Гражданский кодекс часть 1

к муниципальному бюджетному учреждению физической культуры и спорта "Физкультурно-спортивный центр" Асбестовского городского округа (ОГРН<***> , ИНН <***>, г. Асбест)

третьи лица: ООО "Адванс Груп" (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Екатеринбург), Администрация Асбестовского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Асбест), Министерство финансов Свердловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Екатеринбург)

о взыскании задолженности, неустойки по муниципальному контракту на оказание услуг,

при участии
от истца: ФИО1, доверенность от 27.06.2018,
от ответчика: ФИО2, доверенность от 20.06.2018,
от третьих лиц: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Березит" (далее – истец, общество "ТК "Березит") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению физической культуры и спорта "Физкультурно-спортивный центр" Асбестовского городского округа (далее – ответчик, бюджетное учреждение) о взыскании 245 067 руб. 48 коп. задолженности, 295 951 руб.08 коп. суммы обеспечения исполнения муниципального контракта, 69 563 руб. 17 коп. неустойки за период с 29.12.2016 по 20.03.2018 по муниципальному контракту от 16.09.2014 № 173265 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте «Реконструкция спортивного ядра стадиона «Ураласбест».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.08.2018 в удовлетворении иска отказано.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в которой он просит оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 29.10.2018 отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к делу дополнительных доказательств (письма от 26.06.2015 № 346, письма от 26.06.2015 № 1506-5, письма от 15.07.2015 № 1507-2, уведомления от 05.07.2018 № 02-1.9-18-06/717, акта осмотра от 17.07.2018, уведомления от 20.07.2018 № 304, сертификата соответствия от 03.08.2018, акта проверки от 07.08.2018 № 02-1.9-18-25/811, претензии от 14.09.2018 № 372) отказано на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как ответчиком не обоснована невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, кроме того, часть документов датирована после вынесения судебного акта (01.08.2018), свидетельствует о событиях, имевших место после этого момента, и не может быть принята в качестве дополнительных доказательств.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между бюджетным учреждением (заказчик) и обществом "ТК "Березит" (исполнитель) заключен муниципальный контракт от 16.09.2014 № 173265 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте «Реконструкция спортивного ядра стадиона

«Ураласбест» (далее – контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта исполнитель обязуется оказать услуги по осуществлению строительного контроля на объекте «Реконструкция спортивного ядра стадиона «Ураласбест», а заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение № 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Срок выполнения работ с момента заключения контракта до 15.06.2015 (пункт 1.2 контракта).

Исполнитель проверяет и согласовывает акты выполненных работ формы КС-2, предоставляемые подрядной организацией заказчику (пункт 2.1.2 контракта).

Исполнитель проводит контрольные обмеры работ и принимает участие в проводимых контрольных обмерах, а также в проверках, проводимых уполномоченными организациями, ведомственными инспекциями и предоставляет имеющиеся в его распоряжении необходимые для указанных мероприятий документы (пункт 2.1.5 контракта).

Исполнитель организует приемку законченного строительством объекта (пункт 2.1.7 контракта).

Исполнитель производит освидетельствование скрытых работ и подписание соответствующих актов (пункт 2.1.9 контракта).

Общая сумма настоящего контракта составляет 245 067 руб. 48 коп. (пункт 3.1 контракта).

Заказчик производит оплату по настоящему контракту путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя после ввода объекта в эксплуатацию, но не позднее 01.10.2015, после подписания сторонами акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) (пункт 4.1 контракта).

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (пункт 6.2 контракта).

Обеспечение исполнения настоящего контракта составляет 30% от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 295 951 руб. 08 коп. (пункт 10.3 контракта).

Денежные средства возвращаются исполнителю при условии

надлежащего исполнения исполнителем всех своих обязательств по контракту в части:

- выполнение работ с соблюдением установленных сроков выполнения работ и гарантией ввода объекта в эксплуатацию в установленный контрактом срок;

- выполнение работ в полном объеме;
- выполнение работ надлежащего качества (пункт 10.6.2.6 контракта).

Залог прекращается с прекращением обеспеченных залогом обязательств по контракту. Денежные средства, внесенные исполнителем в качестве обеспечения исполнения контракта, возвращаются исполнителю при условии надлежащего исполнения им всех своих обязательств по контракту, в течение 10 рабочих дней после получения от исполнителя письменного требования о возврате денежных средств, при условии надлежащего исполнения контракта. Денежные средства возвращаются заказчиком на банковский счет, указанный исполнителем в данном требовании о возврате денежных средств (пункт 10.6.2.7 контакта).

В дополнительном соглашении от 21.10.2015 № 4 стороны договорились продлить срок оказания услуг по осуществлению строительного контроля на объекте до 01.09.2016.

Согласно платежному поручению от 12.09.2014 № 1229364 исполнителем перечислены заказчику денежные средства в сумме 295 951 руб. 08 коп. в качестве обеспечения исполнения контракта.

