Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (далее – ООО «ГрадиентСтрой», общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (далее – департамент, департамент ЖКХ и благоустройства администрации г. Новочеркасска) о признании незаконным решения, оформленного протоколом по рассмотрению заявок от 07.12.2021 № 3, обязании провести конкурс в порядке п. 4.9 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях, Закон № 115-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Экологические технологии» (далее – ООО «Экологические технологии»).

Решением суда первой инстанции от 22.07.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ГрадиентСтрой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что информация о требованиях к форме и представляемым документам при подаче заявки о готовности к участию в конкурсе комиссией концедента на сайте www.torgi.gov.ru не была размещена, что исключает возможность отклонения предложения. При подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения заинтересованное лицо только декларирует свое соответствие установленным законом о концессионных соглашениях требованиям, так как подача такой заявки не влечет возникновения у него права на автоматическое заключение концессионного соглашения и означает лишь возникновение у уполномоченного органа обязанности по переходу к процедуре заключения концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятию мер по организации и проведению соответствующего конкурса. Заявка третьего лица о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения не предполагает обязанность общества заключить концессионное соглашение на предусмотренных информационным сообщением условиях, а лишь информирует орган местного самоуправления о своей заинтересованности в заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения. Лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе, только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям. Действующим законодательством не предусмотрена обязанность приложения таким лицом каких-либо документов, подтверждающих заявленное соответствие. На стадии принятия заявок о готовности к участию в конкурсе не проводится конкурс (торги) на право заключения концессионного соглашения, не начинается процедура его (конкурса, торгов) организации. Предложение о заключении концессионного соглашения, не является конкурсом, и фактически представляет собой предконкурсную процедуру, проводимую для определения способа проведения закупки (либо заключение концессионного соглашения без проведения торгов (конкурса), либо посредством проведения конкурентных процедур). На данном этапе выяснению подлежит вопрос о наличии на данном рынке потенциальных участников. Заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения соответствующие хозяйствующие субъекты лишь подтверждают наличие определенного волеизъявления и соответствии требованиям, предъявляемым ч. 4.11 ст. 37 Закона о концессионных соглашений. Если в процессе проведения процедуры по сбору заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения подана хотя бы одна заявка, кроме лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, то данное соглашение заключается по результатам проведения конкурентных процедур.

От ООО «Экологические технологии» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебное заседание было назначено к рассмотрению с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференции).

Определением суда от 06.09.2022 удовлетворено ходатайство
ООО «ГрадиентСтрой» о проведении веб-конференции.

В судебном заседании представитель ООО «ГрадиентСтрой» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО «Экологические технологии» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 15.07.2021 ООО «Экологические технологии» согласно положениям Закона № 115-ФЗ направило в администрацию г. Новочеркасска предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения.

В соответствии с постановлением администрации города от 20.10.2021
№ 1422 департаментом ЖКХ и благоустройства администрации г. Новочеркасска на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (torgi.gov.ru) 22.10.2021 опубликовано сообщение о предложении инвестора
№ 221021/25264598/01, согласно которому дата и время начала подачи заявок 23.10.2021 09 час. 00 мин., дата и время окончания подачи заявок 06.12.2021
17 час. 00 мин., дата подведения итогов 07.12.2021.

Заявителем в 45-дневный срок с момента размещения на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов (torgi.gov.ru) предложения инвестора подана заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

В подтверждение возможности получения денежных средств в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций ООО «ГрадиентСтрой» представило гарантийное письмо «Инфраструктура Инвест Капитал» от 15.11.2021 № 215-15/11, договор целевого займа от 15.11.2021 №151121/1 на сумму 166 000 000 руб.

Решением конкурсной комиссии от 07.12.2021 согласно протоколу № 3 заявка ООО «ГрадиентСтрой» отклонена на основании п. 4 ч. 4.11 ст. 37 Закона
№ 115-ФЗ.

В соответствии с протоколом от 07.12.2021 № 4 подведения итогов процедуры заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, предусмотренной ст. 37 Закона № 115-ФЗ комиссией рекомендовано принять решение о заключении концессионного соглашения с ООО «Экологические технологии».

