Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20 мая 2013 года по делу № А63-16532/2012

по заявлению открытого акционерного общества «Ессентукская Теплосеть», г. Ессентуки (ИНН 2626020720),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь,

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 10.10.2012 г. № 478, (судья Зорин В.А.),

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Ессентукская Теплосеть»: Лунькова Е.В. доверенность в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края: Черкашина О.А. по доверенности.

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Ессентукская Теплосеть» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 10.10.2012 г. по делу № 478 о назначении административного наказания в виде штрафа в сумме 2565348,80 рублей.

Заявление мотивировано тем, что антимонопольным органом неверно выбран период для исчисления суммы штрафа, то есть с нарушением норм ст. 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а так же совершенное правонарушения является малозначительным, поскольку привлечение общества к административной ответственности с наложением штрафных санкций в сумме 2 565 348, 80 рублей не будет оправдывать установленной законом цели.

Решением от 20.05.2013 суд требование заявителя удовлетворил частично признал незаконным и отменил постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 10.10.2012 г. № 478 в части назначения наказания, снизил размер административного штрафа до 100 000 (ста тысяч) рублей, в остальной части постановление оставил без изменения.

Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от оказания услуг по теплоснабжению на территории г. Ессентуки за 2010 год, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2010 год, а также принимая во внимание, что санкция, установленная ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, суд считает необходимым изменить размер установленного в постановлении штрафа до 100000 рублей, признав незаконным и отменив оспариваемое постановление антимонопольного органа в части назначения административного наказания.

Не согласившись с таким решением суда, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.05.2013 по делу №А63-16532/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт – в удовлетворении требования ОАО «Ессентукская Теплосеть» признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 10.10.2012г. №478 - отказать.

По мнению апеллянта действия административного органа в полной мере соответствуют положениям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что подтверждается материалами административного дела, а выводы суда о том, что не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, противоречат материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество, считая доводы апелляционной жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также указывает на малозначительность имевшего места административного правонарушения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Пояснил, что суд первой инстанции обоснованно применил малозначительность снизив размер административного штрафа.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, заслушав пояснения сторон, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, поставка тепловой энергии для оказания коммунальных услуг в многоквартирные дома, находящиеся под управлением ООО «УК Управдом», осуществляется по сетям ОАО «Ессентукская теплосеть».

Письмами от 04.07.2011 № 182 и от 19.07.2011 № 196 ООО «УК Управдом» обратилось в общество с заявкой на выдачу технических условий на установку узла учета в многоквартирных домах, находящихся в управлении ООО «УК Управдом».

Общество направило в адрес ООО «УК Управдом» сопроводительное письмо, в котором указало на направление договора на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, который необходимо рассмотреть в 10-ти дневный срок.

К указанному сопроводительному письму приложен экземпляр договора от 23.06.2011 на выполнение работ, предметом которого предусмотрена обязанность общества выдачи технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по указанным адресам.

Также сопроводительным письмом от 24.06.2011 за исх. № 2149 общество направило в адрес ООО «УК Управдом» счет № 2790 от 23.06.2011 за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по договору от 23.06.2011 со сроком оплаты 3 дня.

Указанный договор является возмездным - стоимость работ определяется на основании калькуляции, выполненной обществом и являющейся неотъемлемой частью договора, составляет 36 055 рублей 73 копейки, в том числе НДС 18% 5500 рублей 03 коп.

В связи с указанными обстоятельствами, с учетом положений п. 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307) и ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, решением комиссии управления от 24.02.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 134 общество признано нарушившим требования ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при осуществлении действий, выразившихся в предъявлении к ООО «УК «Управдом» не предусмотренных действующим законодательством требований по оплате за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по договору от 23.06.2011.

По данным фактам заместителем руководителя управления в отношении общества в присутствии представителя общества по доверенности составлен протокол об административном правонарушении от 28.09.2012 N 316.

10 октября 2012 года управлением вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 478, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 2565348,80 руб.

Не согласившись с названным постановлением общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворяя требования заявителя, указал, что пунктом 9 Постановления Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 «Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения» (далее - Правила № 83) предусмотрено, что организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения указанного в пункте 8 настоящих Правил запроса определить и предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. В целях проверки обоснованности отказа в выдаче технических условий правообладатель земельного участка вправе обратиться в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору за соответствующим заключением.

Выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы.

В соответствии с п.4.1. ГОСТ 2.114-95 технические условия должны содержать вводную часть и разделы, расположенные в следующей последовательности: технические требования; требования безопасности; требования охраны окружающей среды; правила приемки; методы контроля; транспортирование и хранение; указание по эксплуатации, гарантии изготовителя. Состав разделов и их содержание определяет разработчик в соответствии с особенностями продукции. При необходимости технические условия, в зависимости от вида и назначения продукции, могут быть дополнены другими разделами (подразделами), или в них могут не включаться отдельные разделы (подразделы), или отдельные разделы (подразделы) могут быть объединены в один. Выданные технические условия обществом не содержат вышеназванных разделов и по ним заказчики и подрядные организации не имеют возможности приступить к выполнению работ по установке приборов учета.

