Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте о пересмотре постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу №А22-2574/09 по вновь открывшимся обстоятельствам в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о начислении налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей.

при участии

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте: ФИО1 по доверенности от 01.10.12., ФИО2 по доверенности от 01.10.12.;

от Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия: ФИО3 по доверенности от 10.01.12.;

от ООО «Демея»: ФИО4 по доверенности от 01.06.12.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Демея" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) от 02.10.2009 N 11-38/119 (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 24.03.2010 (судья Алжеева Л.А.) заявление удовлетворено. Суд исследовал основания доначисления налогов, признав их частично законными, сделав при этом вывод об отсутствии доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с нарушением судом первой инстанции процессуальных норм на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 17.06.2010 перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и назначил дело к слушанию в предварительном судебном заседании.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 отменено решение суда от 24.03.2010, заявленное требование удовлетворено. Суд указал, что решение налогового органа вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является нарушением пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и влечет безусловную отмену ненормативного акта.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.02.2011 отменено постановление апелляционной инстанции от 22.10.2010, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительного исследования вопроса об исполнении налоговой инспекцией обязанности известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки и исследования вопроса об обоснованности доначисления обществу оспариваемым решением налогов, пеней и штрафов.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 решение суда от 24.03.2010 отменено, требования общества удовлетворены частично, признано недействительным решение налоговой инспекции от 02.10.2009 N 11-38/119 в части начисления 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, 4 560 814 рублей штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 02.11.2011 по делу N А22-2574/2009 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 оставлено без изменения.

Налоговая инспекция обратилась с заявлением о пересмотре постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по вновь открывшимся обстоятельствам, указанным в приговоре Элистинского городского суда Республики Калмыкия 02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г. (вступил в законную силу со дня вынесения определения Верховного суда Республики Калмыкия от 13.04. 2012), которым установлены преступные действия руководителя ООО «Демея», выразившиеся в хищении денежных средств путем получения бюджетных средств на оплату фактически не выполненных строительных работ по актам формы КС-2 и КС-3 и счетам-фактурам по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г.Элиста».

С учетом вновь открывшихся обстоятельств на основании статей 310-311 АПК РФ налоговая инспекция просит удовлетворить заявление ИФНС России по г. Элисте о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по делу № А22-2574/2009 в сумме 25 111 705руб., из них: 1. по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб., по штрафу в сумме 542 825 руб., по пени в сумме 658 831,47 руб.; по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб., по штрафу в сумме 1 461 452 руб., по пени в сумме 1 773 777,20 руб.; 2. по НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб., по штрафу в сумме 996 390 руб., по НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб., по штрафу в сумме 480 239 руб., по пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб. (по контрагенту ООО «Стройпроектсервис»); принять по делу новый судебный акт.

Представители налоговой инспекции заявление поддержали.

Представитель ООО «Демея» ФИО4 просит отказать в удовлетворении заявления инспекции.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам и представленных доказательств в порядке, установленном главой 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что заявление налоговой инспекции о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам подлежит удовлетворению, а постановление апелляционного суда отмене в части.

Из материалов дела усматривается.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговый орган на основании решения N 11-37/24 от 19.01.2009 провел выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) по всем видам налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 (том 2 л.д. 1).

Налоговой инспекцией в отсутствие представителя принято решение N 11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено дополнительно уплатить 23 129 347 руб. в том числе: единый налог, исчисляемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 - 124 551 руб., за 9 месяцев 2007 - 1 400 426 руб., налог на прибыль за 2007 - 11 778 967 руб., НДС за октябрь 2007 - 231 142 руб., НДС за ноябрь 2007 - 6 200 012 руб., НДС за декабрь 2007 - 3 392 721 руб., земельный налог за 2006 - 764 руб., за 2007 - 764 руб., доначислены пени по единому налогу - 412 769 руб., по налогу на прибыль за 4 квартал 2006 в федеральный бюджет - 679 362 руб., в бюджет Республики Калмыкия - 1 829 024 руб., по НДС - 2 385 448 руб., по земельному налогу - 420 руб., по налогу на доходы физических лиц - 665 руб., а всего 5 307 688 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов: единого налога - 304 995 рублей, налога на прибыль - 2 355 793 рублей, НДС - 1 964 784 рублей, земельного налога - 306 рублей, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ - 100 рублей, а всего в сумме 4 625 572 рублей (том 1 л.д. 25-82).