Между ООО «Экологические технологии», администрацией г. Новочеркасска в лице департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства, Ростовской областью в лице и.о. Министра ЖКХ РО с участием МУП «Горводоканал» г. Новочеркасска 24.12.2021 подписано концессионное соглашение в отношении отдельных объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, принадлежащих на праве собственности муниципальному образованию «Город Новочеркасск».

Считая незаконным протокол предварительного отбора участников, общество оспорило его в судебном порядке.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных Федеральным законом случаях.

В силу части 4.1 статьи 37 поименованного Федерального закона концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи. К таким лицам в силу статьи 5 Закона № 115-ФЗ относятся индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ предусматривается, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3 поименованного Федерального закона).

На основании части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения (часть 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Размещение на официальном сайте потенциальным концедентом поступившего в его адрес предложения о заключении концессионного соглашения осуществляется в целях принятия заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Конкурсной комиссией на основании изучения заявки ООО «ГрадиентСтрой» вынесен протокол и установлено следующее:

- обществом не представлено в пакете документов предложение о заключении концессионного соглашения в отношении отдельных объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, принадлежащих на праве собственности муниципальному образованию «Город Новочеркасск»;

- ООО "ГрадиентСтрой" не располагает средствами не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций или возможностью их получения, ввиду несоответствия представленного договора целевого займа от 15.11.2021 № 151121/1, заключенного с частной компанией ООО «Инфраструктура Инвест Капитал».

Рассматривая обоснованность выводов комиссии по рассмотрению и согласованию проекта концессионного соглашения о несоответствии заявки ООО "ГрадиентСтрой" требованиям, предъявляемым к лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения в соответствии с Федеральным законом "О концессионных соглашениях" и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300, коллегия учитывает следующее.

Отсутствие сведений о наличии у общества средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций является существенным нарушением заявки, в связи с чем комиссией заявка обоснованно признана несоответствующей закону.

Статьей 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи.

Из указанного законоположения следует, что лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении инициатора о заключении концессионного соглашения, должно соответствовать тем же требованиям, что предъявляются к инициатору. Аналогичное правило касается и документов, которые подаются данными лицами.

В силу требований пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусматривается, что лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям наличия средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). По смыслу статьи 1 Закона о концессионных соглашениях, помимо привлечения в экономику Российской Федерации инвестиций, правовое регулирование в обозначенной области общественных отношений направлена и на обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

ООО «ГрадиентСтрой» представило договор займа, заключенный с иностранным юридическим лицом Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед.

Вместе с тем ООО «ГрадиентСтрой» доказательства предоставления заявителю самого займа (доказательства осуществления соответствующей финансовой операции) не представлены. Следовательно, из материалов дела не усматриваются доказательства исполнения обязательства по предоставлению целевого займа.

Поскольку Закон о концессионных соглашениях предусматривает необходимость реального наличия у концессионера финансовой возможности его исполнения, суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию администрации об отклонении заявки общества по причине неподтверждения наличия денежных средств либо возможности их получения.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что представленное заявителем гарантийное письмо и договор целевого займа «Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед» не являются доказательствами исполнения требований пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, поскольку указанная частная компания не является кредитной организацией.

Из письма «Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед» следует, что условия предоставления займа в настоящее время между сторонами не зафиксированы и будут определяться после подписания концессионного соглашения, следовательно, в настоящее время отсутствуют доказательства реальной возможности Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед предоставить необходимую сумму займа. С учетом изложенного признаются несостоятельными доводы общества о том, что у департамента отсутствовала возможность отклонения предложения общества.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает обоснованной позицию администрации о несоответствии заявки общества требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, что исключает по смыслу частей 4.9 и 4.10. статьи 37 названного закона обязанность администрации перейти к процедуре конкурса по основанию статьи 21 Закона о концессионных соглашениях.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными ненормативных правовых актов, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных ООО «ГрадиентСтрой» требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2022 по делу
№ А53-3644/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.Ю. Ефимова

Судьи И.Н. Глазунова

М.В. Соловьева