Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Новороссийская топливно-энергетическая компания» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Новороссийску о признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску от 25.07.2008 № 115дЗ:

пункт 1 решения в части 3 591 531 руб. штрафа по ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль; 108 389,20 руб. штрафа по ст. 122 НК РФ по НДС;

пункт 2 решения в части начисления пени по налогу на прибыль в размере 4 235 758,71 руб.; пени по НДС в размере 2 554 069,54 руб.; пени по НДФЛ в размере 2 382 323 руб.;

пункт 3.1 решения в части предложения ОАО «НовоТЭК» уплатить недоимку по НДС в размере 7 406 599 руб., в т.ч.

2004 год: 189 153 руб. операции ОАО «НовоТЭК» с ООО «Абсолют-сервис» (п. 2.1. описательной части решения налоговой инспекции); 4 339 963 руб. по счетам-фактурам МУП «ПУВКХ» от 30.11.2004 № 664, от 31.12.2004 № 717 (п. 2.2. описательной части решения);

2005 год: 29 143 руб. по новогодним подаркам (п. 2.8. описательной части решения); 2 309 394 руб. по счетам-фактурам от 28.02.2005 № 824 и от 31.03.2005 № 883 (п. 2.9. описательной части решения налоговой инспекции);

2006 год: 541 946 руб. операции ОАО «НовоТЭК» с ООО «КЭС-Развитие» (п. 2.12. описательной части решения); по налогу на прибыль 23 348 730 руб., в .т.ч.

2004 год: 5 786 616,24 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» за услуги водоснабжения и водоотведения за ноябрь - декабрь 2004 года, оказанные МУП «ПУВКХ», в сумме 24 110 901 руб. (п. 1.1. описательной части решения); 252 203,52 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по взаимоотношениям с 000 «Абсолют-Сервис» на сумму 1 050 848 руб. (п. 1.2. описательной части решения);

2005 год: 657 337,20 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по операциям с ООО «Абсолют-сервис» и ООО «Айс-Строй» на сумму 2 738 905 руб. (п. 1.5. описательной части решения); 7 294 061,52 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по договору подряда с МУП «ПУВКХ» в размере 30 391 923 руб. (п. 1.6. описательной части решения); 2 331 040,80 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по договору подряда с МУП «Тепловые сети» в размере 9 712 67 0 руб. (п. 1.7. описательной части решения);

2006 год: 6 447 700,80 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по договору подряда с МУП «ПУВКХ» в размере 2 6 8 65 42 0 руб. (п. 1.9. описательной части решения); 949 316,16 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по договору подряда с МУП «Тепловые сети» в размере 3 955 484 руб. (п. 1.10. описательной части решения); 2 610 797,28 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по договору подряда с МУП «Новороссийскгорэлектросеть» в размере 10 878 322 руб. (п. 1.11. описательной части решения); 3 295 199 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по операциям с ООО «КЭС-Развитие» в размере 13 729 996 руб. (п. 1.12. описательной части решения); 727 986 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по операциям с ООО «Новоросметалл» в размере 3 033 275 руб. (п. 1.13. описательной части решения); 230 160 руб. - расходы ОАО «НовоТЭК» по операциям с ЗАО «Новороссийская финансовая компания» и ИП Начаровым А.А. в размере 959 000 руб. (п.п. 1.14. и 1.16. описательной части решения); пункт 3.2 решения в части уменьшения убытков на 50 130 276 руб. при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

(с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 29.10.10г. с учетом определения от 20.12.10г. признано недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску от 25.07.2008 № 115д3 в части начисления пени по НДФЛ в размере 392 308 руб., в части назначения штрафа по ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 3 591 531 руб.; штрафа по ст. 122 НК РФ по НДС в размере 108 389,20 руб. Уменьшен штраф по налогу на прибыль до 359 153,1 руб., по НДС до 10 838,92 руб. В остальной части заявленных требований в удовлетворении ОАО «НовоТЭК» отказано.

ИФНС России по г. Новороссийску обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску от 25.07.2008 № 115д3 в части доначисления пени по НДФЛ в размере 68 730 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 3 232 377,9 руб.; штрафа по НДС в сумме 97 550,28 руб., принять по делу новый об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Конкурсный управляющий Шатохин А.В. направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. Кроме того, ходатайствовал о проверке обжалуемого судебного акта в полном объеме, не указав при этом доводов и мотивов незаконности судебного акта. Судебной коллегией ходатайство удовлетворено.

Налоговая инспекция направила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителей. Судебной коллегией ходатайство удовлетворено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «Новороссийская топливно-энергетическая компания» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом). На основании определения суда от 31.07.2008 в отношении должника введена процедура наблюдения. Решением суда от 16.07.2009 должник признан банкротом, открыто конкурсное производство. Определением суда от 16.06.2010 конкурсным управляющий утвержден Шатохин А.В.

Определением суда от 03.12.2010г. по делу № А32-9973/2008 завершено конкурсное производство ОАО «Новороссийская топливно-энергетическая компания».

Поскольку на момент рассмотрения апелляционной жалобы ОАО «Новороссийская топливно-энергетическая компания» не исключено из ЕГРЮЛ, жалоба подлежит рассмотрению по существу.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, Инспекцией на основании решения заместителя руководителя ИФНС России по г. Новороссийску от 19.12.2007г. №1251 была проведена выездная налоговая проверка в отношении ОАО «Новороссийская топливно-энергетическая компания» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 30.11.2007 г.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки № 45 д2 от 26.05.2008г.

ОАО «НовоТЭК» письмом от 23.06.2008г. исх. №2464 были направлены возражения на акт выездной налоговой проверки №45 д2 от 26.05.2008г.

.07.2008г. заместителем начальника ИФНС России по г. Новороссийску, рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 26.05.2008г. №45 д2, а также представленные ОАО «НовоТЭК» письменные возражения вынесено решение в отношении ОАО «НовоТЭК» о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №115д 3.

Общество, не согласившись с вынесенным решением, обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении, в том числе товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 ст. 172 НК РФ устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанную налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6- 8 ст. 171 НК РФ.

Таким образом, право налогоплательщика на вычет НДС возникает, если товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, приняты на учет, а также предъявлен счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Только при выполнении совокупности перечисленных условий налогоплательщик вправе предъявить НДС к вычету.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в пункте 1 разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П, при разрешении спора о праве на налоговый вычет суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Из материалов дела следует, что в спорный период ОАО «НовоТЭК» был заключен договор НТ-04/2 от 09.09.2004г. с ООО «Абсолют-сервис» на оказание услуг направленных на обеспечение экономико-юридических интересов ОАО «НовоТЭК» при получении во владение и дальнейшее пользование имущественного комплекса г. Новороссийска. ОАО «НовоТЭК» произведено возмещение НДС с услуг по комплексу мероприятий по разработке и реализации проекта «НовоТЭК», направленных на консолидацию имущественного комплекса (тепло, электросети и водоканал) предъявленным ООО «Абсолют-сервис» ИНН 7701510330 г. Москва.

Согласно условиям договора исполнитель в последний день каждого месяца обязан был составлять акт оказанных услуг исходя из фактического объема выполненных услуг, который должен подтверждаться соответствующими отчетами. Проверкой установлено, что в акте передачи выполненных работ отражены обобщенные сведения, что не позволяет сделать вывод о фактическом выполнении и обоснованности произведенных затрат.

