Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 01.03.2012 по делу № А20-2350/2011 (судья Пономарев С.М.),

по заявлению местной администрации городского округа Нальчик

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике,

об оспаривании решения и предписания от 19.07.2011,

с участием третьего лица: МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства – Служба заказчика»,

при участии в судебном заседании:

от МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства - Служба заказчика": Бора Т.Ф. (доверенность от 14.07.2012);

от Местной Администрации городского округа Нальчик Кабардино-Балкарской Республики: ФИО1 (доверенность от 10.01.2012);

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кабардино-Балкарской Республике: не явились,

УСТАНОВИЛ:

местная администрация городского округа Нальчик (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – управление) от 19.07.2011 по делу № 07-79/11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное учреждение «Управление коммунального хозяйства и благоустройства - служба заказчика» (далее – учреждение).

Решением суда от 01.03.2011 требования администрации удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Управление указало на то, что объединение в техническом задании документации об аукционе выполнение строительных работ на разных объектах является нарушением части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Судом неправильно применены нормы Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части установления требований к используемым в ходе проведения работ товарам.

Отзыв на апелляционную жалобу не предоставлен.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с распоряжением местной администрации от 30.05.2011 № 418 Управлением по муниципальным заказам был размещен муниципальный заказ, путем проведения аукциона в электронной форме по теме: «Ремонт общежитий в г.о. Нальчик» для нужд учреждения, с начальной (максимальной) ценой государственного контракта - 19022168,0 руб.

Распоряжением местной администрации от 01.06.2011 № 429 в аукционную документацию внесено изменение с размещением извещения на электронной площадке sberbank-ast.ru.

До окончания срока приема заявок, на электронную торговую площадку поступило 10 заявок на участие в данном аукционе.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 27.06.2011 из 10 поданных заявок 8 были отклонены на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9.1. Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

30.06.2011 на электронную торговую площадку поступило предложение от участника с порядковым номером 5, предложившего сумму 18927057, 16 руб. Победителем аукциона было объявлено ООО «Дорремстрой».

Из материалов дела следует, что управлением в результате мониторинга сайта www.zakupki.gov.ru была проведена внеплановая проверка в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) в отношении действий муниципального заказчика - учреждения, уполномоченного органа - Управления по муниципальным заказам Местной администрации г.о. Нальчик (далее – уполномоченный орган) при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме «Ремонт общежитий в г.о. Нальчик» (извещение № 0104300014411000249).

По результатам проведенной проверки, управление вынесло решение от 19.07.2011 по делу № 07-79/11, в соответствии с которым управление установило в действиях учреждения Местной администрации г.о. Нальчик, уполномоченного органа - нарушение частей 2, 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ, наличия признаков нарушений частей 4, 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании решения управлением выдано предписание от 19.07.2011 по делу № 07-79/11, согласно которому учреждению, уполномоченному органу следовало совершить следующие действия: аннулировать размещение заказа способом открытого аукциона в электронной форме по теме: «Ремонт общежитий в г.о. Нальчик» (извещение №0104300014411000249), в том числе отменить протоколы, составленные при размещении данного заказа.

Не согласившись с решением и предписанием управления от 19.07.2011 по делу № 07-79/11, администрация обжаловала их в судебном порядке.

Основанием для принятия оспариваемого решения управления послужил вывод о том, что учреждение и уполномоченный орган в нарушение части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ неправомерно включили в аукционную документацию единым лотом выполнение работ по капитальному ремонту общежитий на следующих объектах: ул. Ашурова, 10; ул. Ашурова, 22, ул. Ингушская, 8; ул. Ингушская, 9/3; ул. Ингушская, 12; ул. Ингушская, 14; ул. Крылова, 9; ул. Крылова, 29; ул. Мусукаева, 10; ул. Северная, 2; ул. Северная, 4; ул. 9-го Января, 1а, которые технологически и функционально не связанны между собой.

Необоснованным является довод управление о том, что объединение указанных работ в состав одного предмета торгов (лота) приведет к ограничению количества участников размещения заказа и, как следствие, к ограничению конкуренции на соответствующем рынке.

