Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>, апелляционную жалобу ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29.11.2011 по делу № А22-384/2011 (судья Шевченко В.И.),

по заявлению ООО «Мост-Чермет» (346882, <...>, ОГРН <***>)

к ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия (ОГРН <***>, <...>)

о признании недействительным решения от 27.09.2010 № 11-38/52

с участием заинтересованных лиц: УФНС России по Республике Калмыкия (ОГРН <***>, <...>), Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области

при участии в судебном заседании:

от ООО «Мост-Чермет» - ФИО1 (доверенность от 24.01.2012);

от ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия – ФИО2 (доверенность от 11.01.2012), ФИО3 (доверенность от 15.02.2012);

от УФНС России по Республике Калмыкия – ФИО4 (доверенность № 03-05/0023 от 10.01.2012);

от Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области – не явились;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Мост-Чермет» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительными решения от 27.09.2010 № 11 -38/52 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество уточнило требования, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, отказалось от требований в части признания недействительным решения инспекции от 27.09.2010 №11-38/52 о привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 50 руб.

Определением суда от 11.04.2011 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия (далее - управление), Межрайонная ИФНС России № 11 по Ростовской области.

Решением суда от 29.11.2011 требования общества удовлетворены частично. Решение инспекции от 27.09.2010 № 11 - 38/52 признано недействительным в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа по НДС в общей сумме 11376685 руб.; начисления пени по НДС в сумме 15758109 руб.; предложения уплатить недоимку по НДС в общей сумме 56883429 руб.; предложения уменьшения на исчисленное в завышенных размерах возмещение из бюджета НДС в общей сумме 11585661 руб.; предложения уплатить штрафы, пени и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. В остальной части заявленных требований производство по делу прекращено.

Инспекция обжаловала решение суда в апелляционном порядке, просила решение суда отменить в части признания недействительным решения инспекции от 27.09.2010 № 11 - 38/52 в части доначисления сумм НДС за 2 квартал 2008 года в размере 13975849 руб., в части доначисления сумм НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО «СаусТрэйд», ООО Межюгинвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна» в размере 16350946 руб. (без учета пени и штрафа) и принять по делу новый судебный акт. Инспекция указала на то, что общество повторно включило в книгу покупок за 2 квартал 2008 года суммы НДС по счетам – фактурам № 1-545. Общество обращалось в Межрайонную ИФНС России № 11 по Ростовской области с заявлением о возмещении НДС по данным счетам-фактурам. Согласно решениям Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области о частичном возмещении НДС по данным счетам-фактурам, обществу частично отказано в возмещении НДС в общей сумме 13975849 руб. Инспекция не согласна с выводами суда о неправомерном доначислении НДС в части начисления по сделкам общества с ООО «СаусТрейд», ООО «Межюгинвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна», всего в размере 16350946 руб. При этом инспекция указала, что суд дал оценку не всем документам, имеющимся в материалах дела, представленные в подтверждение сделок товарно-транспортные накладные составлены с нарушением порядка их заполнения. Протоколы допроса ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, которые суд отклонил в связи с нарушениями при их составлении, содержат все реквизиты, необходимые для составления протокола.

В отзыве общество не согласно с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзывах на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, в части недоимки по НДС в 13292733 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафа.

Как следует из материалов дела, с 13.08.2009 по 07.06.2010 на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Элисте от 13.08.2009 № 11-37/156, решения о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки № 11-51/21 от 09.12.2009, №11-51/1 от 15.01.2010, № 11-51/14 от 11.03.2010, № 11 -51/24 от 23.04.2010 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Мост-Чермет» и его филиала ООО «Мост-Чермет» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки от 06.08.2010 № 11-16/32 (т.1, л.д. 89-188).

27.09.2010 рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 06.08.2010 № 11 -16/32, возражения на акт от 13.09.2010, дополнения от 24.09.2010, инспекцией вынесено решение № 11-38/52 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 11376685 руб. и пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налогового расчета (информации) и суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за декабрь 2007 в сумме 50 руб. Заявителю также начислены пени по НДС в сумме 15758109 руб., предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 56883429 руб., уменьшено возмещение из бюджета НДС в сумме 11585661 руб. (т. 1, л.д. 17-85).

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в УФНС России по Республике Калмыкия с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Республике Калмыкия от 09.12.2010 в удовлетворении жалобы общества отказано.

Общество, не согласившись с вынесенными решениями, оспорило их в судебном порядке (т.3, л.д.4-12).

Суд первой инстанции указал на неправомерность выводов инспекции о необоснованности применения налоговых вычетов по НДС в общей сумме 13975849 руб. по поставщикам: ООО «СтавЧермет», ООО «Промресурс», ООО «Лазурит», ООО «РосАгроИмпекс», ООО «Шахтоуправление Садкинское», ООО «Веретта», ООО «Югвторресурс», ООО «Айвиста».

Суд первой инстанции указал на то, что для исполнения договоров, поставщиками в адрес общества выставлены счета-фактуры, поставленные товары приняты на учет на основании товарных накладных формы ТОРГ -12, товары приняты в соответствии с приемо-сдаточными актами, прием поставленного в адрес общества лома черных металлов грузополучателем ООО «Пегас» подтверждается актами приема-передачи товарно-материальных ценностей.

Довод инспекции о том, что общество необоснованно включило в книгу покупок за 2 квартал 2008 года счета – фактуры №№ 1-545, даты составления которых не соответствуют налоговому периоду отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Статья 172 Налогового кодекса РФ, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не исключает возможности применения вычета сумм НДС за пределами налогового периода, в котором товары (работы, услуги) оплачены, а основные средства - оплачены и поставлены на учет. Согласно пункту 2 статьи 173 Налогового кодекса РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана им по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода. Таким образом, то обстоятельство, что заявителем исчислен в налоговой декларации за 2 квартал 2008 года налоговый вычет, право на который возникло в ином налоговом периоде, само по себе не может служить основанием для лишения его права на применение налогового вычета, при соблюдении трехлетнего срока, установленного пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса РФ.

При этом суд не учел довод инспекции о том, что общество повторно включило в книгу покупок за 2 квартал 2008 года суммы НДС по счетам – фактурам №№ 1-545 и повторно предъявила к вычету 13975849 руб. Ранее общество обращалось в Межрайонную ИФНС России № 11 по Ростовской области с заявлением о возмещении НДС по данным счетам-фактурам. Решениями Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области о частичном возмещении НДС по счетам-фактурам №№ 1-545, обществу частично было отказано в возмещении НДС в общей сумме 13975849 руб.