В подтверждение выполнения работ по указанному договору организация представила акт выполненных работ от 11.10.2004г. к договору НТ-04/2 от 09.09.2004г. (Приложение 1.2, л.д.6), в котором определен перечень работ со ссылкой на договор, однако, информация, отраженная в данном акте носит общий характер, перечень конкретных работ, их фактическое выполнение, стоимость каждого вида услуг документально не подтверждены.

Судом первой инстанции правильно указано, что вышеуказанные работы нельзя отнести к расходам организации, так как такие расходы по указанному договору, как анализ и выявление имеющейся дебиторской задолженности предприятий жилищно-коммунального комплекса г. Новороссийска на предмет первоочередности (наличие судебных решений, залоговых обязательств, договоров поручительства, гарантий, санкций, полноты первичных правоподтверждающих документов, пропуск срока исковой давности, возможности ее погашения путем взаимозачета и формирование материалов по долговым обязательствам и дебиторам предприятий жилищно-коммунального комплекса г. Новороссийска) не относится к деятельности ОАО «НовоТЭК», т.к. на момент заключения договора НТ-04/2 от 09.09.2004г у организации не имелось дебиторской задолженности и наличие судебных решений с предприятиями жилищно-коммунального комплекса и, следовательно, все эти расходы являлись расходами МУПов.

Судом первой инстанции правильно не приняты представленные План мероприятий по реструктуризации бизнеса Тепло-энергосетей в г.Новороссийске и Отчет о работе по договору №НТ-04/2 от 09.09.04г. о разработке и реализации проекта ОАО «НовоТЭК», а также оказания координационных и консультационных услуг, направленных на обеспечение экономических и юридических интересов при получении во владение имущественного комплекса ЖКХ г.Новороссийска, поскольку указанные документы носят общий характер, содержат ссылки на опыт иных субъектов РФ и хозяйствующих субъектов и не свидетельствуют об исследовании и изучении конкретных проблем жилищно-коммунального хозяйства г.Новороссийска для целей выполнения обязательств по договору №НТ-04/2 от 09.09.04г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вышеуказанные документы не могут служить достаточным доказательством, подтверждающим фактический объем выполненных услуг.

Также встречной проверкой, проведенной ИФНС №1 по г. Москве установлено, что ООО «Абсолют-сервис» состоит на учете в ИФНС по г. Москве с 10.11.2003г., а первую бухгалтерскую и налоговую отчетность предоставило за 2005г. Кроме того, на письменные вызовы в инспекцию для проведения встречной проверки руководитель предприятия не явился, в связи, с чем для его розыска направлен запрос в УВД по ЦАО г. Москвы №16-08/483 82-у от 23.10.07г. Расчетный счет закрыт самой организацией 02.03.2006г. Согласно базе данных ИФНС № 1 по г. Москве (письмо № 2219 от 31.01.2008г.) организация - контрагент имеет 2 признака «фирмы-однодневки»: адрес «массовой» регистрации и «массовый» заявитель (Приложение № 10).

Следовательно, организацией декларации по НДС за 2004г. не предоставлялись, выручка от реализации ООО «Абсолют-сервис» услуг не отражалась, НДС не исчислялся и не уплачивался в бюджет, тогда как ОАО «НовоТЭК» возместил из бюджета НДС по счет - фактуре №00000025 от 10.10.2004г.-189153 руб. (Прил. 1.2, л.д.5)

В нарушение п. 6 ст. 169 НК РФ предъявленная счет-фактура №00000025 от 10.10.2004г. (приложение 1.2, л.д.5) не подписана главным бухгалтером организации, из данного документа не представляется возможным установить, к какому платежно-расчетному документу она относится, и в оплату услуг за какой период выставлена.

Кроме того, в представленном платежном поручении от 13.10.04г. №1 имеется ссылка на договор, однако не указаны конкретные документы, в соответствии с которыми производилась оплата. Кроме того, в указанном документе отсутствуют сведения о дате списания денежных средств с расчетного счета общества.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в нарушение ст. 171, 172 НК РФ ОАО «НовоТЭК» не соблюдены условия для применения налогового вычета. Согласно ст. 154, 165 НК РФ, суммы НДС, предъявленные к оплате продавцами покупателю, подлежат уплате в бюджет. Одновременно, покупатель, уплативший НДС поставщику, получает право на налоговый вычет. В данном случае, налог от поставщиков в бюджет не поступил, отчетность в 2004г. не предоставлялась, а покупатель - ОАО «НовоТЭК» - получил налоговый вычет за счет средств бюджета, нарушив правовое предназначение налога, указанное в ст. 8 НК РФ - формирование доходов федерального бюджета в целях финансового обеспечения деятельности государства. Документы, представленные к проверке и материалы контрольных мероприятий финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентами свидетельствуют о том, что ОАО «НовоТЭК» не может подтвердить соблюдение им условий, предусмотренных п. б ст. 169, ст. 171 и 172 НК РФ и в соответствии с п. 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. № 53, данные обстоятельства свидетельствуют о получении предприятием необоснованной налоговой выгоды при заявлении налогового вычета. НДС, уплаченный в составе цены за оказанные услуги у ООО «Абсолют-сервис», не может быть принят к вычету, поскольку является получением необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из средств федерального бюджета РФ, предназначенных в соответствии со ст.81 НК РФ для финансового обеспечения деятельности государства.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что нарушив п. 6 ст. 169, п. 6 ст. 172 НК РФ, п. 1 ст. 9 Закона №129 -ФЗ от 21.11.96г. предприятием излишне возмещен НДС из бюджета в сумме 189153 руб. за 2004г.

Из материалов дела следует, что в спорный период ОАО «НовоТЭК» был заключен договор подряда №НТ-01 от 20.10.2004г. (Приложение №1.4, ч.1, л.д. 39), а также дополнительные соглашения к нему с МУП Производственное управление водопроводно-канализационного хозяйства по выполнению работ по управлению и эксплуатационному обслуживанию инженерных сооружений, сетей и оборудования водопроводно-канализационного хозяйства (объектов) находящихся у ОАО «НовоТЭК» на праве аренды. Согласно п.1.1. договора список переданных объектов приводится в отдельном перечне (Приложение №1). Согласно п.2.1.3. заказчик обязан передать подрядчику всю необходимую документацию.

Согласно заключенному договору МУП «ПУВКХ» обязано предоставлять ОАО «НовоТЭК» ежемесячно акт выполненных работ исходя из фактического объема работ, который должен подтверждаться соответствующими первичными документами.

При проверке установлено, что все вышеперечисленные документы отсутствовали.

Согласно дополнительным соглашениям к указанному договору, в том числе Дополнительное соглашение от 15.09.2005г. подрядчик обязан направлять заказчику разбивку договорных объемов водоснабжения и водоотведения, вести учет водопотреблении и передавать ежемесячно данные заказчику, выставлять от имени заказчика счета, предоставлять заказчику реестры абонентов, с которыми заключены договоры, предоставлять реестры абонентов-дебиторов и кредиторов и т.д., которые должны являться основанием для принятия их к учету и предъявления к возмещению НДС по данным работам.

