Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.12.2011 года по делу № А61-2081/2011

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания (ИНН/ОГРН <***>/<***>)

к открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН/ОГРН <***>/<***>)

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Бекоева С.Х.),

при участии в судебном заседании:

- от открытого акционерного общества "Мобильные телесистемы": ФИО1 (доверенность № 5979 от 13.04.2011);

- от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания: ФИО2 (доверенность № 00137-02/15 от 06.02.2012),

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания (РСО-Алания, <...>) (далее - Управление) обратилось в арбитражный суд к открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (<...>, ОГРН (далее ОАО «МТС», общество) с заявлением о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование заявленных требований управлением указано, что в деянии общества имеются признаки, указывающие на административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ, Управлением Роскомнадзора по РСО - Алания 30.08.2011 в отношении ОАО «МТС» составлен протокол об административном правонарушении в области связи.

Решением от 16.12.2011 суд отказал Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания в удовлетворении заявления о привлечении открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>, <...>) к административной ответственности по части 3 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1КоАП РФ.

Не согласившись с таким решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Управления, факт совершения обществом административного правонарушения подтверждается материалами административного дела, а выводы суда об отсутствии в деянии общества признаков административного правонарушения противоречат материалам дела.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что суд первой инстанции правильно оценил все юридически значимые факты и вынес законное и обоснованное решение.

Представитель управления в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения в соответствии с доводами отзыва на жалобу.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, исследовав материалы дела, выслушав представителей управления и общества, в соответствии с главами 34,35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил следующее.

Как видно из материалов дела Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания на основании приказа от 15.08.2011 №136-НД проведена выездная проверка в отношении ОАО "МТС" по месту нахождения филиала в РСО-Алания о соблюдении лицензионных условий и обязательных требований при оказании услуг подвижной связи.

Основанием для проведения проверки послужило обращение гражданки ФИО3 на действия ОАО "МТС", выразившееся в необоснованном списании со счета данного абонента денежных средств.

В ходе данной проверки был установлен факт нарушения лицензионных условий, предусмотренных пунктом 5 лицензии от 01.09.2006 №49873 Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, заключающийся в нарушении пункта 8 , пункта 21 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, что выразилось в навязывании оператором связи ОАО «МТС» дополнительных услуг, оказываемых за отдельную плату абоненту ОАО «МТС» ФИО3 (кроме того, ОАО «МТС» не представило возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услуг по коротким номерам 770011, 770795).

По результатам проверки составлен акт внеплановой проверки от 22.08.2011 №А-49873-01/11, в котором отражены указанные выше нарушения (Приложение №1 к данному акту).

По факту выявленного нарушения Управлением в отношении общества в отсутствии его законного представителя составлен протокол от 30.08.2011 №15-059 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещено письмом от 25.08.2011 №01182-01/15, направленном факсимильным сообщением в адрес ОАО «МТС» по телефону <***>, а также телеграммой от 26.08.2011 №108237, отправленной по адресу: <...>. В данном протоколе указано следующее.

ФИО3 03.06.2010 был заключен договор №115900648371 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи ОАО «МТС». Первоначальные тарифные планы, выбранные ФИО3 (коннект-2 и коннект-3) сменены ею на тарифный план «REDEnergy».

В соответствии с полученными в ходе проверки письменными разъяснениями ОАО «МТС» (по информации, полученной от службы поддержки компании ООО «Шемрок Геймс») абонент с сайтаmtsgames.ruзаказал 14.06.2011 в 19:52:11 игру «ModernCombat 2:Черный Пегас» и 18.06.2011 в 16:54:57 игру «Веселая ферма 2». Скачав бесплатные игры, абонент тем самым подтвердил согласие с условиями подписки, стоимость которой составляет 110руб. в месяц. Из ответа ОАО «МТС» абоненту ФИО3 10.В. следует, что оплата подписки велась в рассрочку по 35 рублей ввиду недостатка денежных средств на счету абонента.

Согласно договору № D0617399 от 01.09.2006 заказчиком дополнительных услуг в виде возмездного предоставления абонентам доступа (прямого канала связи) к комплексу контент - провайдера выступает ОАО «МТС».

