Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФНС России по Республике Северная Осетия-Алания на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 23.07.2007 по делу №А61-535/07-4 (судья Гуцаева Е.Н.),

при участии:

от УФНС России по Республике Северная Осетия-Алания – ФИО1 (доверенность от 23.10.2007), ФИО2 (доверенность от 23.10.2007);

от Федеральной налоговой службы России - ФИО3 (доверенность от 23.10.2007), ФИО4, (доверенность от 23.10.2007);

от ОАО «Фаюр-Союз» - не явились;

от ООО «Гермес-Алко» - не явились;

от Минфина РФ в лице УФК по Республике Северная Осетия-Алания – не явились.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Фаюр-Союз» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республике Северная Осетия-Алания с иском к Управлению Федеральной налоговой службы России по Республике Северная Осетия-Алания (далее – управление) о взыскании убытков в сумме 901521888 руб., причиненных незаконным бездействием управления.

Иск мотивирован тем, что постановлением от 01.02.2006 по делу №А61-2383/05-14 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа удовлетворил заявление общества о признании незаконным бездействия управления, выразившееся в невыдаче федеральных специальных марок и обязании выдать федеральные специальные марки (далее – ФСМ) в количестве 5460 тыс. штук согласно заявке от 03.10.2005. Управление не исполнило вступившее в законную силу постановление, что повлекло за собой длительный простой производства с понесением затрат на содержание производства и сотрудников.

До принятия решения общество уточнило свои исковые требования, просило взыскать с управления убытки в сумме 76440416 руб.

Решением от 23.07.2007 суд взыскал с Российской Федерации в лице Федеральной налоговой службы России из казны Российской Федерации в пользу общества 75697577 руб., в удовлетворении требований о взыскании убытков в сумме 742839 руб. отказал. Прекратил производство по делу в части взыскания убытков в сумме 13711772 руб.

Не согласившись с решением, управление направило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований общества отказать.

В обоснование своих требований управление указало, что на основании исполнительного листа №017341 служба судебных приставов изъяла у управления по акту от 15.06.2006 ФСМ за алкогольную продукцию в количестве 5460 тыс. штук, введенные Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2003 №212 и предложила их представителю общества. Поскольку представитель общества отказался от получения ФСМ, судебный пристав-исполнитель составил акт от 15.06.2006, в котором зафиксирован факт отказа от изъятых ФСМ, которые были возвращены управлению. Определением от 28.06.2006, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.10.2006, суд прекратил исполнительное производство №2790-01-06. Управление указало, что обязано было выдать обществу ФСМ только в период с 14.10.2005 (03.10.2005 – подана заявка плюс 10 дней на вынесение решения налоговым органом) по 17.11.2005 (дата вынесения решения арбитражного суда). Также указало, что взыскание суммы убытков, понесенных обществом, являются незаконными. Кроме того, ссылаясь на данные бухгалтерского учета, выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Гермес-Алко» и общества, управление указало, что исполняя договор №128 от 01.09.2005 общество отгрузило в адрес ООО «Гермес-Алко» продукцию в сентябре и в октябре, а оплата была произведена в сентябре и в ноябре. Таким образом, по мнению управления фактической остановки производства алкогольной продукции общества не было.

В отзыве третье лицо Министерство финансов в лице управления Федерального казначейства по Республике Северная Осетия-Алания апелляционную жалобу поддержало, просило решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Также просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

От общества поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, ввиду невозможности участия в судебном заседании представителя общества ФИО5

Ходатайство судом отклонено, поскольку общество не обосновало невозможность участия в деле других представителей общества, которые участвовали в судебном разбирательстве в суде первой инстанции.

В судебном заседании представители налогового органа апелляционную жалобу уточнили, просили решение суда от 23.07.2007 в части взыскания с Российской Федерации в лице Федеральной налоговой службы России из казны Российской Федерации в пользу общества 75697577 руб. отменить, в этой части отказать в удовлетворении требований общества.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, общество, являясь производителем алкогольной продукции, осуществляло в 2005 году деятельность на основании лицензии №Б056607, выданной на производство, хранение и поставку произведенного этилового спирта (рег. номер 1499 от 16.05.2000 со сроком действия до 16.05.2006) и от 08.08.2002 №Б077751 на производство, хранение, поставку произведенных спиртных напитков (водки и ликероводочных изделий) со сроком их действия до 19.05.2006 года.

Руководителем общества на 4 квартал 2005 был утвержден план производства и продаж, согласно которому общество в указанный период должно было изготовить продукцию в общем количестве 5.880.400 бутылок алкогольной продукции, а именно: водка следующего наименования: «Пшеничная слеза», «Пшеничная слеза» на липовом меде, «Пшеничная слеза» на кедровых орешках, «Пшеничная слеза» с березовым соком, «Родная», «Золотой рай», «Серебряный рай», «Холодный рай», «Святогор» (т.6, л.д.115).

03.10.2005 общество подало в управление заявку о выдаче 5460 тыс. штук марок, которое управлением не было удовлетворено.

Обществом бездействие управления было обжаловано в арбитражный суд.

Решением от 17.11.2005 по делу №А61-2383/2005-14 суд в удовлетворении заявленных обществом требований отказал.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.02.2006 решение от 17.11.2005 по делу №А61-2383/2005-14 отменено. Федеральный арбитражный суд признал незаконным бездействие управления, выразившееся в невыдаче ФСМ на алкогольную продукцию общества, и обязал управление выдать обществу акцизные марки на алкогольную продукцию в количестве 5460 тыс. штук согласно заявке от 03.10.2005.