В материалы дела представлены акты приема-передачи канализационных, водопроводных сетей и иного имущества, однако какая-либо документация, свидетельствующая о реальной передаче имущества в соответствии с указанным договором, обществом не представлена.

Не представлены доказательства надлежащего выполнения условий договора подряда №НТ-01 и 20.10.04г. и дополнительных соглашений к нему.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем неправомерно заявлен к возмещению НДС по счетам-фактурам №664 от 30.11.2004г. и №717 от 31.12.2004г. из бюджета на сумму 4 339 963 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы по приобретению у ООО «Сигма» новогодних подарков по счету-фактуре №102 от 12.12.2005г. на сумму 33898 руб. и счету-фактуре №1600 от 21.12.2006г. на сумму 174 089руб. не являются внереализационными расходами, поскольку не связаны непосредственно с деятельностью, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы не имеют отношения к деятельности предприятия направленной на получение дохода, т.е. объект налогообложения по НДС не возник, следовательно, НДС, уплаченный по таким расходам в сумме 6102руб. и 23041руб., подлежит исключению из состава вычетов.

В книгу покупок организацией включены счета-фактуры МУП г. Новороссийска «Тепловые сети»: счет-фактура №824 от 28.02.2005г. (Приложение 1.5, ч.1, л.д. 277) и счет-фактура №883 от 31.03.2005г., которые на момент проверки отсутствовали.

Поскольку заявителем не подтверждена первичной документацией реальность хозяйственных операций, в оплату которых были выставлены указанные счета-фактуры, следовательно, в нарушение вышеуказанной статьи Налогового кодекса РФ, предприятием неправомерно возмещена из бюджета сумма НДС за март - апрель 2005 года в размере 2309394руб., так как отсутствуют подтверждающие документы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом правомерно доначислен НДС в размере 2 309 394 руб.

В спорный период ОАО «НовоТЭК» заключен договор №1 от 18.04.2006г. с ООО «КЭС-Развитие» (Приложение 1.9 л.д.19) на услуги по управлению акционерным Обществом.

Согласно заключенного договора ООО «КЭС-Развитие» обязано предоставлять ОАО «НовоТЭК» ежемесячно акт выполненных работ исходя из фактического объема работ, который должен подтверждаться соответствующими первичными документами. При проверке установлено, что все вышеперечисленные документы отсутствовали.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в нарушение ст. 169 Налогового кодекса РФ, предприятием неправомерно возмещена из бюджета сумма НДС за декабрь 2006 года в размере 270973 руб. по счет - фактуре № 1 от 31.12.2006г., которая отсутствует у организации и не представлена на проверку по выставленному требованию, а также не представлена в судебное заседание.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в нарушение ст. 169 НК РФ и п.1.ст. 172 НК РФ, обществом излишне возмещен НДС из бюджета по счет - фактуре №22 от 30.11.2006г. (Приложение 1.9 л.д. 26) и №1 от 31.12.2006г. на сумму 541946руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом правомерно вынесено решение о начислении налога на добавленную стоимость за 2004 г. в сумме -18 9 153 руб.; в сумме 4 339 963 руб.; за 2005 год в сумме - 29 143 руб.; в сумме -2 309 394 руб.; за 2006 год в сумме - 541 946 руб., начисление пени по НДС в размере 2 554 069,54 руб. произведено налоговым органом правомерно.

Из материалов дела следует, что в спорный период ОАО «НовоТЭК» заключен договор подряда №НТ-01 от 20.10.2004г. с МУП Производственное управление водопроводно-канализационного хозяйства на выполнение работ по управлению и эксплуатационному обслуживанию инженерных сооружений, сетей и оборудования водопроводно-канализационного хозяйства (объектов) находящихся у ОАО «НовоТЭК» на праве аренды (Приложение 1.4 л.д. 39).

Судом первой инстанции правильно установлено, что работы, предусмотренные договором подряда, не выполнялись, а к исполнению данного договора приложена справка за ноябрь 2004 года о реализации воды и услуг-канализаций потребителям на сумму 24110901 руб. Однако первичные документы на приобретение воды и услуг канализации не представлены. Договоры с поставщиками воды предприятием не заключались. Услуги водоснабжения и водоотведения перевыставлялись МУП «ПУВКХ», который учитывал реализацию воды и канализации.

ОАО «НовоТЭК» в пояснении утверждает, что реальность хозяйственных операций на услуги водоснабжения и водоотведения за ноябрь-декабрь 2004г. подтверждается следующими документами: накладными от 30.11.2004г., (Приложение 1.1 л.д. 2) 31.12.2004г. (Приложение 1.1 л.д. 4) и актами реализации воды и канализации за ноябрь-декабрь 2004г. (Приложение 1.1 л.д. 3, 5)

Судом первой инстанции правильно установлено, что накладная от 30.11.04г. без номера, не содержит подписи главного бухгалтера, расшифровки подписи ответственного лица, получившего материальные ценности. Накладная за декабрь 2004г. от 31.12.04г. так же оформлена не надлежащим образом. В подтверждение хозяйственной операции ОАО «НовоТЭК» представлена вместо акта выполненных работ (услуг) справка реализации воды и канализации только за ноябрь 2004г., которая оформлена не надлежащим образом (за подписью только главных бухгалтеров) тогда как формой предусмотрены подписи и.о. директора Патрикеева В.А. и Яценко В.Н. Кроме того, в справках отражены обобщенные сведения, которые не подтверждают конкретно какие выполнены услуги, расценки на каждый вид услуг, не раскрывают содержание хозяйственных операций, что не позволяет сделать вывод о реальности и обоснованности произведенных затрат и не соответствует требованиям ст. 9 федерального закона №129 ФЗ и не могут рассматриваться в качестве первичных учетных документов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что так как доказательная база по вышеуказанным расходам у предприятия отсутствует, следовательно, в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно отнесены расходы на сумму 24 110 901 руб. (за ноябрь в сумме 10 679 748 руб. и за декабрь в сумме 13 431 153 руб.

Из материалов дела следует, что по данным проверки организацией в состав внереализационных расходов включены координационные и консультационные услуги, оказанные организацией ООО «Абсолют-сервис» состоящей на налоговом учете в г. Москве.

В соответствии с договором НТ-04/2 от 09.09.2004г. ООО «Абсолют-сервис» в 2004 году оказывал услуги направленные на обеспечение экономико-юридических интересов ОАО «НовоТЭК» при получении во владение и дальнейшее пользование имущественного комплекса г. Новороссийска.

Судом первой инстанции правильно указано, что данные работы организация подтвердила актом выполненных работ, в котором отражены обобщенные сведения, которые не подтверждают конкретно какие выполнены работы, расценки на каждый вид услуг, не раскрывают содержание хозяйственных операций, что не позволяет сделать вывод об обоснованности и реальности произведенных затрат и не соответствует требованиям ст. 9 федерального закона №129 ФЗ, в связи с чем не могут рассматриваться в качестве первичных учетных документов.