В материалах дела имеются доказательства того, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции инспекцией было указано на факт обращения общества с заявлениями о возмещении НДС по поставщикам ООО «СтавЧермет», ООО «Промресурс», ООО «Лазурит», ООО «РосАгроИмпекс», ООО «Шахтоуправление Садкинское», ООО «Веретта», ООО «Югвторресурс», ООО «Айвиста» в Межрайонную ИФНС России № 11 по Ростовской области.

В оспариваемом решении инспекции от 27.09.2010 № 11-38/52 указано на то, что Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области обществу ранее было обоснованно отказано в возмещении при проведении камеральных проверок налоговых деклараций за период январь-октябрь 2007 года, на общую сумму 91619458,56 руб., в том числе НДС – 13975849 руб. (т. 1, л.д. 20).

Из пояснений представителя инспекции, данных в суде апелляционной инстанции, также следует, что вышеуказанный довод был заявлен в суде первой инстанции.

Судом первой инстанции не дана оценка данным обстоятельствам.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, при наличии соответствующих первичных документов. При этом, данные документы должны содержать достоверную информацию.

Из материалов дела усматривается, что вопрос об обоснованности и правомерности заявления обществом сумм вычетов НДС по поставщикам ООО «СтавЧермет», ООО «Промресурс», ООО «Лазурит», ООО «РосАгроИмпекс», ООО «Шахтоуправление Садкинское», ООО «Веретта», ООО «Югвторресурс», ООО «Айвиста» был проверен Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области. По итогам проведенных мероприятий налогового контроля Межрайонная ИФНС России № 11 по Ростовской области, оценив доказательства, представленные обществом для проведения проверки, установила фактические обстоятельства, касающиеся заявленных сумм возмещения и вынесла решения о возмещении частично суммы НДС, отказав в возмещении НДС в общей сумме 13975849 руб. (т.103).

Данные решения не были обжалованы в установленном порядке и вступили в законную силу.

После перехода на налоговый учет в ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия общество повторно обратилось в инспекцию с заявлением о применении вычетов сумм НДС в размере 13975849 руб. по поставщикам ООО «СтавЧермет», ООО «Промресурс», ООО «Лазурит», ООО «РосАгроИмпекс», ООО «Шахтоуправление Садкинское», ООО «Веретта», ООО «Югвторресурс», ООО «Айвиста».

При этом в качестве подтверждающих документов по поставщикам ООО «СтавЧермет» и ООО «Шахтоуправление Садкинское» общество представило документы, которые ранее им были представлены в Межрайонную ИФНС России № 11 по Ростовской области, были исследованы и оценены Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области и по результатам их проверки были вынесены решения о частичном отказе в возмещении НДС в общей сумме 13292733 руб.

Каких-либо новых документов во время выездной налоговой проверки, проводимой ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия, обществом представлено не было. В суде первой инстанции обществом также не заявлялось о приобщении к материалам дела документов, имеющих отношении к указанным эпизодам по поставщикам ООО «СтавЧермет» и ООО «Шахтоуправление Садкинское».

Таким образом, учитывая наличие вступивших в законную силу решений Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области по поставщикам ООО «СтавЧермет» и ООО «Шахтоуправление Садкинское» и отсутствие во время выездной налоговой проверки каких-либо новых доказательств и сведений о новых обстоятельствах, инспекция обоснованно предложила обществу уплатить недоимку по НДС в размере 13292733 руб., по счетам – фактурам, повторно заявленным к вычетам.

Налоговое законодательство не предусматривает возможности предоставления налогоплательщику права на применение вычета или на возмещение НДС, только на основании повторного заявления на это права, если ранее налогоплательщику было отказано в таком праве решением налогового органа, которое не признано недействительным, не изменено, не отменено и при повторном заявлении на получение этой налоговой выгоды налогоплательщиком не было представлено дополнительных надлежащих доказательств, подтверждающих названное право на вычет или возмещение.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия от 27.09.2010 № 11-38/52 в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 13292733 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафа надлежит отменить и в этой части отказать в удовлетворении требований общества.

Учитывая наличие вступивших в законную силу решений Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области по поставщикам ООО «Промресурс», ООО «Лазурит», ООО «РосАгроИмпекс», ООО «Веретта», ООО «Югвторресурс», ООО «Айвиста», инспекция отказала в предоставлении вычета и доначислила НДС в размере 683116 руб. по счетам – фактурам, повторно заявленным к вычетам сумм НДС по операциям с указанными поставщикам.

При этом инспекция не учла то, что при повторном обращении в инспекцию с заявлениями о применении вычетов сумм НДС по операциям с поставщикам ООО «Промресурс», ООО «Лазурит», ООО «РосАгроИмпекс», ООО «Веретта», ООО «Югвторресурс», ООО «Айвиста» общество представило в инспекцию исправленные товарно-транспортные документы, которые ранее не представлялись в Межрайонную ИФНС России № 11 по Ростовской области.

Из материалов дела следует, что инспекцией не проводились мероприятия налогового контроля в отношении проверки данных, содержащихся в исправленных товарно-транспортных документах. Инспекцией не установлена недостоверность сведений, указанных в исправленных товарно-транспортных документах, не представлено доказательств, опровергающих данные, содержащиеся в исправленных товарно-транспортных документах.

В акте и решении по результатам выездной налоговой проверки инспекцией не указаны какие – либо обстоятельства и сведения, препятствующие принять товарно-транспортные накладные в качестве доказательств, подтверждающих движение товарно-материальных ценностей, их фактическое приобретение обществом.

Судом апелляционной инстанции обозревались представленные в инспекцию исправленные товарно-транспортные документы. Из пояснений представителей инспекции следует, что проверочные мероприятия в отношении исправленных товарно-транспортных документов проведены не были, сведения, содержащиеся в данных документах не были рассмотрены и оценены при проведении выездной налоговой проверки.

Таким образом, инспекция, не проверив исправленные обществом товарно-транспортные документы, необоснованно отказала в возмещении и доначислила НДС в размере 683116 руб. по поставщикам ООО «Промресурс», ООО «Лазурит», ООО «РосАгроИмпекс», ООО «Веретта», ООО «Югвторресурс», ООО «Айвиста», по счетам – фактурам, повторно заявленным к вычету сумм НДС.

Из пояснений представителей инспекции следует, что при вынесении оспариваемого решения от 27.09.2010 № 11-38/52 инспекция исходила из факта предъявления к вычету НДС в более поздние налоговые периоды по сравнению с периодами, в которых налогоплательщик получил право на вычет.