Считая, что длительный простой производства и понесение затрат на содержание производства и сотрудников, а также факт порчи стеклянной бутылки, предназначавшейся для производства водки «Родная», явились следствием того, что управление незаконно отказало 03.10.2005 в выдаче ФСМ, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя требования общества в части взыскания с управления стоимости аренды водочного цеха в сумме 11063913 руб. суд первой инстанции исходил из следующего.

Начальником водочного цеха ФИО6 30.09.2005 руководитель общества был уведомлен о том, что производственные мощности водочного цеха работают на 7%, в связи с выработкой остатков ФСМ предыдущего периода до 01.10.2005 года (т.7, л.д.152).

Приказом от 25.10.2005 №019-П руководителем предприятия принято решение о полной остановке производства алкогольной продукции с 26.10.2005, в связи с тем, что с 01.10.2005 по 15.10.2005 водочное производство работало на 10% по причине отсутствия ФСМ.

21.08.2005 между ООО "Росвод" и обществом заключен договор аренды, согласно пункту 1 которого ООО "Росвод" предоставил обществу имущество для производства и хранения алкогольной продукции, согласно приложению №1 к договору.

Пунктом 11 указанного договора определен срок его действия - до 15.08.2006. Размер арендной платы составляет 40006863 руб. в месяц, которые должны уплачиваться обществом ежеквартально не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным кварталом. За просрочку внесения арендных платежей более месяца договором установлен штраф в размере 1% от суммы просроченного платежа (п.5 договора).

За 4 квартал 2005 года ООО «Росвод» выставило обществу для уплаты арендной платы следующие счета-фактуры: №182 от 31.10.2005 на сумму 40006863 руб.; №193 от 15.11.2005 на сумму 40006863 руб. и №203 от 29.12.2005 на сумму 40006863 руб. (т.4, л.д.12-14).

Согласно счету-фактуре №182 общество уплатило арендную плату платежными поручениями №136 от 03.11.2005 на сумму 362777 руб., №143 от 10.11.2005 на сумму 40367 руб., №135 от 01.12.2005 на сумму 2517 руб., а всего на сумму – 405661 руб. (т.6,, л.д.7-13).

Согласно счету-фактуре №203 общество уплатило арендную плату платежными поручениями №23 от 24.01.2006 на сумму 28848650 руб.; №28 от 31.01.2006 на сумму 11940 руб.; №48 от 13.02.2006 на сумму 302775 руб.; №54 от 14.02.2006 на сумму 153000 руб., а всего – 75620150 руб. (т.6, л.д. 8-9, 12-13).

Переплата, возникшая по счету-фактуре №203 от 29.12.2005, сторонами была учтена в счет уплаты арендных платежей за ноябрь 2005 года по счету-фактуре №193 от 15.11.2005 (письма от 14.02.2006 и июль 26.02.2007, т.6, л.д.5-6).

В заявлении о возмещении убытков общество просило взыскать убытки, составляющие сумму арендных платежей (11063913 руб.) за 4 квартал 2005 года в части водочного цеха, к которому, согласно приложению №2 к договору аренды, относятся цех розлива ЛВИ, тепловоз и подъездные пути.

Признавая заявленные в этой части требования общества обоснованными, суд первой инстанции исходил из того, что убытки в виде уплаты стоимости аренды водочного цеха в сумме 11063913 руб. возникли по причине того, что производство алкогольной продукции 25.10.2005 было полностью остановлено в виду того, что с 01.10.2005 и 15.10.2005 производственные мощности водочного цеха работало на 10% по причине отсутствия у общества ФСМ.

Согласно данным бухгалтерского учета, и выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО «Гермес-Алко», общество во исполнение договора №128 от 01.09.2005 отгрузило в адрес ООО «Гермес-Алко» продукцию в сентябре и в октябре. Оплата была произведена в сентябре и ноябре.

Таким образом, выводы суда о том, что отсутствие ФСМ привело к приостановлению деятельности общества по производству алкогольной продукции, являются ошибочными, поскольку из материалов дела следует, что фактической остановки деятельности предприятия по производству и отгрузке алкогольной продукции не было.

Удовлетворяя требования общества о взыскании убытков в виде выплаты заработной платы за время вынужденного простоя в сумме 172456 руб. суд первой инстанции исходил из того, что временное приостановление работы предприятия произошло ввиду неисполнения управлением обязанностей по выдаче ФСМ, установленных вступившим в законную силу судебным актом.

Материалами дела опровергается, что имело место фактическая остановка деятельности общества, в связи с чем выводы суда об обоснованности требований о взыскании убытков в виде выплаты заработной платы за время вынужденного простоя являются ошибочными.

Разрешая спор в части требований общества о взыскании убытков в виде выплаты штрафа в размере 2200000 руб. за неисполнение договора суд первой инстанции исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, 22.08.2005 между обществом и ООО «Гермес-Алко» был заключен договор поставки алкогольной продукции №73/1.

Пунктом 2.4 договора установлено, что сроки поставки и конкретные условия поставки каждой партии продукции, согласованные сторонами, указываются в заявке на отгрузку партии, направляемой покупателем продавцу (т.1, л.д.91-95).

15.09.2005 ООО «Гермес-Алко» направило обществу заявку на поставку водки «Родная» в количестве 2047000 бутылок, указав срок поставки - до 30.09.2005. По заявке от 20.09.2005 общество должно был поставить в срок до 05.10.2005 водку «Пшеничную» в количестве 3050000 бутылок. По заявке от 26.09.2005 в срок до 12.10.2005 должна была быть поставлена водка «Золотой рай», «Серебряный рай», «Холодный рай» общим количеством 363000 бутылок (т.1, л.д.96, 97, 99).