Из пояснений ОАО «НовоТЭК» следует, что общество было создано в соответствии с постановлением главы администрации г. Новороссийска от 26.05.2004 и решением городской думы от 30.06.2004 № 698. В соответствии с указанными документами ОАО «НовоТЭК» должно было взять на себя функции управляющей компании (заказчика) в отношении МУПов и выполняло функции по заключению договоров на реализацию работ и услуг МУПами (подрядчиками), планирование их деятельности, осуществление расчетов за выполненные работы. Согласно утвержденной схеме взаимоотношений ОАО «НовоТЭК» и МУПов, последние выполняли заключенные обществом договоры: работы но управлению и эксплуатационному обслуживанию инженерных сооружений, сетей и оборудования, находящихся у Общества на праве аренды. Общество выполняло функции координатора работы МУПов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в проверяемом периоде не представлено доказательной базы, что ОАО «НовоТЭК» выполняло функции управляющей компании МУПов. Кроме того, как указывалось выше, ОАО «НовоТЭК» само вынуждено было привлечь управляющую компанию для обеспечения работоспособности предприятия. МУПы были самостоятельными организациями и в периоде проверки передали ОАО «НовоТЭК» в субаренду федеральное имущество.

Из материалов дела следует, что в предоставленном организацией плане мероприятий по реструктуризации бизнеса Тепло-Энергосетей в г. Новороссийске предусмотрены мероприятия по договорам аренды имущества, оценка имущества и др., со сроком исполнения июль - август 2004г., т.е. до момента заключения договора с ООО «Абсолют-сервис» (договор от 09.09.2004г.). Мероприятия по замене оборудования тепло и энергосетей, дебиторской задолженности, ликвидация МУПов, банкротство МУПов, приобретение бизнеса Водоканала со сроком исполнения 2004- 2006гг., следовательно, предоставленный организацией акт выполненных работ от 11.10.2004г. (Приложение 1.2 л.д. 6) не подтверждает фактически выполненные работы.

Судом первой инстанции правильно указано, что данные работы, также нельзя отнести к расходам организации в целях налогообложения, так как такие расходы как анализ и выявление имеющейся дебиторской задолженности предприятий жилищно-коммунального комплекса г. Новороссийска на предмет первоочередности (наличие судебных решений, залоговых обязательств, договоров поручительства, гарантий, санкций, полноты первичных правоподтверждающих документов, пропуск срока исковой давности, возможности ее погашения путем взаимозачета и формирование материалов по долговым обязательствам и дебиторам предприятий жилищно-коммунального комплекса г. Новороссийска), не относится к производственной деятельности ОАО «НовоТЭК», т.к. на момент заключения договора у организации не имелось дебиторской задолженности и судебных решений с предприятиями жилищно-коммунального комплекса, а все эти расходы являлись расходами МУП.

Встречные проверочные мероприятия не подтвердили добросовестность данного контрагента.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО «Абсолют-сервис» уклоняется от налогового контроля, а, следовательно, произведенные предприятием операции с вышеуказанным предприятием ставят под сомнение реальность сделки, не имеют экономического смысла и направлены на получение налоговой выгоды, в частности, завышение расходов, и соответственно занижения налога на прибыль.

Из материалов дела следует, что ОАО «НовоТЭК» в 2005 году в состав расходов включены работы по договору №80 от 11.01.2005 года (Приложение 1.3 л.д. 1) с ООО «Абсолют-сервис», которые заключались в проектировании топологии и построении и передаточных характеристик каналов связи, обеспечении совместимости среды передачи информации со стандартизированным оборудованием разнородных каналов связи, установке кабель - канала, проводке кабеля ТТР в кабель - каналы, установке и настройке активного сетевого оборудования, проверке качества сигнала в ветвях сети, настройке 4 серверов, установке серверного программного обеспечении, настройке сетевых подключений, обеспечении долговременной производительности механической надежности каналов связи, тестировании сети на пропускную способность, обеспечении централизации управления конфигурацией каналов связи, наладке требуемого запаса резервных каналов при отказе сети, обеспечении защищенности каналов передачи информации.

Данные работы организация подтвердила актом выполненных работ от 16.12.2005г., (Приложение 1.3 л.д. 3), в котором отражены обобщенные сведения о проделанной работе «выполненная работа удовлетворяет условиям договора, в надлежащем порядке оформлена и передана заказчику».

Судом первой инстанции правильно указано, что данный акт сдачи-приемки работ не подтверждает конкретно, какие выполнены работы, что не позволяет сделать вывод об обоснованности и реальности произведенных затрат. Кроме того, вышеуказанные работы нельзя отнести к расходам организации, так как не предоставлено никаких подтверждающих первичных документов на проектирование каналов связи и других работ в соответствии с договором.

В соответствии с договором №б/н от 01.03.2005г. организация оказывала работы (услуги) по текущему ремонту и сервисному обслуживанию компьютерной техники, эксплуатируемой в подразделениях заказчика.

Данные работы организация подтвердила актами выполненных работ от 31.03.2005г. и 31.04.2005г., (Приложение 1.3 л.д. 24), в которых отражены обобщенные сведения о проделанной работе « выполненная работа удовлетворяет условиям договора, в надлежащем порядке оформлена и передана заказчику».

Судом первой инстанции правильно указано, что данные акты сдачи-приемки работ однотипны и не подтверждают конкретно, какие выполнены работы, их расценки на каждый вид услуг, что не позволяет сделать вывод об обоснованности произведенных затрат. Кроме того, вышеуказанные работы нельзя отнести к расходам организации, так как из условий договора работы (услуги) по текущему ремонту и сервисному обслуживанию компьютерной техники должны производиться в подразделениях заказчика, а ОАО «НовоТЭК» на момент договорных отношений в своем составе подразделений не имело, что подтверждается п.2.1.1.раздела акта проверки №45д2 от 26.05.08г (филиалы зарегистрированы у организации только с 11.12.06г.)

Из мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что данный контрагент в декларации по налогу на прибыль за 2005 г. указал доход от реализации в сумме 796343 руб., сумма исчисленного налога на прибыль 3800 руб., а из вышеуказанных договорных отношений с ОАО «НовоТЭК» и договора на поставку права пользования программного продукта» системы учета и обработки коммунальных платежей «communALLY» доход от реализации должен составить в сумме 4024247 руб. (1905603+2118644). Следовательно, ООО «Абсолют-сервис» предоставляло в инспекцию по г. Москве не достоверную отчетность и не полностью исчисляло налоги. Все это свидетельствует об уклонении ООО «Абсолют-сервис» от налогового контроля.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприятие в нарушение ФЗ № 129-ФЗ от 21.11.96г. и ст. 252 НК РФ неправомерно завысило расходы на сумму 1 905 603 руб.

Из материалов дела следует, что на расходы в целях налогообложения прибыли отнесены работы по абонентному правовому обслуживанию в сумме 833302 руб., выполненные ООО «Айс-строй» г. Москва. Исполнение данных работ организация подтвердила актами выполненных работ от 31.03.2005г. и 31.04.2005г., (Приложение 1.3 л.д. 24) в которых отражены обобщенные сведения о проделанной работе « выполненная работа удовлетворяет условиям договора №б/н от 01.03.2005г., в надлежащем порядке оформлена и передана заказчику», тогда как данный договор при проведении проверки организацией не представлен.

Судом первой инстанции правильно установлено, что данные акты сдачи-приемки работ однотипны и не подтверждают конкретно, какие выполнены работы, их расценки на каждый вид услуг, это не позволяет сделать вывод об обоснованности и реальности произведенных затрат. Содержание актов сдачи-приемки работ аналогично акта, составленным организацией ООО «Абсолют-сервис» (форма составления акта и содержание).

