Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перспектива-Юг» на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.04.2012 по делу № А20-4081/2011,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Перспектива-Юг» (ОГРН <***>)

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (ОГРН <***>) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Перспектива-Юг» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 06АР/56-11 о 24.11.2011 вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление) о назначении административного наказания в виде взыскания штрафа в размере 100000 руб. на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 10.04.2012 отказано в удовлетворении требований общества.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обосновании своих доводов общество указало на то, что акт осмотра от 19.05.2011, протокол об административном правонарушении от 09.11.2011 являются ненадлежащими доказательствами. Ответственность за установленное управлением правонарушение должен нести автор содержания рекламы – рекламодатель. В материалах административного дела отсутствует определение о возбуждении административного дела.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 19.05.2011 сотрудниками управления совместно с представителями муниципального учреждения «Управление коммунального хозяйства и благоустройства - служба заказчика» Местной администрации г. Нальчика проведен мониторинг наружной рекламы на территории г. Нальчика, в ходе которого было выявлено следующее.

На рекламной конструкции - призматроне, расположенном по адресу: ул. Осетинская, пересечение с проспектом Ленина (площадь железнодорожного вокзала), размещена рекламная информация магазина «Строймаркет», в котором проводится «акция антикризис» и все товары продаются в «кредит».

Объектом рекламирования указанной рекламы являются магазин «Строймаркет» и проводимая в нем «акция антикризис», а также финансовая услуга – кредит.

Призматрон находился в рабочем, исправном состоянии, но на рекламной конструкции отсутствовала информация о наименованиии рекламораспространителя.

В рекламе магазина «Строймаркет» и проводимой «акции антикризис» присутствует информация рекламного характера о предоставлении товаров в кредит, однако не указывается организация, предоставляющая услуги по кредитованию.

Управлением по данному факту 19.05.2011 составлен акт (протокол) осмотра вышеуказанной рекламной конструкции с участием МУ «УКХ и Б-СЗ» Местной администрации г. Нальчика и двоих понятых в котором зафиксировано нарушение части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

В последствии, на основании ответа МУ «УКХ и Б-СЗ» Местной администрации г. Нальчика от 30.06.2011. № 02/621, управлением было установлено, что рекламораспространителем указанной рекламы является общество.

04.07.2011 управлением вынесено определение № 06/2071 о возбуждении производства по делу № 06р/27-11 по признакам нарушения части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона № 38-Ф3, дело назначено к рассмотрению на 19.07.2011 на 11.30. Одновременно указанным определением у общества истребован перечень документов. Срок представления документов установлен до 15.07.2011.

Управлением рассмотрение дела неоднократно откладывалось по различным обстоятельствам.

03.10.2011 управлением вынесено решение по делу №06р/27-11 в соответствии с которым реклама магазина «Строймаркет», размещенная обществом признана ненадлежащей, поскольку в ней были нарушены требования части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

28.10.2011 управлением в адрес общества направлено уведомление, исх. № 06/4101, которым обществу сообщалось о том, что составление протокола по факту нарушения законодательства о рекламе состоится 09.11.2011 по адресу управления, в связи с чем обществу предлагалось направить своего представителя.

09.11.2011 заместителем руководителя управления ФИО1 на основании собранного материала по делу №06р/27-11 составлен протокол об административном правонарушении № 06АР/56-11.

На составление протокола об административном правонарушении № 06 АР/56-11, законный представитель общества не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления общества о дате, времени и месте составления протокола (копия почтового уведомления о вручении от 29.10.2011 № 360051433356903).

Копия протокола об административном правонарушении № 06АР/56-11 направлена в адрес общества.

Рассмотрение дела №06АР/56-11 об административном правонарушении было назначено на 24.11.2011 на 16 час. 30 мин.

