Гражданский кодекс часть 1

лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя акционерного общества «Финансовый контроль и аудит»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 сентября 2023 года по делу № А60-30206/2023

по заявлению акционерного общества «Финансовый контроль и аудит» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии в деле в качестве третьих лиц: автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования учебно-методический центр «Финконт» (ИНН <***>, ОГРН <***>), ФИО1

о признании недействительным решения от 06.03.2023 № 066/05/8-3825/2022,

установил:

акционерное общество «Финансовый контроль и аудит» (далее – заявитель, общество, АО «Финконт Аудит») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 06.03.2023 № 066/05/8-3825/2022.

Определением суда от 07.06.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 АПК РФ привлечены автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования учебно-методический центр «Финконт» (далее - АНО УМЦ «Финконт»), ФИО1 (л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.09.2023 (резолютивная часть решения объявлена 28.08.2023) в удовлетворении заявленных АО «Финконт Аудит» требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, признать недействительным решение антимонопольного органа.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на оставшиеся без оценки судом доводы общества о нарушении антимонопольным органом Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922. Ссылается на недоказанность того факта, что АО «Финконт Аудит» является рекламораспространителем спорной рекламы. Судом не была дана надлежащая оценка представленным обществом доказательствам, не выяснены обстоятельства распространения спорной рекламы, не установлено работник какой организации направил на электронный адрес ФИО1 спорную рекламу, не выяснено, какие организации пользуются доменом fcaudit.ru. Полагает, что владелец (администратор) домена не ответственен за всю информацию, направленную с адресов электронной почты, созданных с использованием домена.

Антимонопольный орган против удовлетворения жалобы возражает по основаниям, приведенным в письменном отзыве, решение суда оценивает как законное и обоснованное, не подлежащее отмене.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, что в силу частей 3, 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, установлено судом в Свердловское УФАС России поступило обращение физического лица (вх. № 10953-ЭП/22 от 31.10.2022) с жалобой на распространение 28.10.2022 письма рекламного содержания, содержащего приглашение на образовательную программу «Изменения в регулировании закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ в 2022-23 годах. Практика проведения закупок в 2022 году» на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru с электронного почтового ящика info@fcaudit.info, согласие на получение которого заявитель не давал.

На основании сведений, содержащихся в обращении физического лица, по признакам нарушения рекламного законодательства определением от 25.11.2022 антимонопольным органом возбуждено дело № 066/05/183825/2022.

По результатам рассмотрения дела № 066/05/18-3825/2022 Свердловским УФАС России вынесено решение от 06.03.2023, в соответствии с которым реклама образовательных услуг учебного центра «Финконт», распространенная 28.10.2022 на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru с электронного почтового ящика info@fcaitdit.info, признана нарушающей ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, поскольку она распространена без предварительного согласия адресата на ее получение.

В связи с тем, что материалами дела не был подтвержден факт продолжения распространения рекламы с электронного почтового ящика info@fcaitdit.info на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru, комиссией антимонопольного органа было принято решение не выдавать обществу предписание.

Не согласившись с решением антимонопольного органа по делу № 066/05/18-3825/2022 от 06.03.2023, АО «Финконт Аудит» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии необходимой совокупности оснований для признания оспариваемого решения Свердловского УФАС России незаконным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных

лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно письму ФАС России от 19.05.2006 № АК/7654 (являлось действующим на момент распространения спорного сообщения) указанное в

части 1 статьи 18 Закона о рекламе требование распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет.

Из пункта 2 названного письма ФАС России от 19.05.2006 № АК/7654 следует, что распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как усматривается из материалов дела, установлено судом, на электронную почту advokat@lovkina.ru с электронного почтового ящика info@fcaitdit.info (From: ФИО2) 28.10.2022 в 5:19 PM поступило сообщение под заголовком «Изменения в регулировании закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ в 2022-23 годах. Практика проведения закупок в 2022 году Скидка 13% в честь Дня рождения!».

Согласно данным сервиса WHOIS, размещенного на сайте https://www.nic.ru/, регистратором домена fcaitdit.info является АО «РСИЦ».

Согласно информации, полученной Свердловским УФАС России от АО «РСИЦ» (вх. № 11392-ЭП/22 от 07.11.2022), администратором доменного имени fcaitdit.info с 01.09.2017 по настоящее время является акционерное общество «Финансовый контроль и Аудит» (ИНН <***>), в связи с чем, рекламораспространителем спорного сообщения антимонопольным органом признано АО «Финконт Аудит».

Информация о лицах, которым АО «Финконт Аудит» предоставлено право пользования доменом, отсутствует.

При этом из обращения ФИО1 в антимонопольный орган следовало отсутствие ее согласия на получение рассматриваемого рекламного сообщения.

Антимонопольный орган, проанализировав материалы дела, пришел к выводу о том, что содержащаяся в указанном сообщении информация, соответствует определению понятия реклама, приведенному в Законе о рекламе, направлена на привлечение внимания к образовательным услугам учебного центра «Финконт». В отсутствии доказательств получения согласия на распространение указанной рекламы владельца электронной почты advokat@lovkina.ru данная реклама признана антимонопольным органом ненадлежащей, как нарушающая ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Судом первой инстанции поддержаны выводы антимонопольного органа, не установившего оснований для удовлетворения требований заявителя.