В отношении объекта строительства оформлен акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 17.11.2016 № 1.

Исполнителем оформлены акт от 15.12.2016 № 1 о приемке выполненных работ, справка от 15.12.2016 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 245 067 руб. 48 коп. и письмом от 26.12.2016 № 55 направлены заказчику. Также в письме от 26.12.2016 № 55 исполнителем заявлено требование о возврате 295 951 руб. 08 коп. обеспечения исполнения контракта.

Письмом от 19.01.2017 № 22 заказчик отказался от подписания акта о приемке выполненных работ и выплате обеспечения исполнения контракта, ссылаясь на то, что исполнителем не представлены документы, подтверждающие наличие у него квалифицированных специалистов, имеющих соответствующую квалификацию на оказание услуг по строительному контролю; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию оформлено 05.12.2016, срок оказания услуг на объекте нарушен; генеральным подрядчиком не представлен журнал производства работ формы КС-6.

Полагая, что отказ заказчика от подписания акта о приемке выполненных работ, оплаты работ и выплате обеспечения по контакту является необоснованным, исполнитель обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции

руководствовался статьями 748, 749, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации и исходил из того, что общество "ТК "Березит", являясь конечным субподрядчиком по выполнению работ по реконструкции спортивного ядра стадиона «Ураласбест» согласно договору от 16.06.2014 № 16-06/2014, выполняло функции строительного контроля, проверяя качество работ по реконструкции спортивного ядра стадиона «Ураласбест»; подписанные между генеральным подрядчиком, обществом "Адванс Груп" и заказчиком (ответчиком) акты от 31.07.2014 № 1, от 31.08.2016 № 10 о приемке выполненных работ не содержат отметок общества "ТК "Березит" о строительном контроле; наличие соответствующей подписи о строительном контроле на акте о приемке выполненных работ, оформленном между обществом "Адванс Груп" и обществом "ТК "Березит", само по себе не означает фактическое выполнение услуг по осуществлению строительного контроля в рамках муниципального контракта.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что технический надзор истцом оказывался ненадлежащим образом, поскольку заказчиком выявлено несоответствие объемов выполненных работ фактическим на сумму 446 011 руб. согласно корректировочному акту от 25.11.2015 № 5; заказчику не предоставлялись сертификаты качества на травяное покрытие, футбольные ворота.

Также судом первой инстанции сделан вывод о том, что истец не принимал участия в приемке законченного строительством объекта, мотивируя невозможность приемки отсутствием исполнительной документации, не предоставленной обществом "Адванс Груп", при том, что обязанность по ведению исполнительной документации в соответствии с пунктом 2.1.1 договора от 16.06.2014 № 16-06/2014 лежала на самом истце.

Кроме того, суд первой инстанции указал на то, что из пункта 3 РД-1 1- 05-2007 следует, что осуществление контроля и приемка работ невозможна без общего журнала работ, в котором отражается ход их выполнения, однако надлежащим образом оформленный общий журнал работ в материалы дела не представлен; истец, являясь фактическим исполнителем работ на объекте, осуществлял контроль «над самим собой», что очевидно противоречит целям и задачам строительного контроля и в целом результативности осуществления закупок.

Таким образом, поскольку истец и ответчик знали о том, что фактически истец выполняет работы на объекте, заключили муниципальный контракт на оказание услуг по осуществлению строительного контроля, судом первой инстанции данные действия расценены как злоупотребление правом.

В связи с тем, что истцом не представлены доказательства фактического выполнения услуг по осуществлению строительного надзора, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения требования

о возврате обеспечительного платежа.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта исполнения договора. По мнению истца, обязанность предоставить исполнительную документацию и сертификаты качества возлагалась на подрядчика (общество "Адванс Груп"), а не общество "ТК "Березит".

Также заявитель указывает на то, что он не мог приступить к организации приемки законченного строительством объекта, поскольку обществом "Адванс Груп" не был предоставлен общий журнал работ и часть исполнительной документации, необходимой для приемки. О данном обстоятельстве истец уведомил ответчика письмом от 29.11.2016 № 39. Обязанность по ведению общего журнала работ также возлагалась на общество "Адванс Груп", а не на истца.

Общество "ТК "Березит" полагает, что отношения сторон по договору от 16.06.2014 № 16-06/2014 не являются предметом исследования в рамках настоящего дела.

Данные доводы отклоняются апелляционным судом ввиду следующего.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон,

суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что лицом, фактически осуществляющим подрядные работы на объекте, выступало не общество "Адванс Груп", а общество "ТК "Березит", то есть сам истец.

Данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела договором от 16.06.2014 № 16-06/2014 на реконструкцию спортивного стадиона, заключенного между обществом "Адванс Груп" (заказчик) и обществом "ТК "Березит" (исполнитель).