Из технической документации следует, что вид и предмет аукциона определены как выполнение работ по капитальному ремонту зданий. Срок выполнения работ определен до 30.09.2011.

В обоснование включения 12 общежитий в один лот администрация и учреждение указали на то, что работы, являющиеся предметом торгов (ремонт общежитий) являются однотипными, что позволит обеспечить максимальную согласованность производимых работ. А также, что все 12 общежитий находятся на балансе местной администрации г. о. Нальчик, ремонтные работы на них будут финансироваться из одного источника и с одного счета. В данных помещениях проживают малообеспеченные, социально незащищенные слои населения, а также то, что ремонт в общежитиях будет осуществляться без отселения лиц, в них проживающих, в теплое время года и потеря времени будет способствовать нарушению прав и интересов указанных граждан. Для этого подрядчик не должен приступать к прочим работам, предусмотренным государственным контрактом, не завершив все ремонтные работы на конкретном участке, то есть работы должны производиться поэтапно.

Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 Закона № 94 - ФЗ.

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона № 94 - ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет и иные условия исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 10 Закона № 94 - ФЗ, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона. Закон о размещении заказов не содержит каких-либо ограничений в отношении определения предмета торгов и требований об обязательном разграничении на лоты в каких-либо случаях.

В части 1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Под конкуренцией в соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективности использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В оспариваемом решении управления не исследован вопрос о том, каким образом примененный администрацией порядок формирования лотов повлиял на состояние конкурентной среды.

Управление не представило доказательств того, что заявленные строительные работы технологически не связаны между собой, а также доказательства необоснованного ограничения доступа субъектов предпринимательской деятельности к участию в аукционе.

Закон № 94 - ФЗ регламентирует способ размещения заказов, но не регулирует вопросы, связанные с формированием предмета торгов; порядок формирования предмета торгов заказчиком определяется самостоятельно исходя из своих потребностей и возможностей.

При размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов, ограничений в данном случае Закон № 94 - ФЗ не содержит.

Объединение в один лот одинаковых по характеру работ по разным зданиям, принадлежащим одному лицу, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Суд первой инстанции обосновано указал на то, что предметом торгов является выполнение работ, работы на всех объектах однотипны, формирование лота произведено заказчиком с учетом невозможности отселения жильцов общежития, а также с учетом интересов лиц проживающих в общежитиях и сроков проведения работ. Следовательно, формирование в проведенном конкурсе лотов использовано для наиболее эффективного решения вопросов, отнесенных к самостоятельной компетенции органов местного самоуправления, и не направлено на ограничение свободы экономической деятельности хозяйствующих субъектов. Более того, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что включение в один лот работ, указанных в аукционной документации, не является ограничением конкуренции и не противоречит части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Суд первой инстанции правомерно указал не необоснованность ссылки управления на нарушение заказчиком части 5 статьи 41 Закона № 94-ФЗ.

Согласно указанной статье заказчиком, уполномоченным органом должно быть установлено требование обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в размере не менее чем 0,5 процента и не более пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) либо в случае размещения заказа в соответствии со статьей 15 Федерального закона не может превышать два процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Требование обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в равной мере распространяется на всех участников размещения соответствующего заказа и указывается в документации об открытом аукционе в электронной форме.

Во исполнение указанной нормы, Управлением по муниципальным заказам установлено требование об обеспечении заявки в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта, что также не противоречит требованиям Федерального законодательства, а соответственно, не может повлечь за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Другим основанием для вынесения обжалуемого акта послужил вывод управления о том, что в документах отсутствуют конкретные требования со стороны Заказчика, Уполномоченного органа в части определения требований к товарам.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ аукционная документация не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ установлены сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта которые должна содержать документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи.

На основании части 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей (часть 3 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ (часть 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

Частью 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ установлены случаи, когда участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Из материалов дела следует, что предметом аукциона в настоящем деле являлось как выполнение работ, так и поставка товара для данных работ.