При этом инспекцией не учтено то, что в Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.06.2010 № 2217/10 указано, что статья 172 Налогового кодекса РФ, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не исключает возможности применения вычета сумм налога на добавленную стоимость за пределами налогового периода, в котором товары (работы, услуги) оплачены, а основные средства - оплачены и поставлены на учет. Таким образом, нормами действующего законодательства не предусмотрено, что факт предъявления к вычету НДС в более поздние налоговые периоды по сравнению с периодами, в которых налогоплательщик получил право на вычет, является налоговым правонарушением, так как данное обстоятельство не приводит к образованию задолженности по уплате в бюджет НДС и не свидетельствует об отсутствии такого права при подтверждении его соответствующим комплектом документов.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может явиться основанием для отмены решения налогового органа.

Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

При таких обстоятельствах, надлежит оставить без изменения решение суда, которым признано недействительным решение инспекции в части отказа в возмещении и доначислении НДС в размере 683116 руб. по поставщикам ООО «Промресурс», ООО «Лазурит», ООО «РосАгроИмпекс», ООО «Веретта», ООО «Югвторресурс», ООО «Айвиста», по счетам – фактурам, повторно заявленным к вычету сумм НДС

Отклоняются доводы инспекции об ошибочности выводов суда о неправомерном доначислении НДС в части начисления по сделкам общества с ООО «СаусТрейд», ООО «Межюгинвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна», всего в размере 16350946 руб. (т.41- т. 82).

24.05.2007, 28.12.2007, 18.01.2008, 10.06.2008 между обществом (покупатель) и указанными поставщиками заключены договора поставки, предметом которых является поставка стального лома и отходы вторичных черных металлов (стр. 68, 89, 93, 101 решения).

В целях исполнения договоров поставщиками в адрес общества выставлены счета-фактуры. Поставленные в адрес общества товары приняты на учет (оприходованы) на основании товарных накладных формы ТОРГ-12. Фактическое оприходование товара подтверждается также регистрами бухгалтерского учета общества – карточками счета 41.4 за 2007 и 2008 г.г. Товар принят в соответствии с приемо-сдаточными актами. Актами приема-передачи товарно-материальных ценностей подтверждается, что товар получен ООО «СК Мост» (грузополучатель) и принят на хранение ООО «Пегас» (хранитель). Фактическая оплата лома черных металлов подтверждается платежными поручениями. На всех платежных поручениях имеются отметки банка о списании денежных средств с расчетного счета общества.

В нарушение пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ ни в акте выездной налоговой проверки, ни в спорном решении инспекции не отражены конкретные обстоятельства вменяемых обществу правонарушений, отсутствуют ссылки на документы первичного бухгалтерского и налогового учета заявителя, подтверждающие состав и размер заявленных налоговых вычетов по эпизоду завышения налоговых вычетов по сделкам с ООО «Саус Трейд», ООО «Межюгинвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна», включенных заявителем в книги покупок за налоговые периоды июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 г. и 1 - 4 кварталы 2008 г., что не позволяет определить по каким именно счетам-фактурам, выставленным вышеперечисленными поставщиками, и в каком размере налоговые вычеты не приняты инспекцией при исчислении НДС за каждый конкретный спорный налоговый период.

Из книг покупок заявителя за налоговые периоды 2007 года следует, что им заявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ООО «Саус Трейд», в сумме 3455108 руб. 31 коп. Инспекцией признано необоснованным применение налоговых вычетов за данные налоговые периоды на сумму 1400012 руб.

Однако оспариваемое решение инспекции содержит указание на документы, на основании которых инспекцией сделаны выводы о неправомерном применении налоговых вычетов, в сумме 1202383 руб. 76 коп.

В решении инспекции от 27.09.2010 № 11-38/52 не содержится указаний на обстоятельства и первичные бухгалтерские и налоговые документы, на основании которых инспекцией сделаны выводы о неправомерном применении налоговых вычетов за налоговые периоды 2007 года в сумме 197628 руб. 24 коп. по сделке с ООО «Саус Трейд».

Из книг покупок заявителя за налоговые периоды 2008 года следует, что им заявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ООО «Саус Трейд», в сумме 27667404 руб. 79 коп.

Инспекцией признано необоснованным применение налоговых вычетов за налоговые периоды 2008 года на сумму 24039067 руб.

Однако оспариваемое решение инспекции содержит указание на документы, на основании которых инспекцией сделаны выводы о неправомерном применении налоговых вычетов в сумме 9558771 руб. 94 коп.

В решении инспекции от 27.09.2010 № 11-38/52 не содержится указаний на обстоятельства и первичные бухгалтерские и налоговые документы, на основании которых инспекцией сделаны выводы о неправомерном применении налоговых вычетов за налоговые периоды 2008 года в сумме 14480295 руб. 06 коп. по сделке с ООО «Саус Трейд».

Из книг покупок заявителя за налоговые периоды 2008 года следует, что им были заявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ООО «МежЮгИнвест», в сумме 2351719 руб. 50 коп.

Инспекцией признано необоснованным применение налоговых вычетов за данные налоговые периоды на сумму 1566405 руб.

Однако оспариваемое решение инспекции содержит указание на документы, на основании которых налоговым органом сделаны выводы о неправомерном применении налоговых вычетов в сумме 278294 руб. 22 коп.

Таким образом, в спорном решении инспекции не содержится указаний на обстоятельства и первичные бухгалтерские и налоговые документы, на основании которых инспекцией сделаны выводы о неправомерном применении налоговых вычетов за налоговые периоды 2008 года в сумме 1288209 руб. 78 коп. по сделке с ООО «МежЮгИнвест».

Из книг покупок Заявителя за налоговые периоды 2008 года следует, что им заявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ООО «Фортуна», в сумме 32427047 руб. 04 коп.

Инспекцией признано необоснованным применение налоговых вычетов за данные налоговые периоды на сумму 14290321 руб. 00 коп.

Таким образом, в решении инспекции от 27.09.2010 № 11-38/52 не содержится указаний на обстоятельства и первичные бухгалтерские и налоговые документы, на основании которых инспекцией сделаны выводы о неправомерном применении налоговых вычетов за налоговые периоды 2008 года в сумме 11840478 руб. 44 коп. по сделке с ООО «Фортуна».

Из книг покупок заявителя за налоговые периоды 2008 года следует, что им заявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ООО «Возрождение», в сумме 9160481 руб. 53 коп.

Инспекцией признано необоснованным применение налоговых вычетов за данные налоговые периоды на сумму 9145319 руб. 00 коп.