На расходы в целях налогообложения прибыли отнесены работы об абонентном правовом обслуживании в сумме 833302 руб., работы не подтверждаются договорными отношениями.

Из пояснений ОАО «НовоТЭК» следует, что исполнение данных работ подтверждается актами выполненных работ от 31.03.2005 и 31.04.2005, (Приложение 1.3 л.д. 24), в которых отражены сведения о проделанной работе. Несмотря на то, что общество было создано в 2004 году, работы по оптимизации его деятельности продолжались и в марте, апреле 2005 года: заключались договоры с контрагентами (в т.ч. с МУП «ПУВКХ» договоры аренды от 21.03.2005 №б/н). Данные обстоятельства и послужили причиной заключения данного договора о правовом обслуживании.

Однако на момент составления договора в структуре организация имелся правовой отдел, что подтверждает сама организация.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в актах указано «выполненная работа удовлетворяет условиям договора №б/н от 01.03.2005г., в надлежащем порядке оформлена и передана заказчику», тогда как данный договор при проведении проверки организацией не представлен. Следовательно, из содержания акта и при отсутствии самого договора невозможно определить какие все же были выполнены работы, при этом сам договор не был представлен заявителем. Кроме того, содержание актов сдачи-приемки работ соответствует актам составленными организацией ООО «Абсолют-сервис» (форма составления акта и содержание).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприятие в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно завысили расходы на сумму 833 302 руб.

Из материалов дела следует, что в спорный период ОАО «НовоТЭК» были заключены договоры с МУП «Производственное управление водопроводно-канализационного хозяйства» (МУП ПУВКХ): на аренду имущества договор №1154-Н-АР1 от 6.10.2004г. (Приложение 1.4 л.д.1), арендная плата по которому предусмотрена в размере 10% от прибыли полученной в результате использования арендованного имущества, рассчитанной по итогам финансового года, но не менее 4 000 000 руб.; на выполнение работ по управлению и эксплуатационному обслуживанию инженерных сооружений, сетей и оборудования водопроводно-канализационного хозяйства (объектов), по договору подряда №НТ-01 от 20.10.2004г. (Приложение 1.4 л.д.39) находящихся у ОАО «НовоТЭК» на праве аренды, стоимость работ договором не предусмотрена. В состав работ в соответствии с пунктом 1.2. договора подряда входят: работы по текущему и капитальному ремонту объектов; выполнение пуско-наладочных работ сооружений на объектах действующими нормативно-техническими документами; выполнение проектных работ; работы, связанные с обеспечением работоспособности и безопасности объектов; работы аварийного характера на объектах; работы по подготовке объектов к сезонной эксплуатации. Для выполнения МУП ПУВКХ принятых на себя обязательств по договору подряда ОАО «НовоТЭК» передает подрядчику на время действия договора право использовать имущество, переданное подрядчику, которое задействовано в цикле эксплуатационного обслуживания. Пунктом 5.1. настоящего договора предусмотрено, что результаты выполненных работ должны оформляться соответствующим актом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в выполненные работы по договору подряда МУП ПУВКХ неправомерно включались в расходы связанные с управлением и эксплуатационным обслуживанием арендуемого имущества такие как: амортизация, налоги (водный, земельный, транспортный, НДС).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы на содержание и амортизацию по переданному в аренду имуществу должны учитываться у арендодателя на внереализационных расходах, а разница между доходами арендатора в виде арендной платы и расходами на содержание переданного в аренду имущества, включая амортизацию, составит финансовый результат от аренды имущества. Тогда как, амортизационные отчисления, а также суммы налогов в размере 24605763руб. включены в акты выполненных работ по договору подряда на эксплуатационное обслуживание объектов коммунального хозяйства.

Договором подряда, заключенным между ОАО «НовоТЭК» и МУП «ПУВКХ» последний осуществляет управление и эксплуатационное обслуживание объектов, находящихся в аренде у ОАО «НовоТЭК».

В нарушение п. 2 статьи 295 Гражданского кодекса договор аренды имущества заключен без согласования с собственником и не был зарегистрирован в учреждении юстиции, т.е. государственная регистрация прав на недвижимое имущество не производилась.

Из пояснений ОАО «НовоТЭК» следует, что фактически в договоре аренды арендная плата определялась без учета затрат связанных с имуществом, однако предприятием никаких подтверждающих документов (калькуляций) не представлено, в связи с чем, невозможно определить что за расходы включены в стоимость аренды.

Судом первой инстанции правильно указано, что так как, МУП ПУВКХ получает доходы от сдачи в аренду имущества, то и расходы, связанные с этим имуществом (амортизация, налоги) являются внереализационными расходами самого МУП ПУВКХ, а не расходами ОАО «НовоТЭК» по договору подряда. Следовательно, организацией в состав расходов связанных с производством и реализацией, отнесены необоснованно вышеуказанные расходы за период январь - декабрь 2005г. в сумме 24 605 763 руб.

Кроме того, по договору подряда МУП ПУВКХ в акте выполненных работ за июнь 2005г. уменьшены выполненные работы за май месяц 2005г. на сумму 5 786 160 руб., однако данные исправления не внесены в счет - фактуру за указанный месяц. При проведении выездной налоговой проверки было выставлено требование о предоставлении отсутствующей счет - фактуры за июнь месяц 2005г. к выполненным работам на сумму 6840560руб., однако до конца проверки организацией она не была предоставлена.

Договором подряда расходы связанные с арендованным имуществом (амортизация, налоги) перечнем работ не предусмотрены, не предусмотрены никакими другими договорами и возмещение (компенсация расходов) связанных с имуществом сданным в аренду, следовательно, в выполненные работы по договору подряду МУП «ПУВКХ» неправомерно включались в расходы связанные с управлением и эксплуатационным обслуживанием арендуемого имущества такие расходы как: амортизация, налоги (водный, земельный, транспортный, НДС).

Из пояснений ОАО «НовоТЭК» следует, что документальным подтверждение расходов являются платежные поручения, однако оплата расходов как подтверждение расходов Налоговым Кодексом не предусмотрена, так как расходы, принимаемые в целях налогообложения прибыли должны соответствовать критериям, предусмотренным статьей 252 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприятие в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно завысило расходы за май месяц 2005г. на сумму 5 786 160 руб. Всего по договору подряда организацией в состав расходов связанных с производством и реализацией, отнесены необоснованно работы на сумму 30 391 923руб.

Из материалов дела следует, что в спорный период ОАО «НовоТЭК» заключены договоры с МУП г. Новороссийска «Тепловые сети» договор №1154-1 АР от 06.10.2004г.- на аренду имущества, а именно: здания котельных, баки запаса воды и другое имущество в количестве 293 ед., указанных в приложении №1 инструменты, машины и оборудование в количестве 2041 ед., указанных в приложении №2 (Приложение 1.4 л.д. 13-38). Размер арендной платы предусмотрен в размере 10% от прибыли полученной в результате использования арендованного имущества, рассчитанной по итогам финансового года, но не менее 3000000руб.

Вышеуказанное имущество находится у МУП г. Новороссийска «Тепловые сети» на праве хозяйственного ведения.

- договору подряда №НТ-03 от 01.11.2004г. на выполнение работ по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту теплотехнического оборудования и тепловых сетей, зданий и инженерных сооружений, а также магистральных теплопроводов, внутренних газопроводов, газового оборудования, средств контроля и защиты оборудования котельных (объектов) находящихся у ОАО «НовоТЭК» имущества на праве аренды.

