Гражданский кодекс часть 1

на определение Арбитражного суда Пермского края от 22 августа 2017 года, принятое судьей Черенцевой Н.Ю. в рамках дела № А50-8807/2013 о признании несостоятельным (банкротом) ОАО «Пермэнергоспецремонт» (ОГРН 10559016312136, ИНН 5904123943)

по обособленному спору по заявлению конкурсного управляющего
Мозолина Андрея Александровича о привлечении ответчиков Елькина Владислава Анатольевича, Калмыкова Сергея Александровича, Вагина Антона Сергеевича к субсидиарной ответственности,

в судебном заседании приняли участие представители:

- должника: Мозолин А.А., конкурсный управляющий,

- ФНС России: Дмитриева В.В. (удост-е, дов. от 20.03.2017),

- ответчика Елькина В.А.: Владимирова Ю.А. (паспорт, дов. от 30.05.2017),

Возженников А.В.(паспорт, дов. от 30.05.2017),

- ответчиков Вагина А.С. и Калмыкова С.А.:

Владимирова Ю.А. (паспорт дов от 30.05.2017)

(иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

установил:

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.10.2013 ОАО «Пермэнергоспецремонт» (далее - Должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Мозолин Андрей Александрович.

Конкурсный управляющий Мозолин А.А. обратился 29.04.2016 в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Елькина Владислава Анатольевича, Калмыкова Сергея Александровича, Вагина Антона Сергеевича (далее - ответчики) по обязательствам Должника и взыскании с них в пользу Должника денежных средств: с Елькина В.А. – в сумме 27.279.006,71 руб.; с Калмыкова С.А. и Вагина А.С. – 66.201,00 руб. солидарно; с Вагина А.С. – 2.113,63 руб. и 80.992.136,70 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

В качестве правового основания заявленных требований управляющий ссылается на пункты 4 и 5 ст.10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, далее – Закон о банкротстве), в качестве правового основания требований к Вагину А.С. – пункт 2 ст. 10 Закона о банкротстве.

Требования управляющего мотивированы непринятием со стороны ответчиков как руководителей Должника мер к взысканию дебиторской задолженности в соответствующие периоды их руководства, что повлекло для кредиторов негативные последствия (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве), а также неисполнением ответчиками обязанностей по передаче документации в отношении всей дебиторской задолженности, что повлияло на невозможность формирования конкурсной массы и удовлетворение за счет неё требований кредиторов (п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве). В отношении Вагина А.С. также заявлены доводы о наличии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника, возникшим после 10.08.2012, ввиду неисполнения Вагиным А.С. обязанности руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве), так как на 10.08.2012 у Должника имелись признаки банкротства (неисполненные свыше трёх месяцев обязанности по уплате налогов в сумме 200.217 руб.).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 22.08.2017 (судья Черенцева Н.Ю.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Федеральная налоговая служба (далее – Уполномоченный орган) обжаловала определение от 22.08.2017 в апелляционном порядке, просит его отменить в части и принять новый судебный акт о привлечении ответчиков Елькина В.А., Калмыкова С.А. и Вагина А.С. к субсидиарной ответственности в размере 76.931.446,74 руб. солидарно, ссылаясь на не выяснение судом фактических обстоятельств, имеющих значение для дела.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции не дана оценка его доводам о том, что обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом возникла для руководителя Общества «Пермэнергоспецремонт» 01.03.2009, поскольку на эту дату Должник обладал признаками неплатежеспособности, на протяжении предшествующих трех лет получал убыток, в 2008 году его кредиторская задолженность возросла в 2,7 раза по сравнению с предыдущим годом. Апеллянт считает, что вопреки выводам суда по итогам 2009 года Должник получил убыток в 11.127 тыс. руб. и на 31.12.2009 имел просроченную задолженность перед ООО «Теплосберегающая компания» в 5.950.429,67 руб., и в деле не имеется доказательств наличия у руководителя должника разумного добросовестного расчета (плана) по восстановлению его платежеспособности. Уполномоченный орган отмечает, что заключение Должником кредитных договоров 24.05.2010 и 26.06.2011 не свидетельствует о улучшении его положения, так как они заключены в условиях убыточности его деятельности, условия договоров не исполнялись, допускались просрочки. Апеллянт отмечает, что управляющему передан перечень дебиторов с задолженностью 14 млн. руб. без подтверждающих документов, что свидетельствует о необоснованном завышении в отчетности должника величины его активов.