Согласно пункту 1 приложения 3 к договору № D06173099 от 01.09.2006 процедура
оказания услуги WAP-контента заключается в следующем: абонент совершает WAP-
запрос на WAP – сайте исполнителя (п. 1.1); в соответствие с WAP-запросом оборудование заказчика обращается к комплексу, которое на его основе формирует SMS сообщение, содержащее информацию о заказанной абонентом WAP-услуге и стоимость WAP-услуги для абонента (п.1.3.); в течение 15 (пятнадцати) секунд с момента получения WAP-запроса от абонента оборудование исполнителя отправляет информационное сообщение с короткого номера, выделенного для этих целей заказчиком исполнителю на мобильный терминал абонента (п. 1.4.); данные о WAP-запросах заказчика к комплексу фиксируются в системах заказчика и в системе исполнителя.

Согласно пункту 2.3. Договора № D06173099 от 01.09.2006 в отношении каждого нового сервисного номера составляется дополнительное соглашение, которое должно содержать стоимость доступа к услуге для абонента, размер платы за подключение и абонентской платы, а также иные условия, предусмотренные указанным договором.

В соответствии с положениями дополнительного соглашения № 30 к договору № D06173099 от 01.09.2006 WAP-yслуга «Мелодии» предоставляется абоненту по сервисному номеру 770011, которая позволяет получить доступ к каталогу мелодий, расположенному по WAP-адресуwap.mts.logotones.ru/ringtoneс помощью WAP-запроса. В момент выполнения WAP-запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770011 с информацией о заказанной услуге и ее стоимость. Доступ к загрузке материалов указанного сайта осуществляется в режиме WAP-запросов непосредственно после выбора абонентом контента и ссылки «Согласен с условиями и хочу загрузить».

В силу п. 2 дополнительного соглашения от 01.09.2006 № 32 (в редакции дополнительного соглашения №32/2 от 9.02.2011) к договору № D06173099 от 01.09.2006 услуга «Магазин мобильных игр на WAP-портале» может быть предоставлена по короткому номеру 770795. Указанная услуга позволяет абоненту ОАО «МТС» загрузить Java-игры, оформить подписку на WAP-игры, расположенные по адресу http://mtsgames.playmobile.ru с помощью WAP-запроса. В момент выполнения WAP-запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770795. Заказчик обязуется предоставить исполнителю для реализации отказа абонента от периодического оказания услуги (подписки) сервисный номер 770160. Кроме того отменить подписку возможно и на WAP-сайте в разделе «Мои подписки», активировав ссылку «Отмена подписки».

Из детализации счета, представленного абонентом ОАО «МТС» ФИО3 за период с 1.06.11 по 30.06.11, счета об оплате ФИО3 услуг связи за июнь 2011, представленного ОАО «МТС», обращения (заявления) ФИО3, других документов и сведений, представленных оператором, следует, что:

- в заключенном между ОАО «МТС» и ФИО3 договоре от . 03.06.2010 № 115900648371 отсутствуют условия, указывающие на возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи с помощью третьих лиц, отсутствует перечень дополнительных услуг и условие об отказе от них;

- предложений на предоставление дополнительных услуг, оказываемых за плату, от оператора связи ОАО «МТС» не поступало; подтверждение согласия со стороны абонента на предоставление дополнительных услуг не было, (доказательств о запросе дополнительной услуги - подписки на WAP-игры и скачивание самих игр абонентом, ОАО «МТС» представить не может);

- sms-сообщений с сервисных номеров 770011, 770795, содержащих информацию о заказанных абонентом WAP-услугах абонент не получал ни в предполагаемые дни подключения (14.06.11, 18.06.11) к дополнительным услугам, ни в другие дни;

- денежные средства с абонента были списаны 29.06.2011 35 руб. (при получении sms с короткого номера 770011), 35 руб. (при получении sms с короткого номера 770795); 30.06.2011 (при получении sms с короткого номера 770795);

- отсутствие денежных средств на счету абонента в те дни, когда, как указывает оператор, абонент скачивал игры, не соответствует действительности.