На данное решение N 11-38/119 от 02.10.2009 обществом направлена апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Республике Калмыкия. Решением Управления ФНС России по Республике Калмыкия от 23.11.2009 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение N 11-38/119 от 02.10.2009 без изменения и признано вступившим в силу (том 2 л.д. 53-60).

30.11.2000 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения налоговой инспекции.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд удовлетворил требования общества частично, признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Федеральной налоговой службы России по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов в сумме 22 836 407 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 4 560 814 рублей.

Из этой суммы по эпизоду, связанному с налогообложением прибыли и вычетов по НДС от операций по строительству объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г.Элиста» начислено 25 111 705 руб., из них: 17 404 534 руб., пени 4 226 264,67руб., штраф 3 480 906 руб., в том числе: 1. налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб., штраф в сумме 542 825 руб., пени в сумме 658 831,47 руб.; налог на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб., штраф в сумме 1 461 452 руб., пени в сумме 1 773 777,20 руб.; 2. НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб., штраф в сумме 996 390 руб., НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб., штраф в сумме 480 239 руб., пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Демея» являлось генеральным подрядчиком по государственному контракту на строительство объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г.Элиста», субподрядчиком – ООО «Стройпроектсервис», государственным заказчиком - МКУП «Дирекция заказчика застройщика строительства г.Элисты.

Согласно оспариваемому решению налоговой инспекции, основанием установления неуплаты налога на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 10 021 389 руб. соответственно пени, штрафа в сумме 2 004 277 рублей в результате завышения расходов на сумму 41 755 788,00 руб. явились правоотношения с ООО "Стройпроектсервис". На этом же основании налоговой инспекцией отказано в применении налоговых вычетов по НДС и начислен НДС, пени, штраф.

Налоговый орган в своем решении указал, что ООО "Демея" в нарушение ст. 252 Налогового кодекса РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы 41 755 788 руб., выставленные субподрядчиком ООО "Стройпроектсервис" по актам выполненных работ N 1, N 2, N 3 N 4 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 19.11.2007 по форме КС-3 за ноябрь в общей сумме 33 247 321 руб., в том числе НДС 5 071 625 руб., выставленные субподрядчиком ООО "Стройпроектсервис" актами выполненных работ N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.12.2007 по форме КС-3 за декабрь в общей сумме 16 024 509 руб., в том числе НДС 2 444 417 руб. (стр. 8 решения) по основаниям, изложенным в п. 2.3 акта выездной налоговой проверки N 11-16/91.

Основанием доначисления налога на прибыль явились следующие обстоятельства. ООО "Демея" при исполнении контракта на строительство объекта "Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста" привлекло субподрядчика ООО "Стройпроектсервис" на часть работ стоимостью 49 250 700 руб.

ООО "Стройпроектсервис" согласно актов выполненных работ N 1 от 10.12.2007, N 2 от 10.12.2007, N 3 от 10.12.2007, N 4 от 10.12.2007, N 1 от 19.11.2007, N 2 от 19.11.2007, N 3 от 19.11.2007, N 4 от 19.11.2007, N 5 от 19.11.2007, N 6 от 19.11.2007, N 7 от 19.11.2007 выставило следующие счета фактуры от 19.11.2007 N 12 на сумму 32 659 451 руб., от 10.12.2007 N 13 на сумму 15 741 168 руб.

ООО Демея" перечислило денежные средства в сумме 48 400 619 руб. субподрядчику ООО "Стройпроектсервис" платежными поручениями: N 432 от 02.11.2007 в сумме 14 775 210 руб. N 496 от 26.11.2007 в сумме 17 884 241 руб., N 523 от 13.12.2007 в сумме 15 741 168 руб.

