признанию недействительным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования администрации о признании недействительным предписания комиссии УФАС не подлежит отмене ввиду неисполнимости предписания комиссии УФАС на дату принятия судом апелляционной инстанции постановления по апелляционной жалобе, а так же обязательного характера предписания для администрации в силу ст. 17 закона № 94-ФЗ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 , (272 только для определений) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2010г. изменить. Отказать Администрации Белокалитвенского района Ростовской области в признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.08.2010г. по делам №№ 879, 884, 892 в обжалованной части, а именно: в части признания не соответствующими закону действий аукционной комиссии Заказчика по допуску ООО «СМИК» к участию в аукционе. В оставшейся части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.Н. Смотрова

Судьи Н.Н. Иванова

ФИО4