24.11.2011 в 16 час. 30 мин. на рассмотрение дела об административном правонарушении общество не явилось. В связи с имеющимися доказательствами надлежащего уведомления общества о дате, месте и времени рассмотрения дела №06АР/57-11 (почтовое уведомление о вручении №36005143578619 от 14.11.2011), дело №06/57-11 было рассмотрено в отсутствие законного представителя общества.

Постановлением от 24.11.2011 общество привлечено к административной ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 100000 руб.

Не согласившись с постановлением управления от 24.11.2011 общество обжаловало его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток перетяжек, электронных табло и т.д. (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

В соответствии с частью 9.3. статьи 19 Закона № 38-ФЗ, лицо, которому выдано разрешение на установку рекламной конструкции, обязано уведомить орган местного самоуправления, выдавший такое разрешение, обо всех фактах возникновения у третьих лиц прав в отношении этой рекламной конструкции (сдача рекламной конструкции в аренду, внесение рекламной конструкции в качестве вклада по договору простого товарищества, заключение договора доверительного управления, иные факты).

Из материалов дела усматривается, что 23.11.2009 местной администрацией г.о. Нальчика обществу выдано разрешение № 227 на установку рекламной конструкции по адресу г. Нальчик, угол улицы Осетинской и проспекта Ленина.

Управление запросом в муниципальное учреждение «Управление коммунального хозяйства и благоустройства - служба заказчика» Местной администрации г. Нальчика от 29.09.2011 истребовало сведения о наличии или отсутствии письменного разрешения на сдачу в субаренду спорной рекламной конструкции. Письмом №01/1459 от 30.09.2011 муниципального учреждения «Управление коммунального хозяйства и благоустройства - служба заказчика» Местной администрации г. Нальчика подтверждено, что владелец рекламной конструкции и арендатор рекламного места - общество, с арендодателем -администрацией г.о. Нальчик не согласовывало сдачу в субаренду кому – либо спорной рекламной конструкции.

В обоснование того, что общество не имеет каких-либо отношений к рекламному щиту, общество представило копию договора субаренды рекламного места без номера от 01.04.2011, заключенного между арендатором обществом и субарендатором ООО «СтройДвор».

В сопроводительном письме к представляемым документам от 01.08.2011 №17 общество поясняет, что оно не является рекламораспространителем информации, находящейся на призматроне по ул. Ленина и ул. Осетинская». При этом указано, что общество является владельцем рекламной конструкции, но к распространению рекламы товаров в магазине «Строймаркет» никакого отношения не имеет.

Судом первой инстанции правомерно указано, что владельцем рекламной конструкции является общество, поскольку договор субаренды с ООО «СтройДвор» не может приниматься во внимание поскольку он заключен с нарушением требований гражданского законодательства об аренде и условий пункта 3.2.5 договора с арендодателем (администрацией г.о. Нальчик). О возникновении у третьих лиц каких-либо прав на рекламную конструкцию общество орган местного самоуправления не уведомило.

В соответствии со статьей 3 Закона № 38 – ФЗ объектами рекламирования в рекламе являются строительные, отделочные материалы, мебель, реализуемые в магазине «Строймаркет», а также финансовая (банковская) услуга - кредит. Таким образом, в указанной рекламе присутствует информация рекламного характера о предоставлении товаров в кредит, но не указывается финансовые (банковские) организации, предоставляющие услуги по кредитованию.

Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» установлено, что предоставление кредитов относится к банковским услугам, которые оказываются только на основании лицензии: выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Частью 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ установлено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя фамилию, имя, отчество).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона № 38 - ФЗ, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Гражданское законодательство предусматривает возможное предоставления товарного кредита банками или кредитными организациям (статьи 819 и 822 ГК РФ). Поскольку, магазин «Строймаркет» не является кредитной организацией, указание в его рекламе на возможность получения кредита без сообщения сведений о кредитных организациях заключающих договор кредита, кредитно-кассового обслуживания, либо банковского счета является нарушением Закона № 38-ФЗ.