Конкретный перечень, состав и периодичность выполнения работ определен в Положении о системе планово-предупредительных ремонтов основного оборудования коммунальных и теплоэнергетических предприятий.

Для выполнения МУП «Тепловые сети» принятых на себя обязательств по договору подряда ОАО «НовоТЭК» передает подрядчику на время действия договора право использовать имущество, переданное подрядчику, которое задействовано в цикле эксплуатационного обслуживания. Пунктом 4.1. настоящего договора предусмотрено, что результаты выполненных работ должны оформляться соответствующим актом.

Судом первой инстанции правильно указано, что в выполненные работы по договору подряду МУП «Тепловые сети» неправомерно включались в расходы связанные с управлением и эксплуатационным обслуживанием арендуемого имущества такие расходы как: амортизация, налоги (земельный, плата за загрязнение окружающей среды), погашение кредитов, оплата % за пользование кредитом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что организацией в состав расходов связанных с производством и реализацией, отнесены необоснованно вышеуказанные расходы за период январь - сентябрь, декабрь 2005г. в сумме 9 712 670 руб.

Из материалов дела следует, что в спорный период ОАО «НовоТЭК» были заключены договоры с МУП «Производственное управление водопроводно-канализационного хозяйства» (МУП ПУВКХ): на аренду имущества договор №1154-Н-АР1 от 6.10.2004г., арендная плата по которому предусмотрена в размере 10% от прибыли полученной в результате использования арендованного имущества, рассчитанной по итогам финансового года, но не менее 4000000 руб.; на выполнение работ по управлению и эксплуатационному обслуживанию инженерных сооружений, сетей и оборудования водопроводно-канализационного хозяйства (объектов), по договору подряда №НТ-01 от 20.10.2004г. находящихся у ОАО «НовоТЭК» на праве аренды, стоимость работ договором не предусмотрена. В состав работ в соответствии с пунктом 1.2. договора подряда входят: работы по текущему и капитальному ремонту объектов; выполнение пуско-наладочных работ сооружений на объектах, действующими нормативно-техническими документами; выполнение проектных работ; работы, связанные с обеспечением работоспособности и безопасности объектов; работы аварийного характера на объектах; работы по подготовке объектов к сезонной эксплуатации. Для выполнения МУП ПУВКХ принятых на себя обязательств по договору подряда ОАО «НовоТЭК» передает подрядчику на время действия договора право использовать имущество, переданное подрядчику, которое задействовано в цикле эксплуатационного обслуживания. Пунктом 5.1. настоящего договора предусмотрено, что результаты выполненных работ должны оформляться соответствующим актом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в выполненные работы по договору подряду МУП ПУВКХ неправомерно включались в расходы связанные с управлением и эксплуатационным обслуживанием арендуемого имущества такие расходы как: амортизация, налоги (водный, земельный, транспортный, ПДС). Так как, МУП ПУВКХ получает доходы от сдачи в аренду имущества, то и расходы, связанные с этим имуществом (амортизация, налоги) являются внереализационными расходами самого МУП ПУВКХ, а не расходами ОАО «НовоТЭК ». Кроме того, расходы, связанные с арендованным имуществом (амортизация, налоги) перечнем работ к договору подряда не предусмотрены. Следовательно, организацией в состав расходов связанных с производством и реализацией, отнесены необоснованно вышеуказанные расходы за период январь-ноябрь 2006г. в сумме 21 180 906 руб.

Из материалов дела следует, что ОАО «НовоТЭК» в состав расходов связанных с производством и реализацией, отнесены расходы по договору подряда не подтвержденные первичными документами (актами выполненных работ).

Судом первой инстанции правильно установлено, что согласно данных акта выполненных работ, стоимость работ в январе 2006г. составила 7885755 руб., а организацией отнесено на расходы связанные с производством и реализацией 3 570 269 руб. Применительно к вышеуказанным работам по договору подряду основным первичным документом служит акт, подтверждающий их выполнение, который подтверждает выполненные работы только на сумму 7885755 руб. При проведении выездной проверки выставлялось предприятию требование о предоставлении счет - фактуры №11 от 31.01.2006г., которая не была представлена.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприятие в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно завысило расходы за январь 2006г.

В спорный период ОАО «НовоТЭК» заключены договоры с МУП г. Новороссийска «Тепловые сети»: на аренду имущества договор №1154-1АР от 6.10.2004г., арендная плата по которому предусмотрена в размере 10% от прибыли полученной в результате использования арендованного имущества, рассчитанной по итогам финансового года, но не менее 3000000 руб.; на выполнение работ по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту теплотехнического оборудования и тепловых сетей, зданий и инженерных сооружений, а также магистральных теплопроводов, внутренних газопроводов, газового оборудования, средств контроля и защиты оборудования котельных (объектов) но договору подряда №14 от 01.01.2005г., находящихся у ОАО «НовоТЭК» имущества на праве аренды. Для выполнения МУП «Тепловые сети» принятых на себя обязательств по договору подряда ОАО «НовоТЭК» передает подрядчику на время действия договора право использовать имущество, переданное подрядчику, которое задействовано в цикле эксплуатационного обслуживания. Пунктом 4.1. настоящего договора предусмотрено, что результаты выполненных работ должны оформляться соответствующим актом.

В выполненные работы по договору подряду МУП «Тепловые сети» неправомерно включались в расходы связанные с управлением и эксплуатационным обслуживанием арендуемого имущества такие расходы как: амортизация, налоги (земельный, водный, транспортный, имущество, плата за загрязнение окружающей среды).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что так как, МУП «Тепловые сети» получает доходы от сдачи в аренду имущества в соответствии с договором №1154-1АР от 6.10.2004г., то и расходы, связанные с этим имуществом (амортизация, налоги) являются внереализационными расходами самого МУП «Тепловые сети», а не расходами ОАО «НовоТЭК». Кроме того, расходы, связанные с арендованным имуществом (амортизация, налоги), перечнем работ к договору подряда не предусмотрены. Следовательно, организацией в состав расходов связанных с производством и реализацией, отнесены необоснованно вышеуказанные расходы за период июнь - август, октябрь - ноябрь 2006г. в сумме 3 955 484руб.

Из материалов дела следует, что в спорном периоде ОАО «НовоТЭК» были заключены договора с МУП «Новороссийскгорэлектросеть»: на аренду имущества договор №1154-2АР от 6.10.2004г., (Приложение 1.8 л.д. 1) арендная плата по которому предусмотрена в размере 10% от прибыли полученной в результате использования арендованного имущества, рассчитанной по итогам финансового года, но не менее 3 000 000 руб.; на выполнение работ по эксплуатационному обслуживанию, капитальному, среднему и текущему ремонту электрических сетей, энергетического оборудования и иного имущества (объектов) по договорам подряда №НТ-02 от 29.11.2004г. и №НТ-02/02 от 24.03.2006г. (Приложении 1.8 л.д. 187), находящихся у ОАО «НовоТЭК» имущества на праве аренды по вышеуказанному договору.