Таким образом, в решении инспекции от 27.09.2010 № 11-38/52 не содержится указаний на обстоятельства и первичные бухгалтерские и налоговые документы, на основании которых ответчиком сделаны выводы о неправомерном применении налоговых вычетов за налоговые периоды 2008 года в сумме 7988170 руб. 12 коп. по сделке с ООО «Возрождение».

Инспекцией не отражены фактические обстоятельства и документальные доказательства отказа в применении налоговых вычетов в полном объеме по сделке с ООО «Фортуна» за 3 квартал 2008 г., за 4 квартал 2008 г., а также по сделке с ООО «Возрождение» за 4 квартал 2008 г. Оспариваемое решение не содержит указания на данные обстоятельства и соответствующие первичные документы.

Необходимые сведения не отражены и в акте проверки от 06.08.2010 № 11 - 16/32, составленном по итогам проведения выездной налоговой проверки.

Таким образом, отсутствие в оспариваемом решении инспекции указаний на конкретные обстоятельства, а также на первичные бухгалтерские и налоговые документы, иные документы, в соответствии с которыми инспекция указала на необоснованность применения налоговых вычетов заявителем по сделкам с ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», ООО «Саус Трейд» в общей сумме 35794781 руб. 64 коп. лишило возможности заявителя обеспечить надлежащую защиту своих прав, не позволив установить, какие конкретно факты были квалифицированы как налоговые правонарушения, определить их характер.

Данные фактические обстоятельства инспекцией не опровергнуты.

Кроме того, в части решения инспекции от 27.09.2010 № 11-38/52 по неправомерному применению налоговых вычетов по сделкам с ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», ООО «Саус Трейд» имеются ссылки на счета - фактуры, но при этом не имеется указаний на налоговый период, в котором заявителю вменяются в вину перечисленные нарушения, не указано, в каком налоговом периоде заявлены счета – фактуры, в книге покупок не указана заявленная сумма налогового вычета.

В пункте 39 Приказа общества об учетной политике № 25 от 29.12.2007 (далее - Приказ № 25) указано, что в книгах покупок за соответствующий налоговый период учитываются суммы НДС, заявленные к вычету, расчетным путем в соответствии с показателем количества реализованной продукции, по счетам-фактурам, относящимся к определенной партии реализованного товара, то есть по мере реализации товара. Момент реализации товара (налоговый период) не совпадает с моментом (налоговым периодом) выставления счета-фактуры поставщиком. Заявитель, как правило, заявляет суммы НДС к вычету в более поздние налоговые периоды.

Кроме того, в связи с тем, что заявитель осуществляет реализацию товаров как на внутреннем рынке, так и на экспорт, им ведется раздельный учет, в том числе и сумм НДС, подлежащих налоговому вычету. В соответствии с Приказом № 25 рассчитанные суммы НДС, относящиеся к экспортным операциям, учитываются в книгах покупок по мере того, как будет собран пакет документов, установленный статьей 165 Налогового кодекса РФ. До этого момента данные суммы налоговых вычетов в книгах покупок не учитываются. Они отражаются на счете 19.10. Остаток на счете 19.10 относится к неподтвержденным отгрузкам. Таким образом, в книгу покупок по каждому конкретному налоговому периоду суммы НДС, отраженные в счетах-фактурах поставщиков, включаются частично, что установлено в ходе выездной налоговой проверки и отражено в оспариваемом решении при описании нарушений на стр. 6-13 (отказ в применении налоговых вычетов на сумму 2619525 руб. 40 коп.), а также на стр. 14-24 (эпизод отказа в применении налоговых вычетов на сумму 546352 руб. по экспортным операциям в связи с тем, что счета - фактуры выставлены поставщиками после отгрузки товара на экспорт).

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что из оспариваемого решения инспекции не возможно установить, на основании каких обстоятельств и документов инспекцией выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах в каждом конкретном налоговом периоде по эпизоду о необоснованном применении налоговых вычетов по сделкам с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна». В решении инспекции от 27.09.2010 № 11-38/52 не указаны суммы НДС, по которым заявителю отказано в применении налоговых вычетов по каждому конкретному счету-фактуре в каждом конкретном налоговом периоде. Таким образом, отсутствует возможность установить, каким образом в оспариваемом решении исчислена сумма НДС, которая не может быть принята в качестве налоговых вычетов в каждом конкретном налоговом периоде. Данный расчет в решении отсутствует.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", отсутствие указания на характер и обстоятельства вменяемого налогоплательщику правонарушения, ссылок на первичные бухгалтерские документы и иные сведения, на которых основаны выводы налогового органа, лишает налогоплательщика возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав, не позволяет установить, какие конкретно факты были квалифицированы как налоговые правонарушения, определить их характер.

Указанная правовая позиция поддерживается определением Высшего Арбитражного суда РФ от 25.11.2010 № ВАС-7736/10.

Инспекцией не указано, на основании каких счетов-фактур, товарных накладных, книг покупок сделаны выводы о необоснованном применении налоговых вычетов по сделке с ООО «МежЮгИнвест» в сумме 109352 руб. в июне 2007 г., а также по сделке с ООО «Саус Трейд» в сумме 132983 руб. в ноябре 2007 г.

Общество не заявляло налоговые вычеты в данных налоговых периодах по сделкам с указанными поставщиками, что подтверждается представленными в материалы дела книгами покупок за июнь 2007 г., а также за ноябрь 2007 г.

Таким образом, событие налогового правонарушения, на которое ссылается инспекция в оспариваемом решении, отсутствует.

Поскольку объем налоговых обязательств в оспариваемом решении инспекции достоверно не определен, суд первой инстанции правомерно указал, что заявителю необоснованно доначислены суммы пени за соответствующие налоговые периоды по эпизоду о необоснованном применении налоговых вычетов по сделкам с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна».

Сумма недоимки в размере 9583832 руб. рассчитана исходя из обстоятельств необоснованного применения налоговых вычетов за 3 квартал 2008 г. по сделкам с ООО «Саус Трейд», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна» (стр. 57 оспариваемого решения).

Оспариваемым решением инспекция отказала в применении налоговых вычетов по сделкам с указанными поставщиками за 4 квартал 2008 г. в сумме 2619525 руб. 40 коп. по счетам-фактурам, которые должны быть отражены в книге покупок за 3 квартал 2008 г., реализация по которым отражена в 3 квартале 2008 г. Иных обстоятельств для отказа в применении налоговых вычетов в данной сумме налоговым органом не установлено и в решении данных указаний не имеется.