Также апеллянт обращает внимание, что решением Совета директоров Должника от 02.05.2012 его состояние признано неудовлетворительным и крайне тяжелым, отчужденная в 2012 году на основании данного решения недвижимость относилось к объектам производственной деятельности, вопреки выводам суда документов, подтверждающих направление вырученных от её продажи средств в погашение кредиторской задолженности, в дело не представлено. Зная об убыточности должника его руководители могли предвидеть, что продажа имущества не восстановит его платежеспособность.

Уполномоченный орган отдельно отмечает наличие у Должника непогашенной с 2010 года задолженности по уплате страховых взносов в 18.586.932, 26 руб., что подтверждает нарушение Калмыковым С.А. и Вагиным А.С. как руководителями требований ст. 855 ГК РФ об очередности удовлетворения требований кредиторов и свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны этих ответчиков, уклонении их от уплаты налогов.

Ответчики Елькин В.А., Калмыков С.А. и Вагин А.С. в письменных отзывах считают апелляционную жалобу Уполномоченного органа необоснованной, просят в ее удовлетворении отказать.

Определением Семнадцатого апелляционного арбитражного суда от 09.11.2017 судебное заседание отложено на 22.11.2017 с целью представления участниками спора документально обоснованных письменных пояснений в отношении обстоятельств настоящего спора применительно к правовой позиции выраженной в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 по делу N А50-5458/2015.

В связи с этим ответчики к заседанию апелляционного суда 22.11.2017 представили дополнение к отзыву и дополнительные документы, Уполномоченный орган - письменные пояснения с документами. Вновь представленные документы приобщены к материалам дела (ст. 268 АПК РФ).

Определением апелляционного суда от 29.11.2017 судебное заседание отложено на 20.12.2017 с целью истребования из арбитражного суда первой инстанции к 15.12.2017 всех материалов настоящего дела о банкротстве для обеспечения ответчикам возможности ознакомиться с ними в полном объёме. Этим же определением на конкурсного управляющего Мозолина А.А. возложена обязанность лично явиться в заседание апелляционного суда для дачи пояснений по обстоятельствам дела, представить в апелляционный суд документально обоснованный письменный отзыв на апелляционную жалобу Уполномоченного органа с учетом правовых позиций, изложенных в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801. Кроме того, управляющий Мозолин А.А. обязан обеспечить представителям ответчиков возможность в период с 07.12.2017 по 15.12.2017 ознакомиться со всей документации должника, находящейся в его распоряжении.

Во исполнение определения от 29.11.2017 конкурсный управляющий Мозолин А.А. представил письменный отзыв на апелляционную жалобу с приложенными к нему документами.

В связи с пребыванием судьи Даниловой И.П. в очередном отпуске в составе апелляционного суда она в порядке ст. 18 АПК РФ заменена на судью Нилогову Т.С. (определение председателя судебного состава от 20.12.2017).

В заседании апелляционного суда, проведенном с перерывом с 20.12.2017 по 26.12.2017 (ст. 163 АПК РФ), представители ответчиков подтвердили, что им обеспечена возможность ознакомиться со всей документацией Должника, находящейся в распоряжении управляющего и в деле о банкротстве, представили в дело выполненное ООО «Инвест-Аудит» экспертное заключение от 18.12.2017. Уполномоченным органом в дело представлена письменная позиция на данное экспертное заключение, отзыв. Все представленные участниками спора доказательства приобщены к делу (ст. 268 АПК РФ).