Для выполнения МУП «Новороссийскгорэлектросеть» принятых на себя обязательств по договору подряда ОАО «НовоТЭК» передает подрядчику на время действия договора право использовать имущество, переданное подрядчику, которое задействовано в цикле эксплуатационного обслуживания. Пунктом 3.1. настоящего договора предусмотрено, что результаты выполненных работ должны оформляться соответствующим актом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в выполненные работы по договору подряду МУП «Новороссийскгорэлектросеть» неправомерно включались в расходы связанные с управлением и эксплуатационным обслуживанием арендуемого имущества такие расходы как: амортизация, % за пользование кредитами, расходы социального характера, выплаты из собственных средств МУПов, налоги (земельный, водный, транспортный, имущество, плата за загрязнение окружающей среды).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что так как, МУП «Новороссийскгорэлектросеть» получает доходы от сдачи в аренду имущества в соответствии с договором №1154-2АР от 06.10.2004г., то и расходы, связанные с этим имуществом (амортизация, налоги), являются внереализационными расходами самого МУП «Новороссийскгорэлектросеть», а не расходами ОАО «НовоТЭК». Следовательно, организацией в состав расходов связанных с производством и реализацией, отнесены необоснованно вышеуказанные расходы за период май - декабрь 2006г. в сумме 10 878 322 руб.

Судом первой инстанции правильно указано, что ОАО «НовоТЭК» в состав расходов связанных с производством и реализацией, неправомерно отнесены услуги по управлению ОАО «НовоТЭК» по договору №1 от 18.04.2006г. с ООО «КЭС-Развитие», именуемое «Управляющая компания», в лице генерального директора Салихова Владимира Зайнуловича, действовавшего на основании Устава, о передаче полномочий единоличного исполнительного органа и оказании услуг по управлению. На основании данного договора управляющей компанией ежемесячно выписывалась счет-фактура и акт об оказании услуг. В книге покупок счета-фактуры зарегистрированы с НДС. В актах выполненных работ отражены: обобщенные сведения, нет конкретно оказанных услуг, расценок на каждый вид услуг, а оговорена только общая сумма, что не позволяет сделать вывод об обоснованности и реальности произведенных затрат. Акты выполненных работ, представленные обществом в подтверждение расходов по оплате услуг управляющей компании, не соответствуют требованиям Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», т.к. из содержания невозможно определить какие услуги были оказаны и в каком объеме, какую работу конкретно проделала управляющая компания.

На основании договора управляющей компанией ООО «КЭС-Развитие» выписывалась счет - фактура и акт об оказании услуг стоимость, которых составляла ежемесячно 1505404 руб. В книге покупок счета-фактуры зарегистрированы с НДС.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в актах выполненных работ отражены обобщенные сведения (выполнены услуги в соответствии с договором), нет конкретно оказанных услуг, расценок на каждый вид услуг, а оговорена только общая сумма, которая ежемесячно была постоянной и не зависела от объема оказанных услуг, что не позволяет сделать вывод об обоснованности произведенных затрат. Налогоплательщик не представил подробных отчетов об услугах, содержащих подробное описание управленческих решений по вопросам деятельности ОАО «НовоТЭК». В Приложении 1.9 содержатся только отчеты исполнителя. Каких-либо других документов, подтверждающих выполнение услуг управляющей организацией, налогоплательщик не представил.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде 2006г. должностными лицами организации являлись директора Киракосян А.Г. и Хромов СВ., что подтверждается разделом акта №45д от 26.05.08г., приказами об их назначении, в обязанность которых входило подписание документации ОАО «НовоТЭК». Кроме того, и. о. генерального директора Тарасевич Ю.Н. ООО «КЭС - Развитие» получал заработную плату на предприятии ОАО «НовоТЭК», его доход в 2006г. составил 98 174 руб., в 2007г.- 490 680руб. соответственно. Кроме того, управляющая организация находится по юридическому и фактическому адресу в другом регионе (г. Москва). По причине удаленности управляющей организации от управляемого предприятия невозможно оперативное исполнение функций единоличного исполнительного органа. Налогоплательщиком не представлены доказательства реального оказания услуг по управлению акционерным обществом со стороны ООО «КЭС - Развитие».

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данные расходы не могут быть обоснованными, так как производственной деятельности ОАО «Новотэк» не осуществляло, а полученное в аренду имущество было передано в пользование организациям, которые фактически и осуществляли производственную деятельность (МУПы). Все управленческие решения по деятельности энергоснабжения принимали сами МУПы. Учитывая вышеперечисленные обстоятельства, документы, представленные к проверке, и в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ, затраты ОАО «НовоТЭК», производимые на выплаты за услуги по осуществлению функций единоличного исполнительного органа за апрель - октябрь 2006г. в сумме 10 719 188 руб. не принимаются и подлежат исключению из состава расходов. Кроме того, неправомерно отнесены услуги по управлению не подтвержденные первичными документами - актами выполненных работ за ноябрь-декабрь 2006г. на сумму 3 010 808 руб. Следовательно, организацией в состав расходов связанных с производством и реализацией, отнесены необоснованно вышеуказанные расходы в сумме 13 729 996 руб. (10 719 188+3 010 808).

Из материалов дела следует, что в спорном периоде ОАО «НовоТЭК» были заключены договора с ООО «Новоросметалл»: на аренду электрической подстанции № 301 от 01.04.2006г., арендная плата, по которому предусмотрена в размере 715817руб., в том числе НДС 18%, на подачу электрической энергии через арендованную электрическую подстанцию. Необходимым условием действия договора на аренду электрической подстанции является заключение договора на энергоснабжение.

Судом первой инстанции правильно указано, что так как, организацией уточнены расчеты по договору на энергоснабжение, сторнирована выручка по отпущенной электрической энергии с ООО «Новоросметалл» за апрель-август 2006г., то и действие договора аренды электрической подстанции № 301 от 01.04.2006г. (Приложение 1.10 л.д. 1) возникает только с сентября месяца 2006г. Следовательно, ОАО «НовоТЭК» в состав расходов связанных с производством и реализацией, неправомерно отнесена арендная плата по договору аренды электрической подстанции № 301 от 01.04.2006г. ООО «Новоросметалл» за период апрель- август 2006г. в сумме 3033275руб.

Из материалов дела следует, что ОАО «НовоТЭК» заключен субагентский договор с ЗАО «Новороссийская финансовая компания» №61 от 07.06.2005г. (Приложение 1.11 л.д. 35) на оказание за вознаграждение комплекс юридических и фактических действий направленных на взыскание дебиторской задолженности МУП «Тепловые сети» с МУП «Горжилуправления» г. Новороссийска на сумму 7 200 000 руб. по договору №900 от 01.01.2003г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что так как, деятельность ОАО «НовоТЭК» начинается с 2004г., следовательно, вышеуказанная дебиторская задолженность не связана с деятельностью ОАО «НовоТЭК», а относится к деятельности 2003г. МУП «Тепловые сети». Кроме того, акт выполненных работ от 12.01.2006г. по субагентсткому договору №61 от 07.07.2005г. (Приложение 1.11 л.д. 8), представленный обществом в подтверждение вышеуказанных выполненных работ, не соответствует требованиям Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», т.к. из его содержания невозможно определить, какие услуги были оказаны, в каком объеме, какую работу конкретно проделала как субагент ЗАО «Новороссийская финансовая компания». Учитывая вышеперечисленные обстоятельства, документы, представленные к проверке, и в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ, затраты ОАО «НовоТЭК», произведенные в части комплекса юридических и фактических действий направленных на взыскание дебиторской задолженности по субагентскому договору №61 в сумме 483014 руб. не принимаются и подлежат исключению из состава расходов.