В связи с большими объемами заказанной продукции общество в обеспечение ее надлежащей оплаты заключило с ООО «Гермес-Алко» дополнительное соглашение №1 от 30.09.2005, согласно которому по приложению №1 к договору №73/1 алкогольная продукция должна была быть поставлена в срок до 12.10.2005 с передачей обществу в залог векселя КБС №1 серии №0099302 от 01.06.2004 номинальной стоимостью в 110.000.000руб. (приложения №1-2, т.1, л.д. 101-102).

Актом приемки-передачи от 30.09.2005 указанный вексель ООО «Гермес-Алко» был передан обществу (т.1, л.д.111).

В связи с отказом управления в выдаче ФСМ общество 14.10.2005 направило в адрес ООО «Гермес-Алко» и ООО «Эксельсиор» письма, в которых, ссылаясь на отсутствие ФСМ, просило контрагентов об отсрочке исполнения условий договоров, а именно: о приостановлении поставки комплектующих и о переносе сроков отгрузки алкогольной продукции (т.1, л.д. 104-105).

На просьбу общества ООО «Гермес-Алко» 21.10.2005 согласилось на установление нового срока поставки алкогольной продукции - не позднее 22.10.2005, предупредив поставщика о том, что заказ продукции размещался с учетом новогодних праздников, а потому дополнительного изменения срока поставки не будет (т.1, л.д. 106).

В подтверждение того, что письмо от 22.09.2005, в котором содержится ссылка на заявку от 26.09.2005, было направлено в адрес ООО «Гермес-Алко» не 22 сентября, а 27 сентября, общество представило книгу исходящей корреспонденции за 2005 год.

Судом первой инстанции установлено, что в книге регистрации исходящей корреспонденции общества за 2005 год под номером 140 датой 27.09.2005 действительно значится письмо, направленное в адрес ООО «Гермес-Алко» (т.6, л.д. 1-4).

На конец октября 2005 года ФСМ обществу выданы не были, а потому предприятие не исполнило в срок, согласованный с ООО «Гермес-Алко», договоренность по поставке алкогольной продукции, что повлекло направление в адрес общества 31.10.2005 претензии, в которой, со ссылкой на пункт 5.2 договора поставки, ООО «Гермес-Алко» потребовало от общества выплаты неустойки в сумме 707013387 руб. и возврата векселя, переданного предприятию в залог оплаты продукции (т.1, л.д. 107).

В ответ на претензию от 31.10.2005 общество предложило ООО «Гермес-Алко» пересмотр сроков поставки продукции, согласованных Дополнительным соглашением от 30.09.2005 №1 к договору от 22.08.2005 №73/1, а также снижение цен на алкогольную продукцию, предложив провести дополнительные переговоры по вопросу выплаты суммы неустойки. К данному письму от 03.11.2005 общество приложило документы, подтверждающие факт предпринятых предприятием мер, направленных на получение ФСМ и соблюдения условий договора поставки (т.1, л.д. 108).

Сторонами по договору №73/1 17.11.2005 подписано соглашение о расторжении договора с момента выплаты обществом (не позднее 10.12.2005) пени в сумме 2200000 руб. и возврата векселя (не позднее 27.11.2005) (т.1, л.д. 109).

Возврат векселя №1 от 01.06.2004 серии 0099302 стоимостью 110000000 руб. оформлен сторонами подписанием акта приемки передачи от 25.11.2005 (т.1, л.д. 110).

ООО «Гермес-Алко» 28.11.2005 направил в адрес общества письмо за №22/а, в котором указало на обязанность общества об исполнении договоренности о выплате до 10.12.2005 пени в сумме 2200000 руб. с обязательным указанием в платежном поручении на данное письмо (т.6, л.д. 118).

Платежным поручением №151 от 07.12.2005 общество перечислило ООО «Гермес-Алко» 2200000 руб. пени за неисполнение договорных обязательств (т.6, л.д. 120).

В платежном поручении №151 в графе «назначение платежа» указано, что 2200000 руб. перечисляются ООО «Гермес-Алко» в счет штрафных санкций по договору №128 от 01.09.2005 по письму №22/а от 28.11.2005 (т.1, л.д. 112).

В этот же день, обнаружив опечатку в платежном поручении №151, общество направило ООО «Гермес-Алко» письмо со ссылкой на статью 522 Гражданского кодекса Российской Федерации, которым общество изменило назначение платежа, указав, что это частичная оплата штрафных санкций согласно договору №73/1 от 22.08.2005 (письмо от 07.12.2005, т.6, л.д. 119).

Удовлетворяя требования общества о взыскании убытков в виде выплаты штрафа в размере 2200000 руб. за неисполнение договора суд первой инстанции указал, что изменение обществом назначения платежа (письмом №22/а от 07.12.2005) не противоречит требованиям п. 2 ст. 522 ГК РФ и перечисление обществом ОАО «Гермес-Алко» указанных денежных средств подтверждается сведениями ОАО «Инвестсбербанк» г. Москва.

Однако судом не были учтены следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 2 ст. 522 ГК РФ, если покупатель оплатил поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам поставки, и суммы оплаты недостаточно для погашения обязательств покупателя по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении оплаты товаров или без промедления после оплаты.

Вышеуказанная норма права к данным правоотношениям по оплате штрафных санкции не подлежит применению, поскольку по положениям п. 2 ст. 522 ГК РФ, оплата товаров должна производиться не поставщиком алкогольной продукции (обществом), а покупателем (ОАО «Гермес-Алко») и уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении оплаты товаров, а не оплаты других сумм (в том числе штрафных санкций).

В соответствии с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора должно оплачиваться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Штрафные санкции при надлежащем исполнении договорных обязательств не взимаются и в цену товара включаться не могут.