Однако при этом, рассчитывая объем налоговых обязательств за 3 квартал 2008 г., инспекцией данная сумма налоговых вычетов в расчет не принята. В пункте 3.1 оспариваемого решения обществу предложено уплатить недоимку за 3 квартал 2008 г. в сумме 9583832 руб.

Таким образом, инспекцией недостоверно определен объем налоговых обязательств за 3 квартал 2008 г., поскольку, учитывая, что право заявителя на применение налоговых вычетов в 3 квартале 2008 г. в сумме 2619525 руб. 40 коп. установлена оспариваемым решением, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет за 3 квартал 2008 г., должна быть рассчитана за минусом суммы налоговых вычетов и составлять 6964306 руб. 60 коп. (9583832 руб. - 2619525 руб. 40 коп.), что также исключает доначисление пени в сумме, указанной в решении, а также привлечение заявителя к налоговой ответственности за 3 квартал 2008 г. в виде штрафа.

Обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что указанные инспекцией в решении от 27.09.2010 №11 - 38/52 данные о неправомерном применении налоговых вычетов в общей сумме 51327364 руб. по сделкам с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна» в связи отсутствием реальности данных сделок, не основаны на законе, противоречат доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Из пояснений представителя общества следует, что перед заключением спорных сделок общество проявило достаточную степень заботливости и осмотрительности, убедилось в легитимности поставщиков, наличии у них лицензий на осуществление деятельности по заготовке и переработке лома черных металлов, а также в надлежащим исполнении ими своих налоговых обязанностей.

Из представленных ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна» налоговых деклараций по НДС следует, что в них отражены сведения об операциях по реализации, подлежащих налоговому учету в целях определения налогооблагаемой базы.

Таким образом, до момента заключения сделок, в момент их исполнения заявитель действовал добросовестно, на основании общедоступной информации, которая позволила сделать выводы, что все поставщики зарегистрированы в качестве юридических лиц в установленном законом порядке, состоят в едином государственном реестре юридических лиц, а также на налоговом учете в соответствующих налоговых органах, надлежащим образом исполняют свои налоговые обязанности, имеют лицензии на осуществление данного вида деятельности, выданные уполномоченными государственными органами исполнительной власти.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении инспекции, об отсутствии реальности сделки с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест» ввиду невозможности ими осуществлять деятельность по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов ввиду отсутствия их по юридическим адресам, отсутствия штатной численности сотрудников, отсутствия технических средств для выполнения данного вида деятельности опровергаются фактом наличия у данных лиц лицензий, выданных государственными лицензирующими органами.

Пункт 4 Положения «О лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов» (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации № 766 от 14.12.2006) устанавливает перечень лицензионных требований и условий, при осуществлении заготовки, переработки и реализации лома черных металлов.

Перед выдачей соответствующих лицензий государственными лицензирующими органами исполнительной власти проверяется наличие условий для осуществления деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов. Лицензии, которые имелись у поставщиков общества, не могли быть выданы государственными лицензирующими органами при отсутствии условий для осуществления данного вида деятельности (отсутствие земельных участков, оборудования, инвентаря).

Выводы инспекции об отсутствии реальности сделок с ООО «Фортуна» и ООО «Возрождение» также опровергаются доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Из материалов дела усматривается, что лом черных металлов в спорных налоговых периодах доставлялся данными поставщиками, в том числе железнодорожным транспортом. В подтверждение представлены оригиналы железнодорожных транспортных накладных.

Представленные железнодорожные транспортные накладные имеют отметки о прибытии вагонов с грузом на станцию Батайск СКЖД, а также указание на то, что лом черных металлов, перевозимый в железнодорожных вагонах, сопровождается удостоверениями о взрывобезопасности, санитарно-эпидемиологическими заключениями, выданными Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

В санитарно-эпидемиологических заключениях, выданных Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, указано на то, что проверенный на соответствие санитарным правилам лом черных металлов принадлежит ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», грузополучателем данного товара является ООО «Мост-Терминал», также содержится указание на то, что товар поставляется во исполнение договора № МЧ-31 от 18.01.2008, заключенного между ООО «Мост-Чермет» и ООО «Фортуна» на поставку лома черных металлов; указан номер железнодорожного вагона, наименование груза, его вес. Санитарно-эпидемиологические заключения выданы на основании протоколов производственного контроля, протоколов радиационного контроля и экспертных заключений, выданных ИЛЦ Минераловодского филиала ФГУЗ «Федеральный центр гигиены и эпидемиологии на железнодорожном транспорте».

Таким образом, поставляемый ООО «Фортуна» и ООО «Возрождение» лом черных металлов при его транспортировке железнодорожным транспортом проверен уполномоченными государственными органами на его соответствие санитарным нормам, о чем составлены государственные акты.

Представленные поставщиками заявителя первичные бухгалтерские и налоговые документы, договоры, книги продаж, налоговые декларации подтверждают, что ООО «Фортуна» и ООО «Возрождение» в течение спорных периодов осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность по поставке лома черных металлов, доставку лома заявителю осуществляли силами третьих лиц, в том числе железнодорожным транспортом. Весь поставленный лом черных металлов принят грузополучателем - ООО «Мост-Терминал», который надлежащим образом оформил все финансово-хозяйственные операции по оказанию услуг по получению лома черных металлов (осуществление маневровых работ, уборка и транспортировка вагонов и т.п.) для заявителя, отразил данные операции в бухгалтерском и налоговом учете, включил суммы реализации по данным сделкам в налогооблагаемую базу по НДС и налогу на прибыль в соответствующие налоговые периоды, исчислил и уплатил соответствующие налоги в бюджет. Вышеизложенное подтверждает реальность оспариваемых сделок заявителя с ООО «Фортуна» и ООО «Возрождение».

Кроме того, как следует из книг покупок за соответствующие налоговые периоды, заявитель реализовал свое право на применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Мост-Терминал» в спорные налоговые периоды в отношении операций по реализации услуг и работ по получению лома черных металлов для заявителя. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией не установлены факты отсутствия реального оказания услуг по приемке спорного товара. Нарушений при реализации своего права на применение налоговых вычетов по данным операциям также не установлено. Спорное решение указаний на обратное не содержит.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что выводы в оспариваемом решении об отсутствии реальности сделок заявителя с вышеназванными поставщиками, опровергаются доказательствами того, что все сделки с вышеназванными поставщиками носили реальный характер, в отношении товара, полученного по спорным сделкам, третьи лица (грузополучатели) осуществляли определенные финансово-хозяйственные операции, влекущие за собой юридические действия (исчисление и уплата налогов в бюджет).