Согласно акта контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту "Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста" по состоянию на 31.01.2008, проведенного комиссией в составе: главного специалиста КП РК "Стройзаказчик", Директора МКУП "Дирекция Заказчика-застройщика строительства г. Элиста", генерального директора ООО "Демея", оперуполномоченного УБЭП МВД РК ФИО5 фактически строительно-монтажные работы выполнены приблизительно на общую сумму 16 077 874 руб.

На основании данного документа налоговая инспекция пришла к выводу о завышении расходов, отнесенных на уменьшение расходов по налогу на прибыль за 4 квартал 2007 года на сумму 41 755 788 руб., необоснованном применении налоговых вычетов по НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950 руб., за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб.

Судом не принят данный документ в качестве доказательства, так как общество не признало его, а сам документ получен с нарушением требований пункта 4 статьи 101 НК РФ и носит приблизительный характер.

Других документов, подтверждающих отсутствие реальности выполнения работ по строительству, суду не было представлено.

Поскольку отсутствовали надлежащие доказательства завышения расходов по налогу на прибыль и необоснованного предъявления налоговых вычетов, суд признал решение налоговой инспекции в этой части недействительным, не соответствующим требованиям НК РФ (л.д. 26-34 постановления).

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

В соответствии со статьей 310 АПК РФ вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются: вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются: установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 317 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о пересмотре вступивших в законную силу решения, постановления, определения по новым или вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд или принимает решение, постановление об удовлетворении заявления и отмене ранее принятого им судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, или выносит определение об отказе в удовлетворении заявления.

Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия 02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г. (вступил в законную силу со дня вынесения определения Верховного суда Республики Калмыкия от 13.04. 2012), установлены преступные действия руководителя ООО «Демея» и должностных лиц ООО «Стройпроектсервис».

Приговором установлено (на стр. 6), что 01.11.2007 между ООО «Стройпроектсервис» генподрядной организацией ООО «Демея» заключен договор субподряда на выполнение работ по объекту строительства Национальной гимназии. Директор ООО Демея» ФИО6 состоял в преступном сговоре с участниками организованной группы, осознавал, что названные в договоре субподряда обязательства со стороны ООО «Стройпроектсервис» не будут осуществлены в полном объеме, и такие обязательства последним берутся для обманного завладения бюджетными средствами

На стр. 7 приговора указано, что работник субподрядчика (ООО «Стройпроектсервис») составил заведомо ложные акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2007 на сумму 35 129 713 руб. и от 10.12.2007 на сумму 16 460 080 руб., а также справки о стоимости указанных работ по форме КС-3, указав в них суммы фактически не понесенных ООО «Стройпроектсервис» затрат.

Генер. директор ООО «Демея» ФИО6, достоверно зная о том, что силами ООО «Стройпроектсервис» подрядные работы не производились и представленные субподрядчиком документы содержали ложные сведения, необходимые для обманного завладения бюджетными средствами, преследуя корыстную заинтересованность, отдал распоряжение инженеру ПТО ООО «Демея» подготовить аналогичные документы от имени ООО «Демея» с указанием в них ложных сведений о якобы выполненных генподрядной организацией на объекте строительства с включением в них объемов работ, документы по выполнению которых были представлены субподрядной организацией ООО «Стройпроектсервис». Впоследствии работником подготовлены и подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2007 на сумму 48 889 177 руб. и от 10.12.2007 на сумму 24 060 823 руб., а также справки о стоимости указанных работ по форме КС-3, с указанием в них суммы фактически не понесенных данными организациями затрат.

ООО «Демея» - генподрядчик отчитался перед заказчиком о выполнении работ, представив заказчику указанные документы, и получил оплату за невыполненные работы (листы 46-47 приговора).

Также на стр. 32 приговора указано, что актом контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену в 9 мкр. г.Элиста» по состоянию на 11.01.2008, которым установлено выполнение земляных работ по рытью котлованов блокам в полном объеме на сумму 620 000 руб., по установке свайного поля по пяти блокам в полном объеме на сумму 13 842 000 руб., по установке фундамента по блокам «А» и «Б» на сумму 1 615 602 руб. Общее выполнение строительно-монтажных работ на сумму 16 077 874 руб.