Кроме того, из пояснений представителя управления в судебном заседании апелляционной инстанции следует, что 01.09.2005 между обществом и ОАО «Гермес-Алко» был заключен еще один договор №128 на поставку той же продукции что и в договоре №73/1 за исключением водки «Родная».

Согласно данным бухгалтерского учета, а также выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Гермес-Алко» общество во исполнение договора № 128 от 01.09.2005 отгрузило в адрес ООО «Гермес-Алко» в сентябре продукцию в на сумму 3270206 рублей и в октябре. Оплата была произведена в сентябре и ноябре на сумму 683700 рублей и 6408763 рублей соответственно.

Платежным поручением № 151 от 07.12.2005 общество перечисляет ООО «Гермес-Алко» 2200000 рублей. Назначение платежа указано - уплата штрафных санкций согласно договору № 128 от 01.09.2005 по письму № 22/а от 28.11.2005.

Таким образом, подтверждается, что уплаченная во исполнение договора от 01.09.2005 № 128 сумма пени 2.200.000 рублей к договору от 22.08.2005 № 73/1 отношения не имеет.

Отклоняя доводы управления об отсутствии у общества регистрационного удостоверения и сертификата соответствия на водку « Родная», суд первой инстанции исходил из следующего.

В материалы дела ОАО «Фаюр-Союз» представлен акт от 01.10.2005 №38, подписанный комиссией общества по итогам проведенной инвентаризации, согласно которому на ОАО «Фаюр-Союз» на 01.10.2005 в спиртохранилище находился спирт в объеме 415643 дал (т.7, л.д.141).

Помимо этого ОАО «Фаюр-Союз» представлены уведомления о закупке этилового спирта из пищевого сырья ГОСТ Р 51652-2000 в объеме 80000 декалитров (уведомление от 13.09.2005, регистрационный номер 5.15/511) и в объеме 26000 декалитров (уведомление от 06.12.2005, регистрационный номер 5.15/558), которые свидетельствуют о наличии у заявителя спирта как на начало, так и на конец 4 квартала (т.7, л.д. 142-144).

В материалы дела заявителем представлена лицензия Б 077751 от 08.08.2002 (регистрационный номер 1499) со сроком действия до мая 2006 года, выданная на хранение и поставку произведенных спиртных напитков (водки, ликероводочных изделий, коньячных напитков, коньяков из обработанных коньяков), в приложении к которой содержится перечень продукции, право на которые получено обществом, в том числе и на водку «Родная», зарегистрированную 15.04.2004, на которую выдано удостоверение 0050632 (т.6, ад. 14-17).

Департаментом пищевой, перерабатывающей промышленности и детского питания Министерства сельского хозяйства Российской Федерации 19.03.2004 утверждена рецептура, по которой общество изготавливало водку «Родная» и по которой она была зарегистрирована (т.6, л.д.24-35).

В подтверждение того, что общество с 2004 года выпускает водку «Родная» обществом представлены следующие сертификаты соответствия:

= №6049935 со сроком действия с 26.04.2006 на партию 130тыс. бутылок, дата розлива 20.04.2004;

= №6049937 со сроком действия с 26.04.2006 на партию бутылок 130тыс. бутылок, дата розлива 21.04.2004;

= №6049936 со сроком действия с 23.04.2004 по 23.04.2005 на серийный выпуск по приложению №1025362, а также санитарно-эпидемиологические заключения от 30.03.2004 №15.01.09.918.П.000301.03

04 и от 11.02.2005 №15.01.09.918.П.000243.02.05 (т.6, л.д.18-23).

На основании изложенного суд посчитал несостоятельными ссылки налогового органа на отсутствие у общества права изготовления алкогольной продукции - водки «Родная».

Однако судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

Согласно пункту 14 Положения о лицензировании деятельности по производству, розливу, хранению и обороту алкогольной продукции, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.07.1998 №727 (далее - Положение), к лицензии должен прилагаться перечень наименований планируемых к производству видов алкогольной продукции с указанием номера и даты их государственной регистрации, а также НТД, которая является неотъемлемой частью лицензии.

При этом порядок государственной регистрации алкогольной продукции, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.1996 г. №874, установлен Положением о порядке организации и проведения государственной регистрации этилового спирта из пищевого сырья, алкогольной и алкогольсодержащей пищевой продукции, утвержденным Минсельхозпродом России 28.12.1996, в соответствии с пунктом 2.8. раздела 2 которого на основании заключений экспертизы и соответствующих документов, ответственное лицо Минсельхозпрода вносит продукцию в государственный реестр и выдает регистрационное удостоверение или отказывает в регистрации с указанием причины отказа. Срок действия регистрационного удостоверения составляет 5 лет, за исключением случаев выдачи удостоверения на ограниченный период до пересмотра нормативной документации.

Таким образом, доводы управления являются обоснованными, поскольку обществом в подтверждение соблюдения им вышеуказанной нормы не представлено регистрационной удостоверение на водку «Родная».

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 № 1019 утвержден Перечень документов, подтверждающих легальность производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции на территории Российской Федерации. К числу указанных документов отнесены копия сертификата соответствия, выданного территориальным органом Госстандарта России, заверенная печатью владельца товара, товарно-транспортная накладная и справка к товарно-транспортной накладной, заполняемая при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) и покупателем (получателем), заверенная их печатями.

Отклоняя доводы управления, суд первой инстанции указал, что для выдачи ЦСМ сертификата соответствия на определенную продукцию ее необходимо представить на экспертизу в том виде, в каком она будет предлагаться покупателю, в том числе с уже наклеенной акцизной маркой.

Порядок сертификации алкогольной продукции регулируется Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1013 «Об утверждении перечня товаров, подлежащих обязательной сертификации и перечня работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации» и Постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 28.04.1999 № 21 «О правилах проведения сертификации пищевых продуктов и продовольственного сырья».

