Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кабардино-Балкарского филиала на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.08.2012 по делу № А20-1158/2012 (судья Сохрокова А.Л.),

по заявлению ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>) в лице Кабардино-Балкарского филиала (<...>),

к УФАС по Кабардино-Балкарской Республике (<...>),

об оспаривании приказа от 14.02.2012 № 30

при участии в судебном заседании:

от ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кабардино-Балкарского филиала: ФИО1 (доверенность от 20.03.2012), ФИО2 (доверенность от 20.03.2012),

в отсутствие УФАС по Кабардино-Балкарской Республике извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кабардино-Балкарского филиала (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – управление) о признании недействительным приказа от 14.02.2012 № 30.

Решением суда от 09.08.2012 отказано в удовлетворении требований общества.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просило решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Общество указало на допущенные судом нарушения процессуального и материального права, несоответствие выводов суда установленным обстоятельствам дела и имеющимся материалам дела.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, представителей не направило. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие управления, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, управление провело анализ состояния конкуренции на рынке предоставления услуг доступа к сети Интернет на территории Кабардино – Балкарской Республики, по результатам которого составлен аналитический отчет от 10.02.2012.

На основании указанного отчета управление издало приказ от 14.02.2012 № 30 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю в размере 40 % на рынке услуг по предоставлению доступа к сети Интернет.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135 - ФЗ) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствие с пунктом 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра), реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил формирования и ведения реестра).

Пунктом 1.3 Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220) установлены этапы проведение анализа состояния конкуренции на то варном рынке.

Разделом 6 Порядка N 220 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Из содержания пункта 11 Порядка N 220 следует, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В соответствии с пунктом 13 Правил формирования и ведения реестра основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в частности, аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент), структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем структурного подразделения.

Обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что в ходе проведения анализа были допущены нарушения, которые, однако, не влияют на принятие решения о включении общества в реестр.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ требование заявителя об оспаривании ненормативного акта подлежит удовлетворению при соблюдении двух условий: нарушение требований закона и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обществом не представлены доказательства нарушения оспариваемым приказом управления прав или законных интересов в области предпринимательской деятельности.

Правильным является указание суда первой инстанции о том, что при проведении анализа и подготовке аналитического отчета управлением были допущены нарушения порядка, утвержденного Приказом ФАС от 28.04.2010 N 220, которые не могут повлечь безусловную отмену приказа УФАС.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Пунктом 5.2 Порядка N 220 предусмотрено, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

На основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные.

В ходе анализа управлением был использован метод по объему продаж по шести хозяйствующим субъектам: ОАО «Ростелеком», ООО «ЮТС», ООО «Нальчик-Телеком», ОАО «Мегафон», ОАО «ВымпелКом», ОАО «МТС». Согласно представленным данным доля заявителя на рынке услуг составила 40, 3 %.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы общества о том, что его доля могла бы измениться при учете всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в области предоставления телематических услуг связи. При этом суд правильно указал, что при увеличении количества хозяйствующих субъектов возрос бы и общий объем продаж данной услуги.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что исследование иных лиц привело бы к изменению доли общества на рынке предоставления доступа к сети Интернет.

Положения, установленные пунктом 5.2 Порядка N 220, позволяют проводить проверку только хозяйствующих субъектов, которые могут повлиять на распределение долей на данном рынке.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что при проведении анализа и оценке общего рынка управлением не была дана оценка деятельности иных хозяйствующих субъектов, что является нарушением порядка проведения анализа состояния конкуренции, однако данное обстоятельство не привело к нарушению прав общества.

ОАО «Ростелеком» является правопреемником ОАО «ЮТК», которое 01.04.2011 прекратило свою деятельность в связи с реорганизацией путем присоединения.

Приказом управления №88 от 22.05.2008 ОАО «ЮТК» было включено в реестр хозяйствующих субъектов по предоставлению услуг, относящихся к коду 64.20.12 ОКВЭД - деятельность в области документальной электросвязи, под которой понимается оказание услуг по передаче телеграмм, услуг телекс, услуг сети передачи данных и в том числе и телематических услуг (Приказ Росстата от 17.12.2009 N 298 "Об утверждении статистического инструментария для организации Минкомсвязи России федерального статистического наблюдения за деятельностью, осуществляемой в сфере связи"). Указанный приказ не был оспорен.

Правопреемник ОАО «ЮТК», в том числе в части предоставления телематических услуг, подлежал включению в Реестр на основании анализа, проведенного в 2008 году. Доказательств изменения рынка обществом в управление представлено не было.

Правильным является указание суда первой инстанции на то, что все недостатки аналитического отчета, оспариваемые обществом, не могли повлиять на правомерность приказа управления от 12.02.2012 №30.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в том числе в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии (пункт 1.4 Порядка N 220).

На основании статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи.

Общество и его макрорегиональные филиалы включены в Реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль (п.77-2-7 Реестра).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении его требований о признании недействительным приказа управления от 14.02.2012 № 30.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

При обжаловании юридическими лицами в апелляционном порядке судебных актов по требованию о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц государственная пошлина уплачивается в размере 1000 рублей (пункт 15 информационного письма от 25.05.2005 № 91 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Поскольку при подаче апелляционной жалобы обществом была оплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей, сумму излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1000 рублей надлежит возвратить обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.08.2012 по делу № А20-1158/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кабардино-Балкарского филиала из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий И.А. Цигельников

Судьи Д.А. Белов

М.У. Семенов