При таких обстоятельствах доводы инспекции об отсутствии реальности данных сделок опровергаются фактическими обстоятельствами дела и имеющимся в деле доказательствами.

Выводы инспекции об отсутствии реальности сделок по поставке лома черных металлов с ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», ООО «СаусТрейд» и ООО «МежЮгИнвест» опровергаются доказательствами, представленными контрагентами-грузополучателями спорного товара ООО «СК «Мост»» и ООО «Пегас».

Из журналов учета товарно-материальных ценностей, сданных на хранение за декабрь 2007 г., 2008 г. усматривается, что весь лом черных металлов, поставленный ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», ООО «СаусТрейд», ООО «МежЮгИнвест» по спорным счетам-фактурам в период с 01.12.2007 по 31.12.2008, принят на хранение ООО «СК «Мост», в отношении данного товара ООО «СК Мост» оказаны услуги по его хранению. Количество товара, поставленного вышеназванными поставщиками и поименованного в спорных счетах-фактурах, полностью соответствует полученному грузополучателями ООО «СК Мост» количеству лома черных металлов.

ООО «Пегас» в период со 02.01.2007 по 31.10.2007 были оказаны услуги по хранению лома черных металлов заявителя.Данные обстоятельства подтверждаются представленными реестрами актов приема на хранение товарно-материальных ценностей, журналами учета товарно-материальных ценностей, сданных на хранение.

Из материалов дела следует, что финансово-хозяйственные операции по хранению лома черных металлов на складах ООО «Пегас» и ООО «СК Мост» надлежащим образом оформлены и отражены в бухгалтерском и налоговом учете заявителя. Оказанные услуги оплачены платежными поручениями, имеющимися в материалах дела.

Таким образом, выводы инспекции об отсутствии реальности спорных сделок по поставке лома черных металлов ООО «СаусТрейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна» и ООО «Возрождение» не подтверждаются доказательствами, представленными инспекцией, которая не опровергла факта получения товара грузополучателями ООО «СК Мост» и ООО «Пегас», а также установила реальность сделок по хранению данного товара и его перевалке на теплоходы с целью его реализации на экспорт.

Документальные доказательства, имеющиеся в материалах дела и представленные грузополучателями лома черных металлов от спорных поставщиков свидетельствуют о том, что поставка товара (купля-продажа) носила реальный характер, все сведения, отраженные как в документах заявителя, так и в документах его поставщиков (ООО «СаусТрейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна» и ООО «Возрождение»), а также в документах грузополучателей не имеют никаких противоречий, взаимосвязаны и полностью отражают исполнение финансово-хозяйственных операций по поставке лома черных металлов, условия которых определены сторонами в договорах поставки.

В материалах дела имеются выписки банков, из которых следует, что все поставщики заявителя в проверяемый период осуществляли реальную хозяйственную деятельность по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов, уплачивали законно установленные налоги, в том числе НДС, налог на прибыль, НДФЛ, ЕСН, обязательные платежи в государственные фонды, выплачивали заработную плату работникам.

Как следует из материалов дела, согласно заключенными с поставщиками договорами заявитель не является участником перевозки лома черных металлов, а также заказчиком такой перевозки. Лом черных металлов перевозился, в соответствии с договорами, самими поставщиками, за счет собственных средств, в связи с чем заявителем осуществлялись операции по приобретению товаров, а не работы по их перевозке. Данные фактические обстоятельства установлены в ходе выездной налоговой проверки, что отражено в оспариваемом решении. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Таким образом, товарно-транспортные накладные (далее – ТТН) по спорным сделкам не оформляют операции по поставке (купле-продаже) спорного товара. Как следует из товарно-транспортных накладных, заявитель не имел отношения к их заполнению (составлению). Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

При проведении выездной налоговой проверки доказательств отсутствия фактического оприходования (постановки на учет) поставленных в адрес заявителя товаров не установлено.

В ходе проведения данной проверки не установлено, каким образом наличие дефектов в заполнении товарно-транспортных накладных повлияло или могло повлиять на исполнение заявителем своих налоговых обязательств. Заявитель в бухгалтерском и налоговом учете операции по перевозке спорного товара не отражал ввиду того, что не являлся участником договорных отношений, связанных с перевозкой лома черных металлов, поставленного (проданного) поставщиками. В связи с этим у заявителя отсутствует обязанность по отражению данных операций в бухгалтерском и налоговом учете. Соответственно, им не заявлялось право на применение налоговых вычетов по операциям по перевозке спорного товара.

Как усматривается из ТТН, данные документы оформляют сделку по перевозке товара, к которой заявитель не имеет никакого отношения в виду отсутствия договорных обязательств. В спорных ТТН отсутствуют указания на то, что заявитель имел какое-либо отношение к перевозке товаров и к их оформлению - отсутствуют подписи должностных лиц заявителя, поименованные в ТТН лица не состоят с заявителем в трудовых либо гражданско-правовых договорных отношениях. Все ТТН имеют указание на то, что заказчиками перевозки являются поставщики заявителя. Как усматривается из спорных ТТН, товар перевозился от поставщиков в порт, по адресу: <...>, принимался там хранителями (ООО «Пегас» и ООО «СК Мост») на хранение в соответствии с заключенными договорами хранения, впоследствии реализовывался на экспорт.

Инспекция не установила отсутствие реальности сделок по хранению поставленного на площадки в порт лома черных металлов по операциям по хранению и перевалке лома, поставленного ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», ООО «СаусТрейд», ООО «МежЮгИнвест».

Таким образом, вывод инспекции о неправомерном применении налоговых вычетов ввиду отсутствия реальности спорных сделок со ссылкой на свидетельские показания водителей и дефекты в ТТН не подтверждается самим налоговым органом, противоречит документальным доказательствам, представленным хранителями и грузополучателями ООО «Пегас» и ООО «СК Мост».

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума № 8835/10 указал, что если налогоплательщик не выступает в качестве заказчика по договору перевозки, надлежащим первичным документом, оформляющим сделку по поставке товара, является товарная накладная ТОРГ-12. ТТН является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Обязанность по оформлению ТТН возникает у грузоотправителя только в случае осуществления перевозки товаров силами автотранспортной организации по договору перевозки груза.

Поскольку заявитель осуществлял операции по приобретению товара, непредставление ТТН не свидетельствует о нереальности перемещения товаров от поставщиков к обществу.