Однако вышеуказанные нормы не предусматривают указанный судом первой инстанции порядок сертификации.

Удовлетворяя требования общества о взыскании с управления убытков в размере 49330373,88 руб. понесенных обществом в результате порчи стеклобутылки, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, общество для осуществления производства алкогольной продукции 22.03.2005 заключило с ООО «Эксельсиор» договор №31 на поставку сырья и производных для изготовления алкогольной продукции (т.6, л.д.67-70).

Дополнительным соглашением №2 к договору №31 от 22.03.2005 стороны определили, что ассортимент, количество, цена и сроки поставки комплектующих к алкогольной продукции соответствуют данным, указанным в приложении №1 к договору (т. 1, л.д.89).

Согласно приложению №1 к дополнительному соглашению №2 от 01.09.2005 к договору от 22.03.2005 №31 комплектующие предназначены для производства водки «Родная» (т.1, л.д.90). Сторонами срок поставки определен, начиная с 03.10.2005.

ООО «Эксельсиор» были выставлены счета-фактуры (т. 7, л.д. 26-137), полученные комплектующие были оплачены обществом платежными поручениями (т. 6, л.д. 71-84).

Для производства алкогольной продукции общество 01.09.2005 заключает с ООО «Эксельсиор» еще один договор - договор №31/1 поставки стеклянной бутылочной тары (т.1, л.д.17).

По условиям данного договора общество закупает эксклюзивную стеклянную бутылку, предназначенную для конвейерного розлива, хранения, транспортирования и экспорта водки «Родная», относящуюся к группе бутылок 5 по ГОСТу 10117.1-2001.

Согласно пункту 1.2 договора на поставляемый товар, в том числе на бутылки некруглой формы, распространяются технические требования, требования к правилам приемки, методам контроля, транспортированию, хранению и условиям эксплуатации бутылок, установленные ГОСТом 10117.1-2001.

Дополнительным соглашением №1 к договору от 01.09.2005 №31/1 стороны определили, что ассортимент, количество и цена поставляемой стеклобутылки, а также сроки поставки утверждены Приложением №1 к договору №31/1.

По приложению №1 к договору №31/1 поставке подлежала стеклобутылка «Родная» емкостью 0,25л. в количестве 452000 штук общей стоимостью 13279760 руб.; стеклобутылка «Родная» емкостью 0,5л. в количестве 1000000 штук общей стоимостью 45140000 руб.; стеклобутылка «Родная» емкостью 1л. в количестве 595000 штук общей стоимостью 36354500 руб.

Срок поставки определен с 03.10.2005.

В силу пункта 2.6 договора право собственности на переданный Покупателю товар сохраняется за Поставщиком до полной оплаты этого товара Покупателем.

Пунктом 3 дополнительного соглашения №2 от 03.10.2005 к договору №31/1 стороны изменили в соответствии со статьей 223 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в части перехода права собственности на товар, изложив пункт 2.6 в редакции, предусматривающей возникновение права собственности на товар с момента его передачи Поставщиком по акту приема-передачи (т.7, л.д. 156).

На основании докладной записки кладовщика водочного цеха от 01.10.2005 о невозможности размещения в складских помещениях стеклобутылки по причине их затаривания, по инициативе общества стороны заключили дополнительное соглашение №2 к договору №31/1 возможность общества использовать услуги Поставщика по хранению стеклобутылки. Срок безвозмездных услуг по хранению был определен в течение 90 рабочих дней (т.7, л.д.138).

В связи с невыдачей управлением к концу октября 2005 года обществу ФСМ 14.10.2005 общество направило ООО «Эксельсиор» письмо с просьбой приостановить запланированную на октябрь месяц отгрузку комплектующих на алкогольную продукцию и перенести срок оплаты на более поздний.

На просьбу общества письмом от 31.10.2005 №171 ООО «Эксельсиор», исходя из возможности предприятия без ущерба для него сократить объем поставки, отменило заказ общества в части поставки некоторого количества комплектующих, указав на невозможность отмены заказа в остальной части в связи с размещением его у производителей (т.6, л.д.85-86).

По договору поставки №31/1 ООО «Эксельсиор» поставил для общества бутылку стеклянную для водки «Родная» емкостью 0,25л. в количестве 452000 штук и емкостью 1л. в количестве 590000 штук.

Бутылка «Родная» поступила от Поставщика к обществу в период с 14.01.2006 по 28.01.2006, что подтверждается карточкой движения материально-производственных запасов (МПЗ) за 2006 год и карточкой счета 10.4 «Тара и тарные материалы» за 1 квартал 2006 года (т.7, л.д. 146-150).

До января 2005 года бутылка находилась на хранении у ООО «Эксельсиор». Из материалов дела усматривается, что стеклянная бутылка в количестве 1047000 шт., в том числе 0,25л. – 452000 шт., 1л. – 595000 шт., оплачена обществом платежным поручением №27 от 30.01.2006 в сумме 58222000 руб. (т.6, л.д.87).

В графе «назначение платежа» заявителем указано, что оплата осуществляется за поставку комплектующих по договору поставки №31 от 22.03.2005.

Письмом от 31.01.2006, направленным в адрес поставщика, общество просило ООО «Эксельсиор» в порядке статьи 522 Гражданского кодекса Российской Федерации зачесть перечисленную сумму в счет оплаты поставленной стеклобутылки по договору №31/1 от 01.09.2005 (т.6, л.д.88).

ООО «Эксельсиор» принял поправку общества письмом от 07.02.2006 (т.6, л.д.89).

На основании вышеизложенного суд первой инстанции признал, наличие как договорных отношений между обществом и ООО «Эксельсиор», так и факты поступления заявителю и оплаты им стеклянной бутылки «Родная».