Абонент не заключал никакого договора на предоставление дополнительных услуг, оказываемых за отдельную плату ни с оператором связи, ни с каким-либо третьим лицом, в результате чего у сторон не возникло никаких правоотношений. Следовательно, списание денежных средств с абонентского номера <***> осуществлялось неправомерно. Тарификация дополнительных услуг, предоставляемых за отдельную плату, путем отправки sms-сообщения осуществлялась без согласия абонента, без информирования его об оказываемых услугах и без представления возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услугах по коротким номерам 770011, 770795, что является нарушением п.8 и п. 21 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции указал, оператор связи вправе оказывать абоненту дополнительные услуги, неразрывно связанные с услугами подвижной связи только на основании заключения с абонентом дополнительного соглашения в письменной форме либо совершения конклюдентных действий. При этом конклюдентные действия на заключение дополнительного соглашения по предоставлению дополнительной платной услуги должны выражаться в форме активных действий, однозначно свидетельствующих о намерении абонента получать дополнительную платную услугу. В данном случае имело место списание денежных средств в счет оплаты контент-услуг, заказанных абонентом Н. по коротким номерам путем совершения конклюдентных действий (активных действий, однозначно свидетельствующих о намерении абонента получать дополнительную платную услугу) в соответствии с тарифным планом и оказанными услугами в установленном порядке.

При этом суд первой инстанции не учел, что заключая договор на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи ОАО «МТС», податель жалобы ФИО3, не давала согласие на получение дополнительных услуг, в том числе предоставляемых с помощью третьи лиц. Указанное обстоятельство подтверждается заключенным между абонентом и ОАО «МТС» Договором на оказание услуг связи. Договор №115900648371на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи с выделением абонентского номера <***>, заключенный 8.05.2010 между ОАО «МТС» и ФИО4,был переоформлен на гражданку ФИО3 путем подписания 03.06.2010 Приложения «А» к вышеуказанному договору. В заключенном между ОАО «МТС» и ФИО3 договоре (Приложение А к договору, заключенному 8.05.2010 между ОАО «МТС» и ФИО4) отсутствуют условия, указывающие на возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи с помощью третьих лиц, отсутствует перечень дополнительных услуг и условие об отказе от них, что не соответствует требованиям Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 №328. Кроме того, отсутствует ссылка на то, что Правила оказания услуг связи ОАО «МТС» являются составной частью заключенного договора и то, что абонент ознакомлен с этими правилами и согласен с теми условиями оказания услуг, которые в них прописаны.

Выбирая тарифный план, абонент не давал согласиена получение услуг доступа к контенту провайдера ООО «Шемрок Гейме» (ООО «Некст Медиа Ченелс» - новый исполнитель в рамках соглашения от 31.05.2008 о передаче прав и обязанностей по договору от 01.09.2006 № Д06173099) по коротким номерам 770011, 770795.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ оферта, направленная оператором, должна содержать существенные условия договора, в том числе и условия об отказе от дополнительных услуг. Молчание абонента не является его согласием на получение дополнительных услуг подвижной связи за отдельную плату (п.2 ст.438 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что оператор довел до абонента всю необходимую и достоверную информацию о своих услугах, и, абонент Н. выразила свое согласие на предоставление ей доступа к услугам контрент-провайдера с использованием коротких номеров за отдельную плату при выборе тарифного плана RedEnergy.

Кроме того, необоснованны выводы суда первой инстанции о том, что правомерность списания с абонента Н. денежных средств подтверждается материалами дела. Суд основывает свой вывод о факте предоставления абоненту дополнительных услуг в нарушение статей 67, 71 АПК РФ на недопустимых доказательствах (пояснительной записке Оператора, основанной на полученной по электронной почте от контент -провайдера информации). Получение абонентом контента с МТ - тарификацией (входящие sms-сообщения, стоимостью 35 рублей каждая) не может служить доказательством того, что абонент заказал эти услуги и тем более получил их. Между тем, представленные Заявителем доказательства, как детализация счета абонента, алгоритм подключения к услугам по коротким номерам, прописанный подробно в договоре, заключенном между ОАО «МТС» и ООО «Шемрок Гейме» (ООО «Некст Медиа Ченелс») полностью подтверждают доводы управления.

Согласно пункту 1 приложения 3 к договору № D06173099 от 01.09.2006 процедура оказания услуги WAP-контента заключается в следующем: абонент совершает WAP- запрос на WAP - сайте исполнителя (п. 1.1.); в соответствие с WAP-запросом оборудование заказчика обращается к комплексу, которое на его основе формирует SMS сообщение, содержащее информацию о заказанной абонентом WAP-услуге и стоимость WAP-услуги для абонента (п.1.3.); в течение 15 (пятнадцати) секунд с момента получения WAP-запроса от абонента оборудование исполнителя отправляет информационное сообщение с короткого номера, выделенного для этих целей заказчиком исполнителю на мобильный терминал абонента (п. 1.4.); данные о WAP-запросах заказчика к комплексу фиксируются в системах заказчика и в системе исполнителя.