Кроме того, вывод о неправомерном применении налоговых вычетов по спорным хозяйственным операциям ввиду наличия дефектов в ТТН, недостоверности отраженных в них сведений, фактически опровергается самим налоговым органом, который в ходе выездной налоговой проверки не установил нарушений при исчислении налога на прибыль за спорный налоговый период. Налоговым органом затраты по данным хозяйственным операциям включены в состав расходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 г. Нарушений порядка исчисления и уплаты налога на прибыль за 2008 г. в ходе выездной налоговой проверки не установлено.

Федеральная налоговая служба в письме № ШС-20-3/1195 от 18.08.2009 разъяснила, что в случае, когда покупатель заказчиком перевозки не является, то действующий порядок наличия ТТН у получателя груза (покупателя) не предусматривает.

Таким образом, отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что представленные в подтверждение сделок товарно-транспортные накладные составлены с нарушением порядка их заполнения и не подтверждают факт реальной перевозки товаров, доставку лома в адрес общества.

Выводы инспекции об отсутствии у заявителя права на применение налоговых вычетов в спорной сумме по сделкам с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», об отсутствии реальности данных сделок, основаны на свидетельских показаниях водителей, которые отрицают факты перевозки лома черных металлов. Однако данные показания противоречат доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Данные свидетельские показания опровергаются показаниями директора ООО «Саус Трейд» ФИО10, директора ООО «Пегас» и ООО «СК Мост» ФИО11, договорами, счетами-фактурами, товарными накладными, приемо-сдаточными актами, документами, свидетельствующими о хранении лома в порту, выданной лицензирующим органом лицензией на право осуществления деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов.

В нарушение пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ при вынесении оспариваемого решения инспекцией не исследованы протоколы допросов директора ООО «Саус Трейд» ФИО10 и директора ООО «Пегас» и ООО «СК Мост» ФИО11 Оспариваемое решение указаний на обратное не содержит.

Иные протоколы допросов и объяснения перевозчиков товара не могут быть признаны надлежащими доказательствами по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Являются недопустимыми доказательствами по данному делу полученные с нарушением действующего Налогового кодекса Российской Федерации протоколы допросов свидетелей ФИО12 от 20.05.2011 г., ФИО13 от 21.05.2010 г., ФИО14 от 21.05.2010 г., ФИО15 от 21.05.2010 г., ФИО16 от 21.05.2010 г., ФИО17 от 21.05.2010 г., ФИО18, ФИО19 от 21.05.2010 г., ФИО20 от 21.05.2010 г., ФИО21 от 02.06.2010 г., ФИО22 от 03.06.2010 г. по следующим основаниям.

В пункте 3 статьи 99 Налогового кодекса РФ указано, что протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

В соответствии с пунктом 4 статьи 99 Налогового кодекса РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Пункт 1 статьи 99 Налогового кодекса РФ устанавливает императивный перечень сведений, которые необходимо занести в протокол: наименование, место и дата производства конкретного действия, время начала и окончания действия, должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол, фамилия, имя, отчество каждого участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении.

Протоколы допроса вышеуказанных свидетелей получены в нарушение закона, поскольку не содержат подписи должностного лица, их составившего (т.5, л.д.60-63.5, л.д. 120-122), содержат исправления, не удостоверенные должностным лицом, его составившим (т.5, л.д.102, л.д.78-81)., не содержат подписи свидетелей, отсутствует указание на время окончания допроса (т.5, л.д. 103, л.д. 54-57), не содержит подписи работника ОНП МВД по РК, присутствовавшего, при проведении допроса (т.5, л.д. 94-97, л.д.148-151).

Объяснения свидетеля ФИО21 от 02.06.2010 не содержат сведений о ее паспортных данных, что не позволяет идентифицировать ее личность, а также содержат исправления, не удостоверенные должностным лицом, его составившим.

Протокол допроса свидетеля ФИО22 от 03.06.2010 содержит сведения о том, что должностным лицом налогового органа осуществлялся допрос малолетнего (дата рождения - 04.08.2008) при отсутствии его законных представителей (т.5, л.д.136-143).

Таким образом, вышеуказанные протоколы допроса, в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются недопустимыми доказательствами по данному делу.

Не обоснованным является довод апелляционной жалобы о том, что суд отклонил протоколы допроса ФИО5 от 03.06.2010, ФИО6 от 03.06.2010, 05.06.2010, ФИО7 от 04.06.2010, ФИО8 от 03.06.2010, ФИО9 от 03.06.2010, в связи с нарушениями при их составлении. Данные протоколы содержат все реквизиты, необходимые для составления протоколов.

Из мотивировочной части решения суда следует, что суд не отклонял данные протоколы допроса (стр. 142 решения). Сами по себе протоколы допросов не могут указывать на недостоверность отраженных в первичных бухгалтерских документах сведений, поскольку в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие реальность сделок с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна», ООО «Возрождение».

Объяснения ФИО23 от 23.05.2010, ФИО24 от 24.0а5. 2010, ФИО25 от 25.05.2010, ФИО26 от 26.05.2010, ФИО27 от 23.05.2010, ФИО28 от 25.05.2010, ФИО29 от 26.05.2010, ФИО30 от 26.05.2010, получены работниками правоохранительных органов, действовавших на основании ст. 11 Федерального Закона Российской Федерации «О милиции» п. 1 ст. 6 Федерального Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности».

При получении объяснений вышеперечисленные лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались, указаний на обратное объяснения не содержат.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.02.1999 г. № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Данную правовую позицию Конституционный Суд Российской Федерации поддержал в определении от 25.11.2010 № 1487-О-О.

Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса РФ. Указанные материалы сами по себе не являются основаниям для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок.

Критерий допустимости доказательств определен в норме статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которому обстоятельства дела, которые согласно закону, должны подтверждаться определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, ТТН, протоколы допросов и объяснения перевозчиков не могут являться допустимыми доказательствами по данному делу.

В оспариваемом решении инспекции отражены выводы о неправомерной неуплате суммы НДС, которые в ходе выездной налоговой проверки, как следует из акта от 06.08.2010 № 11-16/32, не устанавливались.

Из материалов дела следует, что мероприятия дополнительного налогового контроля инспекцией не проводились.

Согласно решению от 27.09.2010 № 11-38/52 инспекцией установлено завышение налоговых вычетов по контрагентам ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна» в сумме 51327364 руб. (стр. 57-58 решения).