По докладной записке кладовщика водочного цеха от 28.01.2006 на предприятии была создана комиссия, составившая по результатам исследований лаборатории цеха ЛВИ акт, утвержденный руководителем предприятия 31.01.2006.

Результатом исследований явился вывод о том, что стеклянная бутылка «Родная», изготовленная фирмой «BRICOK SRO» Чехия 690 02 Моrkuvky 215 СZ, хранящаяся под навесом на складе стекла, в количестве 590000 шт. - 1,0л. и 452000 шт. - 0,25л. забракована по показателю водостойкости, что не соответствует пункту 5.1.18 ГОСТ 10117.1-2001 (т.7, л.д. 153-155).

ФГУ «Северо-Осетинский центр стандартизации, метрологии и сертификации» (далее - ФГУ «Северо-Осетинский ЦСМ») в лице директора ФИО7 25.04.2006 на основании письма общества от 25.04.2006 №072 проведена проверка соответствия партий стеклянной бутылки «Родная» емкостью 0,25л. и 1л. требованиям ГОСТ 10117.1-2001 «Бутылки стеклянные для пищевых жидкостей. ОТУ», изготовленной фирмой «BRICOK SRO» Чехия 690 02 Моrkuvky 215 СZ.

Проверкой было установлено: сколы горловины, сквозные трещины на боковой поверхности вдоль дна; посечки до 18%; поверхностное выщелачивание по всей массе бутылок.

В акте проверки от 28.04.2006 отражено, что общее количество дефектных бутылок в выборке более 80%, бутылки стеклянные «Родная» емкостью 0,25л. и 1л. в количестве 1042000 штук не соответствуют требованиям ГОСТ 10117.1-2001, в том числе по показателю водостойкости, и подлежат утилизации (т.1, л.д.114-115).

В выводе указано на хранение обществом стеклобутылки на не отапливаемом складе стекла.

В связи возникшими разногласиями между сторонами относительно акта проверки от 28.04.2006, суд первой инстанции по общим правилам исследования доказательств, установленных статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовав акт проверки, установил следующее.

В акте проверки от 28.04.2006 указано, что партия стеклянной бутылки «Родная» емкостью 1л и 0,25л проверена на соответствие ГОСТ 10117.1-2001.

Для проведения проверки в обществе была создана комиссия, в которую вошел представитель Северо-Осетинского ЦСМ ФИО8

Признавая проверку правомерной, и удовлетворяя требования общества о взыскании убытков понесенных обществом в результате порчи стеклобутылки, суд первой инстанции указал, что при проведении проверки были проверены обязательные показатели и требования к качеству стеклянной продукции, причиной возникновения вышеуказанных убытков явилось невозможность осуществления обществом производственной деятельности, что повлекло за собой и невозможность создания предприятием надлежащих условий для продления срока хранения бутылки «Родная».

Однако судом не учтены следующие обстоятельства.

01.09.2005 общество заключило с ООО «Эксельсиор» договор №31/1 поставки стеклянной бутылочной тары.

В подтверждение оплаты во исполнение обязательств по договору 31/1 от 01.09.2005 общество представило в материалы дела платежное поручение №27 от 30.01.2006г. на сумму 58222000 руб., где в назначении платежа указано - за комплектующие по договору №31 от 22.03. 2005г., а также письмо в адрес ООО «Эксельсиор» б/н от 31.01.2006г., которым ставит в известность, что 58222000 руб. являются оплатой за стеклотару - комплектующие по договору 31/1 от 01.09.2005.

Вышеуказанные документы (платежное поручение №27 от 30.01.2006, письмо от 31.01.2006) не принимаются апелляционным судом как документы, подтверждающие поступление денежных средств на расчетный счет ООО «Эксельсиор» по договору №31/1 от 01.09.2005, поскольку договор не заключался на поставку комплектующих, а только на поставку стеклотары и на дату составления платежного поручения №27 от 30.01.2006 задолженность по данному договору составляла 49333330 руб., что на 8891627 руб. меньше суммы указанной в платежном поручении и никаких иных обязательств по договору 31/1 на общество возложено не было.

Кроме того, признавая акт проверки правомерным, суд не учел следующее.

Из акта проверки соответствия партий стеклобутылки «Родная» емк. 1л.(590000 шт) и емк.0,25 л (452000 шт) требованиям ГОСТ 10117.1-2001 «Бутылки стеклянные для пищевых жидкостей» от 28.04.2006 доставленной согласно договору №31/1 от 01.09.2005 ООО «Эксельсиор» для общества, утвержденного директором Северо-Осетинского центра стандартизации и метрологии следует, что комиссией для исследования было отобрано 650 бутылок.

Пунктом 3.3 Технического регламента на ГОСТ 10117.1-2001 установлено, что для контроля качества бутылок из разных мест партии отбирают выборку в количестве 0,5% но не менее 200 шт.

Однако в акте проверки указано, что для исследования было отобрано 650 бутылок, тогда как с учетом того, что партия состояла из 1042000 единиц товара, отбору подлежало 5235 штук.

Установив дефекты в виде сколов горловины, сквозных трещин, посечек у 80% отобранных для исследования образцов, комиссия сделала вывод о несоответствии ГОСТУ 10117.1-2001 всей партии в количестве 1042000 штук и необходимости ее утилизации.

На запрос управления директор СО ЦСМ ФИО7 письмом от 06.06.2006 №49/03-06 сообщил, что указанные в акте от 28.04.2006 дефекты бутылки стеклянной «Родная» явились следствием некачественного изготовления бутылки заводом-изготовителем, а также в силу ненадлежащего хранения на складе общества (под навесом, подверженном свободному доступу любых воздействий.) Требования и условия по хранению бутылки стеклянной для пищевых жидкостей обществом для достижения максимального срока хранения данной бутылки соблюдены не были.