Распространяемая обществом реклама магазина «Строймаркет» не содержит наименования кредитных организаций, оказывающих указанную в рекламе финансовую услугу. Информация о кредитных организациях осуществляют услуги по кредитованию лиц - покупателей товаров в магазине «Строймаркет» является существенной и ее отсутствие может ввести потребителей рекламы в заблуждение в отношении рекламируемых услуг, что является нарушением части 1 статьи 28 и части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, реклама магазина «Строймаркет» и реализуемых в нем товаров, в том числе в кредит, размещенная рекламораспространителем – обществом является ненадлежащей, поскольку нарушает требования установленные частью 7 статьи 5 и частью 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

Событием данного административного правонарушения является размещение и распространение рекламораспространителем обществом ненадлежащей рекламы магазина «Строймаркет», в которой содержится информация о предоставлении товаров в кредит, но отсутствует информация о наименованиях финансовых организаций оказывающих услуги по кредитованию.

В соответствии с частями 6 - 8 статьи 38 Закона № 38-ФЗ за нарушение части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ ответственность несет рекламодатель и рекламораспространитель.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или закон субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Таким образом, виновные действия в виде размещения и распространения обществом ненадлежащей рекламы магазина «Строймаркет», на призматроне, расположенном по адресу: <...> пересечение с проспектом Ленина (площадь железнодорожного вокзала), в которой содержится информация о предоставлении товаров в кредит и отсутствует информация о наименованиях финансовых организаций оказывающих услуги по кредитованию, нарушает требования установленные частью 7 статьи 5, частью 1 статьи 28 Закона № 38 – ФЗ. За нарушение указанных требований предусмотрена административная ответственность в соответствии с частью 1 статьи 14.3. КоАП РФ.

Согласно статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом установлено, что общество знало или должно было знать о том, что размещенная на рекламной конструкции реклама не соответствует законодательству о рекламе, и осознавало противоправность своих действий. Несмотря на это обществом не были приняты все зависящие меры по соблюдению требований законодательства.

Судом правомерно отклонен довод общества о нарушение управлением порядка составления акта (протокола) осмотра от 19.05.2011 по причине его составления в отсутствие законного представителя общества.

Согласно частям 1, 2, 4 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Суд первой инстанции указал на то, что проверка, проведенная управлением предполагает обозрение рекламного призматрона, который доступен неограниченному кругу лиц. Актом осмотра от 19.05.2011 выявлен факт нарушения законодательства о рекламе.

Также правомерно судом отклонен довод общества о нарушении порядка составления акта (протокола) осмотра помещений выразившееся в приложении к акту (протоколу) осмотра фотографий, не отвечающих требованиям части 5 статьи 27.8 КоАП РФ в связи с тем, что указанное приложение не содержит информацию о соблюдении порядка их получения.

Согласно части 5 статьи 27.8 КоАП РФ в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Иных дополнительных требований к фотоматериалам указанная статья не содержит.

В акте осмотра от 19.05.2011 сделана отметка о применении фотосъемки объекта рекламы, а также о том, что фотографии прилагаются к протоколу.

Довод общества о нарушении управлением срока составления протокола об административном правонарушении в отношении общества обоснованно отклонен судом первой инстанции на том основании, что в соответствии с положениями КоАП РФ, управлением соблюдены сроки привлечения общества к административной ответственности. При этом суд правильно указал на то, что постановление считается принятым в установленные сроки в связи с тем, что со дня обнаружения административного правонарушения управлением не пропущен годичный срок для привлечения общества к административной ответственности,

Суд первой инстанции обосновано указал на невозможность применения в отношении общества статьи 2.9. КоАП РФ.

Наказание в виде штрафа назначено обществу в пределах минимального размера санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности не установлено, вина общества доказана материалами дела.

При таких обстоятельствах, суд правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.04.2012 по делу № А20-4081/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий И.А. Цигельников

Судьи Д.А. Белов

М.У. Семенов