Таким образом, общество допустило действия по навязыванию условий, не относящихся к предмету договора от 23.06.2011 на выполнение работ, предметом которого предусмотрена обязанность ОАО «Ессентукская Теплосеть» выдачи технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, выразившиеся во взимании с ООО «УК «Управдом» денежных средств за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, которые, в силу закона, должны предоставляться безвозмездно.

Обществом в адрес ООО «УК «Управдом» направлялся договор на выполнение работ от 23.06.2011. Предметом договора является поручение заказчика исполнителю принять на себя обязательства по выдачи технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, которые находятся у заказчика в управлении. Договор предусматривает оплату за выдачу технических условий согласно калькуляции и являющейся неотъемлемой частью настоящего договора и составляет 36055 руб. 73 коп. Общество разработало калькуляцию № 7 от 31.12.2011 на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии (для юридических лиц), согласно которой, стоимость выдачи ТУ на один дом равна 2182,55 руб. К договору приложен счет № 2790 от 23.06.2011 на сумму 36055,73 руб. за выдачу технический условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах. Кроме того, в адрес ООО «УК «Управдом» направлено сопроводительное письмо к данному счету с указанием оплаты счета в трехдневный срок. Также, общество направило акт на выполнение работ-услуг согласно договору от 23.06.2011. В наименовании работ, услуг также указывается выдача технических условий на установку узла учета тепловой энергии.

Общество 07.07.2011 в адрес ООО «УК «Управдом» направлен договор на выполнение работ, предметом которого является обследование технических узлов и систем центрального отопления. Данные работы также предусматривают оплату, счет, который был представлен управляющей организации, составил 41272,74 руб. Общество разработало калькуляцию № 7(2) от 01.07.2011 на обследование ТУ и СЦО потребителя для последующей установки узла учета тепловой энергии (для юридических лиц), согласно которой, стоимость обследования равно 2498,35 руб.

Вышеуказанные работы ведутся обществом с целью выдачи технических условий. Однако согласно Правилам № 83, технические условия должны выдаваться без взимания платы. За обследование технических узлов и систем центрального отопления также не предусматривается плата. Согласно Федеральному закону № 261-ФЗ «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности» плата предусматривается за саму установку приборов учета тепловой энергии, все остальное бесплатно.

Кроме того, между обществом и ООО «УК «Управдом» велась переписка по установке приборов учета тепловой энергии. Так в письме ОАО «Ессентукская Теплосеть» от 04.07.2011 № 1044, направленном в адрес ООО «УК «Управдом» указывается, что «выдача технических условий на установку узлов учета тепловой энергии в жилых домах по адресам, указанным в Вашем исходящем № 178 от 29.06.2011 возможна только после обследования существующих тепловых узлов и систем центрального отопления в каждом из указанных МКД специалистами нашей организации, за которое необходимо произвести оплату, согласно утвержденной калькуляции, после чего согласовать вызов представителя ОАО «Ессентукская Теплосеть».

По сообщению общества за 2011 год было выдано технических условий на установку приборов учета тепловой энергии в 42-х многоквартирных жилых домах.

Требование оплаты за выдачу технических условий нарушает пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными требованиями о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» к естественно-монопольным видам деятельности отнесены услуги по передаче тепловой энергии.

Учитывая требования приведенных правовых норм и собранные антимонопольным органом по делу об административном правонарушении доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что действия заявителя, заключающиеся в требовании оплаты за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии не предусмотрено действующим законодательством и приводит (может привести) к ущемлению интересов потребителей и является злоупотреблением доминирующим положением лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, первой инстанции сделал правильный вывод, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Вместе с тем, суд первой инстанции принял довод общества о неверном периоде исчисления штрафа по следующим основаниям.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - одного миллиона рублей, а в случаях, предусмотренных статьями 14.40, 14.42 настоящего Кодекса, - пяти миллионов рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/1 по делу N А26-9462/2010 указывается на необходимость исчисления размера штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из выручки привлекаемого к ответственности юридического лица за год, предшествующий году выявления правонарушения и издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Приказ о возбуждении дела и создании Комиссии п рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом издан 11.11.2011.

Таким образом, в настоящем случае для определения размера административного штрафа антимонопольный орган должен был использовать сумму выручки заявителя от оказания услуг по теплоснабжению за 2010 год.

Между тем фактически при исчислении штрафа управлением принимался размер выручки общества за 2010 год, что противоречит требованиям правовой позиции, сформированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в указанном выше постановлении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от оказания услуг по теплоснабжению на территории г. Ессентуки за 2010 год, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2010 год, а также принимая во внимание, что санкция, установленная ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, суд первой инстанции изменил размер установленного в постановлении штрафа до 100000 рублей, признав незаконным и отменив оспариваемое постановление антимонопольного органа в части назначения административного наказания.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 10.10.2012 г. № 478 в части назначении наказания, снизив сумму штрафных санкций до 100 000 рублей.