Суд первой инстанции, не приняв во внимание обстоятельства, изложенные в письмах от 06.06.2006 №49/03-06, от 21.06.2007 №49/03-06/333 указал, что директор ФИО7 при проведении проверки не присутствовал. Также суд указал, что не представлено доказательств, подтверждающих право директора ФИО7 вносить по прошествии значительного периода времени своими разъяснениями дополнения в акт проверки.

Управлением установлено, что исполнителем вышеуказанных писем был специалист ФИО8, который проводил проверку.

В материалы дела управлением представлен протокол допроса ФИО8 от 14.08.2007.

В протоколе допроса ФИО8 указал, что количество бутылок, указанных в акте отбора, было определено на основании товаротранспортных накладных, представленных представителями общества. Стеклотара, упакованная в паллетах, была складирована в штабель в несколько ярусов и хранилась на неотапливаемом складе стекла общества. Также указал, что название бутылки «Родная» было установлено, на основании информации общества, так как на стеклотаре какие либо надписи или иная информация, свидетельствующая о названии данной бутылки, отсутствовали. В разделе 3 ГОСТа 10117.1-2001 «Бутылки стеклянные для пищевых жидкостей» ОТУ указаны наименования: п. 3.1 бутылки сувенирные; п. 3.2 бутылки круглой формы. Бутылки эксклюзивные не указаны, как вид продукции.

Также указал, что представленная для экспертизы бутылка «Родная» является серийной бутылкой овальной формы и отличительных признаков сувенирности не имеет и дата изготовления бутылки «Родная» была установлена согласно предъявленным обществом товаротранспортным накладным.

Постановлением государственного комитета РФ по стандартизации, метрологии от 30.07.2002 №64 введена «Номенклатура продукции, в отношении которой законодательными актами РФ предусмотрена обязательная сертификация» в соответствии с которой «бутылки стеклянные ГОСТ 10117.1-2001 подлежат обязательной сертификации.

Согласно п. 1.9 раздела 1 договора 31/1 от 01.09.2005 между обществом и ООО «Эксельсиор» поставщик – изготовитель обязан при отгрузке товара вложить в каждое тарное место документ, свидетельствующий о качестве товара, находящегося в данном тарном месте.

Пунктом 2.2 договора установлено, что каждая партия товара сопровождается пакетом необходимых документов, в том числе сертификатом соответствия.

С учетом вышеизложенного, ООО «Эксельсиор» должен был поставить стеклобутылку с обязательным приложением сертификата соответствия товара, однако такой сертификат отсутствует.

Из представленных обществом документов, изготовителем и поставщиком на территорию РФ стеклобутылки «Родная» является ООО «Брикол». По результатам встречной проверки в ООО «Брикол» было установлено отсутствие факта размещения заказов на изготовление стеклобутылки «Родная». Из пояснении и.о. директора ООО «Брикол» ФИО9 следует, что не были завоза и реализации на территории фирмы стеклянной бутылки под названием «Родная». Кроме того, сертификат соответствия №6339864 сроком действия с 01.12.2004г. по 01.12.2005 не выдавался организации ООО «Брикол».

В указанном объяснении директором предприятия также указывается общее количество завезенной на территорию РФ и реализованной стеклобутылки ООО «Брикол» в 2004 в количестве 40,0 тыс. бут.; в 2005 45,0 тыс. бут., в 1-квартале 2006г. 25,0 тыс. бутылок. Стеклобутылка сувенирная в объемах 3042,0 тыс. штук никогда не заказывалась независимо от названия бутылки.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии факта размещения заказа на изготовление стеклобутылки под названием «Родная», а также об отсутствии указанных обществом объемов поставок, осуществляемых ООО «Брикол», что подтверждается финансово-хозяйственными показателями и первичными документами предприятия.

Согласно представленным обществом первичным документам стеклобутылка «Родная» завозилась на территорию общества на автотранспорте в период с 12.01.2006г. по 26.01.2006г.

Для проверки данного факта управлением был направлен запрос в УГИБДД РСО-Алания о представлении сведений из электронных баз учета автотранспорта и регистрацию проходящего транспорта через административную границу РСО-Алания за период 12.01.2006г. по 26.01.2006г.

УГИБДД РСО-Алания письмами №11/2006 от 09.08.2007г. и №11/2007 от 09.08.2007г. представила информацию о регистрации проходящего через административную границу РСО-Алания транспорта, однако указанный в товаротранспортных накладных автотранспорт, административную границу РСО-Алания за указанный период не пересекал, что подтверждает, что стеклобутылка «Родная» не завозилась на территорию как РСО-Алания так и обществу.

Как видно из материалов дела 03.05.2006 общество заключило с ООО «Каскад» договор №29, в соответствии с которым общество передает последнему стеклобутылку «Родная» в количестве 1042000 шт. на сумму 698000 руб.

В ходе встречной проверки, проведенной сотрудниками Управления в ООО «Каскад» согласно представленных предприятием документов следует, что по данному договору, общество отгрузило ООО «Каскад» стеклобутылку бракованную в количестве:

-емк. 1 л. в кол-ве 590000 шт. (брак.);

-емк. 0,25 л. в кол-ве 452000 шт. (брак).

Бухгалтерией ООО «Каскад» полученная обществом бракованная стеклобутылка была оприходована в материальном отчете ФИО10 за май месяц 2006г. как стеклобутылка, без указания того, что она бракованная. В октябре 2006г. вся партия бутылок в материальном отчете показана расходом в адрес ООО «Стекольный завод - ЗЭТ».