Апелляционный суд по результатам повторной оценки представленных в материалы дела доказательств и установления юридически значимых обстоятельств оснований для иных суждений по существу спора и удовлетворения апелляционной жалобы общества не усматривает, руководствуясь следующим.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что рассматриваемая информация является рекламой, поскольку в полной мере отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы.

Анализ спорного сообщения, поступившего в адрес третьего лица по электронной почте, свидетельствует о продвижении образовательных услуг учебного центра Финконт, путем распространения рекламы по сетям электросвязи, что подтверждается содержанием самого сообщения с текстом: «Приглашаем на программу «Изменения в регулировании закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ в 2022-23 годах. Практика проведения закупок в 2022 году». Опытный эксперт представит и разъяснит все самое важное и актуальное, что изменилось и должно измениться в регламентированных закупках в 2022-23 годах…. В программе: … В честь Дня рождения дарим праздничную скидку на обучения – 13%! Оставьте заявку до конца октября 2022 года и обучайтесь с выгодой..».

Обращаясь с апелляционной жалобой, АО «Финконт Аудит» настаивает на том, что не является распространителем спорной рекламы, ссылаясь на представляемые им в суд первой инстанции доказательства осуществления обществом исключительно аудиторской деятельности, отсутствие доходов от распространения рекламы, а также отсутствие договорных отношений с работником, упомянутым в спорной рекламе (ФИО2). Полагает, что как администратор домена АО «Финконт Аудит» не несет ответственности за всю информацию, направленную с адресов электронной почты, созданных с использованием указанного домена, и антимонопольный орган при рассмотрении дела должен был установить организации, использующие соответствующий домен, сотрудником которой было направлено письмо со спорной рекламой на электронный адрес ФИО1

Исследуя аналогично приводимые доводы заявителя, суд первой инстанции оснований для их принятия и удовлетворения не установил.

Апелляционный суд оснований для переоценки выводов суда по существу спора не усматривает.

Суд верно руководствовался следующим.

В соответствии с положениями ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под сайтом в сети «Интернет» понимается совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается

посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет» (п. 13); доменным именем является обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет» (п. 15); владелец сайта в сети «Интернет» - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте (п. 17).

Апелляционный суд отмечает, что согласно сложившейся судебной практике при использовании лицом адреса электронной почты, содержащего доменное имя организации, предполагается, что он используется для переписки именно этим юридическим лицом.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.04.2015 № 305-АД15-2693 по делу № А40-36625/2014, владелец (администратор) домена с соответствующим именем отвечает за любые действия, совершенные с использованием такого домена, в том числе за направление с его использованием электронных сообщений.

Из материалов дела усматривается и не является спорным принадлежность (администрирование) АО «Финконт Аудит» доменного имени fcaitdit.info, с использованием которого с электронного адреса в адрес третьего лица была направлена спорная реклама, что с учетом содержания данной рекламы, имеющей непосредственное отношение к группе компаний Финконт, в которую также входит общество, позволяет прийти к выводу о том, что электронным почтовым ящиком пользовалось компетентное лицо.

Следовательно, общество как владелец (администратор) домена в полном объеме распоряжается и управляет доменом, отвечает за любые действия, совершенные с использованием такого домена, в том числе за направление электронных сообщений с применением домена; самостоятельно обеспечивает конфиденциальность своей авторизационной информации и несет ответственность за все действия, совершенные с использованием своего логина и пароля, несет риск неблагоприятных последствий, связанных с их утратой.

При совокупности изложенного, АО «Финконт Аудит» правомерно признано судом рекламораспространителем спорной рекламы.

Именно заявитель, как администратор доменного имени, с использованием которого отправлено рекламное сообщение третьему лицу в отсутствии согласия на получение такого от последнего, несет ответственность за доступ к принадлежащему ему электронному почтовому ящику и его использование в целях распространения рекламы.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы со ссылками на осуществление заявителем исключительно аудиторской деятельности, отсутствие доходов от распространения рекламы, а также отсутствие договорных отношений с работником, отправившим спорную рекламу,

признаны безосновательными.

Каких-либо нарушений антимонопольным органом Правил рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922, способных повлечь недействительность результатов рассмотрения названного антимонопольного дела, по приведенным заявителем доводам, апелляционным судом не установлено.

Учитывая приведенные нормы права в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, отсутствие надлежащих доказательств получения согласия на получение спорной рекламы, суд пришел к верному выводу о том, что спорная реклама, распространенная без предварительного согласия адресата на ее получение, не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе и правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, как распространенной в нарушение соответствующих норм законодательства о рекламе.

Таким образом, вынесенное антимонопольным органом и оспариваемое заявителем решение от 06.03.2023 по делу № 066/05/18-3825/2022 соответствует требованиям законодательства и прав общества не нарушает.

Совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа недействительным судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения Свердловского УФАС России, вынесенного с соблюдением законодательно установленных требований.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы не подтверждают неправильного применения судом норм права и не опровергают его выводы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы существенное значение для вынесения судебного акта по существу, направлены на переоценку обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба АО «Финконт Аудит» удовлетворению - не подлежат.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб. относятся на заявителя жалобы. Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы

государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 сентября 2023 года по делу № А60-30206/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Финансовый контроль и аудит» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 162 от 25.09.2023.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий В.Г. Голубцов

Судьи Е.М. Трефилова

Ю.В. Шаламова