Из материалов дела следует, ОАО «НовоТЭК» заключен субагентский договор с предпринимателем Начаровым Андреем Анатольевичем №б/н от 28.07.2005г. (Приложение 1.11 л.д. 12) на оказание за вознаграждение комплекса юридических и фактических действий направленных на взыскание дебиторской задолженности МУП «Тепловые сети» с МУП «Горжилуправления» г. Новороссийска на сумму 6 800 000руб. по договору №900 от 01.01.2003г.

Из материалов дела следует, что организацией также ранее на тех же условиях был заключен на оказание этих же услуг субагентский договор с ЗАО «Новороссийская финансовая компания» №61 от 07.06.2005г., руководителем данной организации является Начаров Андрей Анатольевич.

Судом первой инстанции правильно указано, что договор с предпринимателем Начаровым Андреем Анатольевичем №б/н от 28.07.2005г. и договор ЗАО «Новороссийская финансовая компания», где руководителем является Начаров Андрей Анатольевич однотипны, предусматривают вознаграждение 7% и оказание услуг по взысканию задолженности по одному и тому же договору №900 от 01.01.2003г МУП «Тепловые сети» с МУП «Горжилуправление». Кроме того, заявителем не подтверждено отсутствие иных способов взыскания задолженности, (например, в судебном порядке) и, соответственно обоснованность понесенных в связи с исполнением указанных договоров расходов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в акте выполненных работ указано, что денежные средства перечислены задолжником на расчетный счет МУП «Тепловые сети», что подтверждает, что и расходы по взысканию данной задолженности должно нести указанное предприятие. Кроме того, акт выполненных работ, представленный обществом в подтверждение вышеуказанных выполненных работ, не соответствует требованиям Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», т.к. из его содержания невозможно определить какие услуги были оказаны и в каком объеме, какую работу конкретно проделал как субагент Начаров Андрей Анатольевич.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что МУП «Тепловые сети» в январе 2006 г. было самостоятельным юридическим лицом, и, оказывая услуги агента для данной организации должны возникнуть доходы в виде вознаграждения. Расходы на осуществление данной услуги могли иметь место при получении доходов в полной сумме, либо перевыставляться принципалу при получении только вознаграждения. ОАО «НовоТЭК» как агент доходы от данной операции не исчислял, вознаграждения не получал, а, следовательно, списание расходов произведено неправомерно. Учитывая вышеперечисленные обстоятельства, документы, представленные к проверке, и в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ, затраты ОАО «НовэТЭК», произведенные в части комплекса юридических и фактических действий направленных на взыскание дебиторской задолженности по субагентскому договору №б/н от 28.07.2005г. в сумме 475 986 руб. не принимаются и подлежат исключению из состава расходов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией правомерно предложено обществу уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 23 348 730 руб. и правильно доначислены пени по налогу на прибыль в размере 4235758,71 руб.

По апелляционной жалобе инспекции судом установлено следующее:

Из материалов дела следует, что в соответствии со статьей 75 Налогового Кодекса РФ налоговому агенту (ОАО «Новороссийская топливно-энергетическая компания») за несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц по акту выездной налоговой проверки исчислена пеня в общей сумме 2 382 323 руб., в том числе: за несвоевременное перечисление исчисленных и удержанных сумм налога при фактически выплаченных доходах в сумме 2 313 593 руб.; за несвоевременное перечисление не исчисленных и не удержанных сумм налога, подлежащих исчислению и удержанию у источника выплаты, т.е. налоговым агентом в сумме 68 730 рублей.

Пеня в сумме 2 313 593 руб. исчислена на дату решения о привлечении к налоговой ответственности, т.е. на 25.07.2008 года.

Судом первой инстанции правильно установлено, что проверяемый период по проверке правильности исчисления и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц составляет с 01.01.2004 года по 30.11.2007 года, произвести перерасчет пени с учетом произведенных перечислений налога за период с 01.01.2008 года не имелось оснований в связи с тем, что период проверки, за который производились перечисления (с 01.01.2008 года по 25.07.2008 года), не входил в проверяемый период проверки. По этой причине установить правильность и своевременность этих перечислений с учетом сумм исчисленных и удержанных налоговым агентом за период с 01.01.2008 года по 25.07.2008 года нет оснований, т.к. этот период не входит в проверяемый период. За период с 01.01.2008 года по 25.07.2008 года налоговым агентом могли осуществляться новые начисления и удержание налога, которые также подлежали перечислению в бюджет и были перечислены в этот период.

Из материалов дела следует, что с учетом произведенного зачета перечисленных сумм налога в сумме 8 408 145 рублей в счет погашения задолженности по акту проверки, произведен перерасчет пени. Исчисленная сумма пени за несвоевременное перечисление исчисленных и удержанных сумм налога налоговым агентом при фактически выплаченных доходах за период с 01.01.2004 года по 25.07.2008 года составит с учетом уплаченных сумм налога после проведения проверки - 1 921 285 рублей.

Судом первой инстанции правильно указано, что пеня в сумме 68 730 рублей перерасчету не подлежит по той причине, что налог доначисленный по акту проверки, фактически с физических лиц не удержан и в бюджет не перечислен.

Суд определением от 20.12.2010г. исправил арифметическую ошибку в части пени по НДФЛ допущенную в резолютивной части решения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявленное требование подлежит удовлетворению в части начисления пени по НДФЛ в сумме –392308 руб. /2 313 593 - 1 921 285/, в остальной части суммы, пеня начислена налоговым органом правомерно.

В части заявленного требования о признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску от 25.07.2008 № 115д3 в части пункта 1 решения в части 3 591 531 руб. штрафа по ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль; 108 389,20 руб. штрафа по ст. 122 НК РФ по НДС суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

На основании статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Кодекса. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статья 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность. Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность иные обстоятельства.

Следовательно, в компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза. Таким образом, законодателем установлен минимальный предел для уменьшения размера штрафа (не менее чем в два раза), тогда как максимальный предел такого уменьшения не предусмотрен.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Принимая решение об уменьшении подлежащей взысканию суммы штрафа, суд первой инстанции правильно признал в качестве смягчающих обстоятельств нахождение ОАО «НовоТЭК» в стадии банкротства.

С учетом обстоятельств дела суд первой инстанции правильно признал подлежащим снижению штраф в 10 раз, в связи с чем, штраф за неуплату налога на прибыль составляет –,1 руб., за неуплату НДС –,92 руб.

Судебной коллегией не принимаются доводы подателя жалобы о том, что суд необоснованно снизил размер штрафа, поскольку общество не заявляло ходатайства о снижении размера налоговых санкций, по следующим основаниям.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 12.10.2010 было рассмотрено дело N А32-19097/2009-51/248 Арбитражного суда Краснодарского края и вынесено Постановление N 3299/10, опубликованное на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 11.11.2010, в котором указано, что отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 Кодекса. Содержащееся в настоящем Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

При указанных обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 октября 2010г. с учетом определения от 20 декабря 2010г. по делу № А32-22253/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий И.Г. Винокур

Судьи Е.В. Андреева

Н.В. Шимбарева