Как следует из данных бухгалтерского учета ООО «Каскад» остаток стеклобоя на 01.05.2006 составил 145,9 т. Приход стеклобоя с 01.05.2006 по 18.06.2007 был только с цехов, принадлежащих предприятию ООО «Каскад», производящих алкогольную продукцию в предельно допустимых нормах боя на произведенную продукцию, что составило 149,8 т.

Из результатов встречной проверки, проведенной на ООО «Стекольный завод - ЗЭТ» следует, что, предприятием ООО «Каскад» на ООО «Стекольный завод - ЗЭТ» было сдано за период с 01.05.2006 по 18.06.2007 в качестве стеклобоя 295,7 т, т.е. то количество, которое фактически имело место (145,9 + 149,8).

Стеклобутылки, в количестве 1042000 шт. и имеющая вес 539,8т, якобы полученная от общества, не была сдана на ООО «Стекольный завод - ЗЭТ», доказательством чего является отсутствие подтверждающих документов на отгрузку предприятием ООО «Каскад» предприятию ООО «Стекольный завод - ЗЭТ» стеклобутылки, отсутствие прихода этой стеклобутылки (стеклобоя) на ООО «Стекольный завод - ЗЭТ» и отсутствие оплаты за нее. Данного количества стеклобутылки (стеклобоя) нет и в остатках на ООО «Каскад».

Кроме того, разрешая спор, суд первой инстанции не учел следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия управления выразившегося в невыдаче ФСМ, и обязании выдать ФСМ в количестве 5460 тыс. штук согласно заявке от 03.10.2005.

Решением от 17.11.2005 суд в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.02.2006, решение от 17.11.2005 по делу №А61-2383/2005-14 отменено. Суд признал незаконным бездействие управления, выразившееся в невыдаче ФСМ на алкогольную продукцию общества, и обязал управление выдать обществу акцизные марки на алкогольную продукцию в количестве 5460 тыс. штук согласно заявке от 03.10.2005.

На основании постановления кассационной инстанции судебным приставом-исполнителем возбуждено исполнительное производство от 17.03.2006 N 2790-01-06.

Служба судебных приставов обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с заявлением о разъяснении судебного акта и просила разъяснить, какие ФСМ подлежат изъятию у управления и передаче обществу: старого образца в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2003 N 212 с носителями информации, подтверждающими фиксацию сведений о маркируемой алкогольной продукции, или нового образца в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N785.

Определением от 29.03.2006 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа разъяснил, что к правоотношениям, возникшим по делу N А61-2383/2005-14 Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания по заявлению общества о признании незаконным бездействия управления, выразившегося в невыдаче ФСМ, и обязании выдать ФСМ в количестве 5460 тыс. штук согласно заявке от 03.10.2005, применяются положения законодательства, действовавшего на момент подачи заявки.

На основании исполнительного листа N 017341 служба судебных приставов изъяла у управления по акту от 15.06.2006 ФСМ на алкогольную продукцию в количестве 5460 тыс. штук, введенные Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2003 N 212, и предложила их представителю общества.

В связи с отказом представителя общества от получения ФСМ, судебный пристав-исполнитель составил акт от 15.06.2006, в котором зафиксирован факт отказа от изъятых специальных марок, специальные марки были возвращены управлению.

Отказ от получения специальных марок послужил основанием обращения службы судебных приставов в арбитражный суд с заявлением о прекращении исполнительного производства от 17.03.2006 N 2790-01-06.

Определением от 28.06.2006 суд прекратил исполнительное производство N 2790-01-06, возбужденное на основании исполнительного листа Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 10.03.2006 по делу N А61-2383/2005-14

Постановлением от 24.10.2006г. по делу N Ф08-4910/2006-2007А Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа определение от 28.06.2006г. оставлено в силе.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с подпунктом 4.3. пункта 4 «Положения о хранении, учете и продаже специальных марок для маркировки алкогольной продукции» федеральные специальные марки для маркировки алкогольной продукции выдаются представителю организации-производителя алкогольной продукции в 10-дневный срок после даты поступления заявки в налоговый орган, (письмо ФНС РФ от 20.12.2004г. №07-0-13/5131@).

Из вышеуказанных обстоятельств следует, что управление могло выдать ФСМ только в период с 14.10.2005 (03.10.2005-подана заявка плюс 10 дней на вынесение решения налоговым органом) по 17.11.2005 (вынесено решение арбитражным судом РСО-А об отказе в удовлетворении требований истца, которое в силу норм действующего законодательства было обязательно к исполнению налоговым органом.)

Таким образом, расчет суммы убытков мог производиться только за период с 14.10.2005 по 17.11.2005 при условии доказанности этих убытков.

Судом первой инстанции при взыскании убытков с Российской Федерации учитывался иной период.

При таких обстоятельствах решение суда надлежит отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Отменить решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 23.07.2007 по делу №А61-535/07-4 в части взыскания с Российской Федерации в лице ФНС России из казны Российской Федерации в пользу ОАО «Фаюр-Союз» убытков в сумме 75697577 руб. и в этой части отказать в удовлетворении требований ОАО «Фаюр-Союз».

Отменить решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 23.07.2007 по делу №А61-535/07-4 в части взыскания с Управления ФНС РФ по РСО-Алания в доход бюджета РФ госпошлину в сумме 99028, 21 руб.

Взыскать с ОАО «Фаюр-Союз» в пользу Управления ФНС РФ по РСО-Алания 1000 руб. государственной пошлины.

Взыскать с ОАО «Фаюр-Союз» в доход федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 99028, 21 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия – Алания.

Председательствующий И.А. Цигельников

Судьи Г.В. Казакова

А.Л. Фриев