При этом техническое задание (приложение № 1 к договору от 16.06.2014 № 16-06/2014) по своему содержанию идентично техническому заданию, являющемуся приложением № 1 к муниципальному контракту от 28.05.2014 № 154522, заключенному между муниципальным бюджетным учреждением физической культуры и спорта "Физкультурно-спортивный центр" Асбестовского городского округа (заказчик) и обществом "Адванс Груп" (исполнитель).

Таким образом, из вышеуказанного следует, что истец являлся лицом, фактически выполняющим весь объем работ на объекте, который заказчик (ответчик) поручил выполнить обществу "Адванс Груп" в рамках муниципального контракта от 28.05.2014 № 154522.

В соответствии с пунктом 5 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно- технического обеспечения РД-11-02-2006, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 (ред. от 09.11.2017) "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно- технического обеспечения" исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе.

Поскольку лицом, фактически осуществляющим строительство на объекте, был непосредственно сам истец, то именно на него возлагалась обязанность по ведению исполнительной документации и ведению общего журнала работ.

При указанных обстоятельствах все ссылки общества "ТК "Березит" на

невозможность организации приемки законченного строительством объекта ввиду непредставления части исполнительной документации, являются необоснованными.

Также из материалов дела следует, что истец заключил муниципальный контракт от 16.09.2014 № 173265 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля уже заведомо зная о том, что непосредственным лицом, ведущим строительные работы на объекте, будет именно он.

В данном случае судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что строительный контроль (контрольные обмеры работ, участие в проверках, проводимых уполномоченными организациями, произведение освидетельствования скрытых работ и подписание соответствующих актов и тог далее) общество "ТК "Березит" «осуществляло само над собой».

Между тем данные обстоятельства не соответствуют целям и задачам заключения муниципального контракта от 16.09.2014 № 173265.

Как установлено пунктом 1 статьи 748 Гражданского кодекса российской Федерации, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика (статья 749 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу названных положений Гражданского кодекса Российской Федерации, оказываемых в рамках контракта от 16.09.2014 № 173265 услуг, а также с учетом обязанностей исполнителя, изложенных в пунктах 2.1.1-2.1.9, суд апелляционной инстанции полагает, что строительный контроль не может осуществляться лицом, фактическим выполняющим строительные работы на объекте.

Совпадение в одном лице подрядчика и организации, осуществляющий строительный контроль, ставит под сомнение возможность объективного оказания в рамках строительного контроля, например, таких услуг как выполнение контрольных обмеров работ, проведение освидетельствования скрытых работ.

При данных обстоятельствах само по себе формальное наличие отметок общества "ТК "Березит" о согласовании на актах о приемке выполненных работ на сумму 29 057 540 руб., а также оформление актов освидетельствования

скрытых работ, в которых лицом, осуществляющим строительство на объекте, указано общество "Адванс Груп", не свидетельствует о фактическом оказании услуг по строительному контролю истцом.

Из представленных в материалы дела документов, пояснений ответчика и Министерства финансов Свердловской области следует, что в ходе проведения плановой выездной проверки выявлено несоответствие выполненных на объекте работ объемам и видам работ, указанных в техническом задании к муниципальному контракту и техническом задании договора от 16.06.2014 № 16-06/2014, заключенного между обществом "Адванс Груп" и обществом "ТК "Березит" на сумму 589 548 руб.

Кроме того, в материалы дела не представлен общий журнал работ, без которого осуществление контроля и приемка работ невозможны, поскольку в нем отражаются важные сведения о строительных работах и фиксируется контроль за ходом строительных работ.

О ненадлежащем оказании услуг по строительному контролю также свидетельствует письмо ответчика от 02.06.2016 № 280 и письмо от 05.06.2015 № 1 организации, выполнявшей шурфование и уточнение объема земляных работ, выполненных на стадионе «Ураласбест».

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции полагает, что истцом не доказан факт оказания услуг по муниципальному контракту от 16.09.2014 № 173265 и в действиях общества "ТК "Березит" содержатся признаки злоупотребления правом, в связи с чем арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал в защите принадлежащего истцу права полностью.

Ссылка истца на необоснованный отказ суда первой инстанции во взыскании обеспечительного платежа также подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку в соответствии с пунктом 10.6.2.6 контракта обеспечительный платеж возвращается исполнителю при условии надлежащего исполнения исполнителем всех своих обязательств по контракту.

Принимая во внимание то, что факт надлежащего исполнения исполнителем всех своих обязательств по контракту не установлен, выявлены несоответствия видов и объемов выполненных работ), а также с учетом очевидного отклонения действий общества "ТК "Березит" от добросовестного поведения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для возврата обеспечительного платежа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Решение арбитражного суда от 01.08.2018 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.08.2018 по делу № А60-16423/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий О.В. Суслова

Судьи Н.А. Гребенкина

Л.В. Дружинина