В пункте 2 требований к работам, материалам, оборудованию технического задания документации об аукционе заказчиком предусмотрено требование «нанесения поливинилацетатной водоэмульсионной краски допускается при температуре не ниже +5 градусов, время нанесения последующего слоя через 4-5 часов». В пунктах 6, 8 технического задания установлены требования к товарам, электрическим кабелям.

Из пояснений представителя учреждения по пунктам 2, 6, 8 требования технической документации, данных в суде первой инстанции, следует, что требования были установлены к товарам и к работе, а также что заказчику достаточно соответствие товара указанным им ГОСТам с учетом указанных требований. Единая комиссия при рассмотрении заявок на участие в аукционе, проверяла заявки на соответствие установленным заказчиком требованиям к товару и не отклонила ни одной заявки по предлагаемым к использованию товаров перечисленных в пунктах 2, 6, 8 требований к работам, материалам, оборудованию технического задания документации об аукционе.

Указывая в техническом задании ГОСТы, заказчик использует метод регулирования качества товара (работы, услуги).

Аукционная документация требует от участников размещения заказа указать, что используемые ими товары должны соответствовать ГОСТу, а именно: быть в пределах указанных в аукционной документации.

Из технической документации, установившей технические требования к материалам, применяемым при выполнении работ, следует, что материалы должны соответствовать требованиям, изложенным в нормативных технических документах (ГОСТам, СНиПам), в которых установлены максимальные и минимальные показатели, показатели, значения которых могут меняться для товаров, применяемых при выполнении работ. Названные документы являются общедоступными и осуществляют нормативное регулирование в сфере строительства. Соблюдение определенных законодательством правил и норм обеспечивает качество проведенных работ.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано указал, что довод управления о том, что заказчиком в нарушение пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ не определены максимальные и (или) минимальные значения показатели предлагаемых к использованию товаров, не основано на законе и не соответствует тексту технического задания заказчика, т.е. фактическим обстоятельствам дела.

Обязанность указывать конкретные показатели используемого товара, в пределах обозначенных аукционной документацией, возложена законом именно на участника размещения заказа, а не на заказчика. Из материалов дела следует, что в этой части участники аукциона исполнили требования закона.

В ходе проверки управлением не выявлены нарушения в действиях Единой комиссии при рассмотрении заявок в отношении товаров перечисленных в пунктах 2, 6, 8 требований к работам, материалам, оборудованию технического задания документации об аукционе.

Кроме того, Управление в ходе проверки не установило, что участники аукциона не отразили в первой части заявки не только конкретные показатели товара перечисленные в пунктах 2, 6, 8 требований к работам, материалам, оборудованию технического задания документации об аукционе, но и сам товар (материал), который необходим при производстве работ и его технических характеристик.

Из положений документации об аукционе не следует, что конкретному участнику (или нескольким участникам) аукциона созданы преимущественные условия.

Из материалов дела следует, что организации, указавшие на намерение при выполнении работ использовать товары перечисленные в пунктах 2, 6, 8 требований к работам, материалам, оборудованию технического задания документации об аукционе надлежащим образом исполнили требования аукционной документации.

Суд первой инстанции правильно указал, что оспариваемым решением непосредственно затронуты интересы ООО «Дорремстрой», поскольку согласно протокола №2 от 30.06.2011 ООО «Дорремстрой» на основании части 9 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ объявлено победителем аукциона, и его право на заключение контракта вытекает из положения статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ. Управление для всестороннего и правильного рассмотрения дела обязано было обеспечить возможность ООО «Дорремстрой» участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей, воспользоваться иными процессуальными правами. Управлением не была обеспечена возможность указанному лицу участвовать в рассмотрении материалов проверки.

Материалами дела подтверждается, что в управление не поступило ни одной жалобы от участников аукциона на указанное размещение заказа.

При таких обстоятельствах правильным является указание суда первой инстанции о том, что оснований для вывода о нарушении заявителем законодательства о размещении заказов у управления не имелось, в связи с чем решение и предписание управления от 19.07.2011 обосновано признаны судом недействительными.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного Кабардино-Балкарской Республики от 01.03.2012 по делу № А20-2350/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий И.А. Цигельников

Судьи Л.В. Афанасьева

М.У. Семенов