Актом проверки от 08.02.2008, проведенной специалистами Министерства финансов РК по вопросу соответствия фактического объема выполненных работ по объекту строительства «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену в 9 мкр. г.Элиста» исполнительной документацией, которым установлено, что по формам КС-2 и КС-3 по состоянию на 10.12.2007 выполнение строительно-монтажных работ по данным подрядчика ООО «Демея» составило 83 745 815 руб. Проверкой правильности расчетов сумм затрат на осуществление технического надзора строительно-монтажных форм по представленным формам КС-2, КС-3, установлено, что МКУП «Дирекция заказчика-застройщика строительства г.Элисты» неправомерно получена сумма по технадзору в сумме 16 907,98 тыс., в том числе из средств федерального бюджета - 14700 тыс. и за счет средств местного бюджета - 2207,98 тыс. Проверкой установлено завышение объемов выполненных строительно-монтажных работ подрядчиком ООО «Демея» на сумму 67 649 600 руб., соответственно, МКУП «Дирекция заказчика-застройщика строительства г. Элисты» неправомерно получена сумма по технадзору на завышенные объемы работ в сумме 947 090 руб.

Кроме того, в приговоре суда делаются ссылки на КС-2, КС-3 (стр. 46), акты выполненных работ (стр. 47), счета-фактуры № 12 от 19.11.07, 13 от 10.12.07 (стр. 85), платежные поручения (стр.85), указанные в Постановлении 16 ААС от 30.06.2011.

Также установлено, что согласно заключению строительной экспертизы № 992/8-1 от 10.02.2010, объемы выполненных работ по строительству блока «А» объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г. Элиста» за период времени с июля 2007 г. и на дату проведения экспертизы - 24.06.09 не соответствуют актам приема-сдачи выполненных работ № 1 от 19.11.07, № 5 от 19.11.07, № 2 от 10.12.07, № 4 от 10.12.07, имеется завышение стоимости фактически выполненных работ ( стр. 106-115 приговора).

Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г. признаны виновными в совершении преступления - хищения денежных средств в особо крупном размере ФИО7 - директор МКУП «Дирекция заказчика застройщика строительства г.Элисты, ФИО6 - генеральный директор ООО «Демея», главный бухгалтер ООО «Стройпроектсервис» и иные причастные лица.

Содержащиеся в приговоре факты не были известны суду при принятии постановления, существовали в момент принятия постановления, подтверждают преступные действия руководителя ООО «Демея» и относятся к вновь открывшимся обстоятельствам, являющимся основанием для отмены постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда о признании недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решения Федеральной налоговой службы России по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов в сумме 22 836 407 рублей, а также соответственно пени, штрафа в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 руб., из них : 17 404 534 руб., пени 4 226 264,67руб., штраф 3 480 906 руб., в том числе: 1. налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб., по штрафу в сумме 542 825 руб., пени в сумме 658 831,47 руб.; налог на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб., штраф в сумме 1 461 452 руб., пени в сумме 1 773 777,20 руб.; 2. НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб., штраф в сумме 996 390 руб., НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб., штрафу в сумме 480 239 руб., пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб.

Следует учесть, что в постановлении от 30.06.11 не указана общая сумма налогов, пеней, штрафов в виду не установления точного размера пени, а указана только сумма налога 22 836 407 рублей, пеней, штрафа. Из этой части подлежит отмене и пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам один эпизод, связанный с доходом от выполнения строительных работ и начислением налога на прибыль, НДС, пени и штрафа в сумме 25 111 705 рублей.

Остальные суммы, начисленные по другим эпизодам, и вошедшим в резолютивную часть постановления от 30.06.11 по вновь открывшимся обстоятельствам не пересматриваются.

С учетом этого, постановление от 30.06.2011 о признании недействительным решения налоговой инспекции решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о начислении 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, штрафа подлежит отмене в части в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей.

Руководствуясь статьями 310, 311, 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Удовлетворить заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте о пересмотре постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу №А22-2574/09 по вновь открывшимся обстоятельствам в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о начислении 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, штрафов в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей.

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте недействительным решение налоговой инспекции от 02.10.2009 N 11-38/119 в части начисления 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, штрафа в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей отменить.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Л.В. Афанасьева

Судьи М.У. Семенов

А.П. Баканов