При этом в акте проверки от 06.08.2010 № 11-16/32 содержится указание на то, что выявленное в ходе данной проверки завышение налоговых вычетов по сделкам с вышеназванными контрагентами составило 48301565 руб. (стр. 91 -92 акта).

Решение от 27.09.2010 №11 - 38/52 в нарушение пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ не содержит указаний на те доказательства, на основании которых инспекцией сделаны выводы в спорном решении о завышении налоговых вычетов на сумму 3025799 руб. (51327364 руб. - 48301565 руб.).

Из акта следует, что налоговая проверка окончена 07.06.2010, акт проверки составлен 06.08.2010. Из вышеизложенного следует, что инспекцией после окончания проверки без законных оснований проводился налоговый контроль в неустановленной Налоговым кодексом РФ форме, в результате которого им установлены новые обстоятельства завышения налоговых вычетов на сумму, на 3025799 руб. больше, чем указано в акте проверки.

Согласна акту проверки (таблица на стр. 91 -92 акта), инспекцией установлено завышение налоговых вычетов за 2 квартал 2008 г. в сумме 16130857 руб., согласно оспариваемому решению (стр. 57-58 решения) данная сумма составляет 19156656 руб. Акт проверки содержит указание на то, что завышение налоговых вычетов за 2 квартал 2008 г. по сделке с ООО «Саус Трейд» составило 9790085 руб., оспариваемое решение содержит указание на завышение налоговых вычетов по сделке с данным поставщиком в сумме 12815884 руб. Завышение налоговых вычетов в 3 квартале 2008 г. по сделке с ООО «Саус Трейд» согласно акту проверки составило 4099926 руб., согласно решению - 4115088 руб.

Итоговые суммы данных таблиц также содержат различные показатели.

Таким образом, из акта проверки и оспариваемого решения невозможно установить, какие обстоятельства и какие доказательства послужили основанием для выводов инспекции о неправомерном применении налоговых органов по сделке с ООО «Саус Трейд» в сумме 3025799 руб. во 2 квартале 2008 г., в сумме 15162 руб. в 3 квартале 2008 г.

Инспекцией в оспариваемом решении установлены новые обстоятельства завышения налоговых вычетов на сумму 3025799 руб., которые в ходе выездной налоговой проверки не устанавливались, акт проверки указаний на обратное не имеет.

Заявитель был лишен возможности представить свои возражения относительно выявленных вне рамок выездной налоговой проверки обстоятельств, представить дополнительные доказательства.

Представители инспекции затруднились пояснить причину указанных расхождений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к следующим выводам.

Реальность финансово-хозяйственных операций заявителя подтверждается договорами с поставщиками, первичными бухгалтерскими и налоговыми документами, приемосдаточными актами, свидетельствующими об их фактическом исполнении, отсутствием взаимозависимости заявителя и поставщиков, системным характером сделок (сделки осуществляются в рамках обычной финансово-хозяйственной деятельности, не являются разовыми).

Показания водителей, в настоящее время отрицающих факты перевозки лома черных металлов в адрес заявителя, опровергаются имеющимися в материалах дела документальными доказательствами: приемо-сдаточными актами, товарно-транспортными накладными, подписанными данными водителями при совершении финансово-хозяйственных операций.

Должностными лицами налогового органа не были опрошены работники заявителя, принимавшие лом черных металлов (лицо, ответственное за приемку лома, а также лицо, ответственное за взрывобезопасность). Сведения о данных лицах содержатся в приемо-сдаточных актах.

Таким образом, инспекция в ходе выездной налоговой проверки не установила фактические обстоятельства доставки лома черных металлов по спорным сделкам.

Оценка достоверности сведений, отраженных в первичных бухгалтерских и налоговых документах, должна осуществляться наряду с оценкой всех документальных доказательств и фактических обстоятельств, связанных с осуществлением спорных сделок.

В материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о реальности сделок с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», о достоверности отраженных сведений в договорах, заключенных заявителем с поставщиками, хранителями, грузополучателями, актах приема товарно-материальных ценностей на хранение, журналов учета данных актов, счетах-фактурах, выставленных поставщиками с отраженными в них сведениями об НДС, товарных накладных формы ТОРГ-12, подписанных сторонами сделки, платежных поручениях, свидетельствующих о произведенной заявителем оплате спорного товара, в том числе НДС, регистрах бухгалтерского учета – карточек счета 60, свидетельствующих о надлежащем принятии на учет заявителем спорного товара, железнодорожных квитанциях, санитарно-эпидемиологические заключениях, протоколах радиационного контроля, сведений из банков.

Из книги продаж, реестра складского учета заявителя за 2007-2008 г. следует, что за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, весь товар (лом черных металлов), полученный заявителем по счетам-фактурам с ООО «СаусТрейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна» и ООО «Возрождение», впоследствии реализован, в том числе на экспорт.

Таким образом, отклоняются доводы инспекции об отсутствии реального характера сделок.

Вывод инспекции об отсутствии у заявителя права на применение налоговых вычетов по сделкам с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест» ввиду отсутствия данных поставщиков по адресам местонахождения является необоснованным, поскольку налоговым органом в ходе проверки не установлено, как факт отсутствия поставщиков заявителя по адресам местонахождения в период проведения налоговой проверки (с 13.08.2009 по 07.06.2010) повлиял или мог повлиять как на заключение договоров по поставке лома черных металлов в 2008 году, так и на их фактическое исполнение. Также инспекцией не установлено, как данные факты повлияли на исполнение налоговых обязанностей заявителя и его поставщиков в спорные налоговые периоды.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 Постановлении Пленума от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При проведении выездной налоговой проверки инспекцией не установлено фактов взаимозависимости или аффилированности заявителя с поставщиками лома черных металлов.

В результате встречных проверок инспекцией выявлено, что все поставщики заявителя зарегистрированы как налогоплательщики в установленном законом порядке и состоят на налоговом учете в налоговых органах по месту своего нахождения.

Заявителем выполнены все требования, установленные нормами статей 169, 171, 172 НК РФ при реализации своего права на применение налоговых вычетов и возмещение по поставщикам ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна», ООО «Возрождение».

Таким образом, решение суда в части неправомерности доначислении НДС в части начисления по сделкам общества с ООО «СаусТрейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна», в обжалуемой части в размере 16350946 руб. надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу в данной части – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29.11.2011 по делу № А22-384/2011 о признании недействительным решения ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия от 27.09.2010 № 11-38/52 в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 13292733 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафа - отменить. В этой части - отказать в удовлетворении требований. В остальной части в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий И.А. Цигельников

Судьи Л.В. Афанасьева

Д.А. Белов