В соответствии с положениями дополнительного соглашения № 30 к договору № D06173099 от 01.09.2006 WAP-услуга «Мелодии» предоставляется абоненту по сервисному номеру 770011, которая позволяет получить доступ к каталогу мелодий, расположенному по WAP-адресу wap.mts.logotones.ru/ringtone с помощью WAP-запроса. Вмомент выполнения WAP-запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770011с информацией о заказанной услуге и ее стоимость. Доступ к загрузке материалов указанного сайта осуществляется в режиме WAP-запросов непосредственно после выбора абонентом контента и ссылки «Согласен с условиями и хочу загрузить».

Из детализации счета, представленного абонентом ОАО «МТС» ФИО3 за период с 1.06.11по 30.06.11следует, что: sms-сообщений с сервисных номеров 770011, 770795, содержащих информацию о заказанных абонентом WAP-услугах абонент не получал ни в предполагаемые дни подключения (14.06.11, 18.06.11) к дополнительным услугам, ни в другие дни, в то время, как по условиям заключенного между ОАО «МТС» и контент - провайдером договора следует, что в случае заказа услуг «Магазин мобильных игр на WAP-портале», «Мелодии» абонент должен был получить входящие sms-сообщения с указанных номеров в течении 15 секунд после заказа услуги.

Так же судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с п. 8, п. 21 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 328 от 25.05.2005 - оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности; при этом оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Согласно п. 2.1 договора между ОАО «МТС» и ООО «Шемрок Гейме» № D0617399 от 01.09.2006 в целях извлечения прибыли от оказания услуг связи заказчиком дополнительных услуг выступает ОАО «МТС» в виде возмездного предоставления абонентам доступа (прямого канала связи) к комплексу контент - провайдера.

Исполнитель (контент-провайдер) в соответствии с условиями указанного договора за выплачиваемое Заказчиком (ОАО «МТС») вознаграждение, оказывает абонентам Услуги, предусмотренные упомянутым договором.

В соответствии с п.1.1 договора №D0617399 от 01.09.2006: «Услуга» - услуга по доступу абонента к Сервису Исполнителя, оказываемая Исполнителем (контент - провайдером) абонентам.

Пункт 2.3. договора № D0617399 от 01.09.2006 определяет содержание дополнительного соглашения к договору: стоимость доступа к услуге для абонента (т.е. стоимость за предоставление доступа к комплексу контент-провайдера); размер платы за подключение; размер абонентской платы и иные условия; п.5.1.- для абонентов стоимость доступа к услугам устанавливается в дополнительном соглашении для каждого сервисного номера, являющегося неотъемлемой частью договора. Следовательно, услуги предоставляемые абоненту ОАО «МТС» представляют собой: предоставление доступа к комплексу и подключение к данному комплексу.

Кроме того, в соответствии со ст. 780 ГК РФ, абз. 1 п.1 ст.46 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126 - ФЗ «О связи», ст. 25 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. № 328, оператор связи обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи лично (если иное не предусмотрено договором), в соответствии с Законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, обязательства по договору должны соблюдаться в данном случае непосредственно - ОАО «МТС», а не лицом, им привлекаемым для оказания его абонентам дополнительных услуг.

Таким образом, вывод суда о том, что доступ к комплексу контент-провайдера нельзя рассматривать, как оказание дополнительной услуги не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле письменным доказательствам.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у административного органа законных оснований для обращения в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку событие вменяемого обществу административного правонарушения, вина в его совершении достоверно установлены административным органом и подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Таким образом, заявление административного органа от 02.09.2011 о привлечении к административной ответственности ОАО «Мобильные ТелеСистемы» по части 3 ст. 14.1 КоАП РФ являются законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции считает необходимым отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований управления в полном размере.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.12.2011 года по делу № А61-2081/2011 – отменить. Привлечь открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Д.А. Белов

Судьи Л.В. Афанасьева

М.У. Семенов