Вместе с тем суд первой инстанции не в полной мере учел то, что в соответствии с п. 10.1 Пленума ВАС от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникших в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства» с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения. Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности один год. Таким образом, норма статьи 4.5 КоАП РФ предусматривает срок привлечения к административной ответственности один год со дня вступления в законную силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, административный штраф рассчитывается в зависимости от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно ст.3.5 КоАП РФ Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

В данном случае, административное правонарушение – это нарушение антимонопольного законодательства, которое может быть установлено и зафиксировано только в решении Комиссии антимонопольного органа, как следует из ст.41, 49 ФЗ «О защите конкуренции». В то же время, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждается по признакам нарушения антимонопольного законодательства (ст.44 ФЗ «О защите конкуренции»). При этом, ст.3.5 КоАП РФ говорит о выявленном правонарушении, а не его признаков. Таким образом, в данном случае дату привлечения к административной ответственности следует считать с момента принятия антимонопольным органом решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства.

Решение Ставропольского УФ АС России по делу №134 от 24.02.2012 года вступило в законную силу 11.03.2012 года. Дело об административном правонарушении было возбуждено 05.09.2012 года. Состав и событие административного правонарушения зафиксирован в Протоколе №316 от 28.09.2012г.

Исходя из вышеизложенного, управлением был соблюден срок для возбуждения и привлечения к административной ответственности ОАО «Ессентукская Теплосеть». При исчислении размера штрафа за административное правонарушение, управление руководствовалось данными о сумме выручке от реализации услуг по теплоснабжению, полученными от ОАО «Ессентукская Теплосеть», непосредственно за 2011 год, а не 2010, как указывает в своих доводах общество.

При исчислении штрафа по делу об административном правонарушении №478, управление руководствовалось нормами статьи 14.31 КоАП РФ, а именно, п.4 Примечания к указанной статье. При этом, в соответствии с пп.7 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ, применило два смягчающих обстоятельства: исполнение предписания и добровольное прекращение ОАО «Ессентукская Теплосеть» противоправного поведения, в части отмены предъявления суммы к оплате о получении технических условий.

Довод общества о том, что согласно Постановлению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 г. №11132/1 по делу №А26-9462/2010 указывается необходимость исчисления размера штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из выручки привлекаемого к ответственности юридического лица за год, предшествующий году выявления правонарушения и издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства суд апелляционной инстанции отклоняет руководствуясь следующим.

Так из материалов дела усматривается, что сумма выручки от реализации услуг по теплоснабжению за 2010 год от 15.04.2013г. №5005 составляет 317 499 тысяч рублей, в том числе НДС 48 432 тысяч рублей. Исходя из положений норм статьи 3.5. КоАП РФ, сумма, исчисляемая для оплаты штрафа должна состоять без учета налога на добавленную стоимость. Тем самым базовая сумма для расчета размера штрафа составит 269 067 тысяч рублей.

Сумма выручки правонарушителя от реализации услуги по теплоснабжению общества за 2010 год превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех услуг.

Исходя из вышеизложенного, размер суммы штрафа рассчитывается следующим образом. Сумма минимального размера административного штрафе равна 807201 руб., сумма максимального размера штрафа соответственно 8072010 руб.

Половина разности суммы минимального и максимального размера штрафа равна 3632404,5 руб. Соответственно, базовый размер штрафа без отягчающих и смягчающих обстоятельств составляет 4439605,5 руб.

В соответствии с пп.7 ч.1 ст. 4.2 КоАП РФ смягчающими обстоятельствами является добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор). ОАО «Ессентукская Теплосеть» выданное предписание по делу №4 исполнило. Также смягчающим обстоятельством, в соответствии с пп.2 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ, является добровольное прекращение ОАО «Ессентукская Теплосеть» противоправного поведения, в части отмены предъявления суммы к оплате о получении технических условий. В соответствии с указанным п.4 Примечания ст. 14.31, при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. Таким образом, при наличии двух смягчающих обстоятельств, полученный размер штрафа составит 2623403,25 руб.

Таким образом, исчисленный размер штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из выручки привлекаемого к ответственности юридического лица за 2010 год, предшествующий году выявления правонарушения и издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства составляет 2623403,25 руб. и является более строгим, чем размер штрафа, назначенный административным органом в обжалуемом постановлении.

Руководствуясь изложенным суд апелляционной инстанции считает Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №478 вынесено Ставропольским УФАС России на законных основаниях, при установленном и подтвержденном факте административного правонарушения, при отсутствии нарушений процессуальных норм КоАП РФ.

При назначении административного наказания административным органом были учтены характер совершенного обществом административного правонарушения, смягчающие и отягчающие обстоятельства, а так же учтено отсутствие оснований для применения малозначительности.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции считает необходимым отменить полностью, так как часть штрафа не отмененного судом первой инстанции назначена при наличии вывода об отсутствии оснований к назначению штрафа и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном размере.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20 мая 2013 года по делу № А63-16532/2012 отменить. Апелляционную жалобу – удовлетворить.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества «Ессентукская Теплосеть» - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Д.А. Белов

Судьи Л.В. Афанасьева

С.А. Параскевова