Представитель Уполномоченного органа в заседании апелляционного суда настаивала на отмене обжалуемого определения от 22.08.2017. На вопросы апелляционного суда пояснила, что применительно к позиции, выраженной в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801, считает необходимым привлечение Вагина А.С. к субсидиарной ответственности в размере 6.318.838,55 руб. – сумме обязательств Должника, возникших после заседания его Совета директоров от 05.10.2012. Конкурсный управляющий Мозолин А.А. поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители ответчиков с доводами апеллянта не согласны, просили оставить определение арбитражного суда от 22.08.2017 без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого определения от 22.08.2017 проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266 и 258 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Общество «Пермэнергоспецремонт» зарегистрировано в качестве юридического лица при создании путем реорганизации в форме выделения 01.04.2005 (л.д. 92-96 т.1).

В период деятельности общества его руководителями являлись:

Елькин Владислав Анатольевич - с 15.04.2008 по 30.04.2012, что подтверждается протоколами заседания Совета директоров № 10 от 14.04.2008, № 6 от 23.12.2011 и № 7 от 28.04.2012 (л.д. 68-73 т. 1);

Калмыков Сергей Александрович – с 02.05.2012 по 28.05.2012, что подтверждается протоколами заседания Совета директоров № 7 от 28.04.2012 и № 11 от 28.05.2012 (л.д. 73, 74 т.1);

Вагин Антон Сергеевич - с 29.05.2012 (указанный выше протокол) по 30.10.2013 (дата признания должника банкротом).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 23.05.2013 принято поступившее 16.05.2013 заявление Акционерного коммерческого банка «Транскапиталбанк» (ЗАО) о признании Общества «Пермэнергоспецремонт» банкротом, возбуждено настоящее дело о банкротстве.

Определением арбитражного суда от 13.06.2013 в отношении Должника введено наблюдение, временным управляющим утвержден Мозолин А.А.

Решением арбитражного суда от 31.10.2013 Должник признан банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Мозолин А.А.

Согласно отчету управляющего от 28.04.2017 в реестр требований кредиторов включены требования в общем размере 93.374.448,96 руб., из них:

125.563,65 руб. второй очереди (погашены в полном объёме);

93.248.885,31 руб. третьей очереди, в том числе:

- 38.956.979,46 руб. долга обеспечены залогом имущества должника (погашены в размере 16.973.795,81 руб. за счет реализации предмета залога),

- 44.549.898,04 руб. основного долга (в том числе 25.887.257,21 руб. недоимки по обязательным платежам) не обеспечены залогом,

- 10.642.007,81 руб. штрафные санкции;

Также имеются требования в сумме 828.873 руб., подлежащие удовлетворению после удовлетворения требований включенных в реестр.

По результатам инвентаризации имущества Должника в состав конкурсной массы включены: в числе внеоборотных активов - основные средства балансовой стоимостью 40.817 тыс. руб. и отложенные налоговые активы – 20.051 тыс. руб., в числе оборотных активов (балансовой стоимостью 55.488 тыс. руб.) - векселя – 830 тыс. руб., запасы – 264 тыс. руб., денежные средства – 998 тыс. руб., дебиторская задолженность - 36.864 тыс. руб.

Сформированной в результате мероприятий конкурсного производства конкурсной массы оказалось достаточно только на удовлетворение части текущих обязательств (в сумме 11.112.273,59 руб.) и указанной выше части требований конкурсных кредиторов (17.099.539,46 руб.).

Размер неисполненных обязательств Должника составляет: текущих – 3.911.571,60 руб. (стр. 119 отчета конкурсного управляющего от 28.04.2017), реестровых – 76.275.089,50 руб. (стр. 108 отчета от 28.04.2017).

Ввиду недостаточности конкурсной массы Должника для удовлетворения требований кредиторов конкурсный управляющий Мозолин А.А. обратился 29.04.2016 в арбитражный суд с заявлением о привлечении его бывших руководителей Елькина В.А., Калмыкова С.А. и Вагина А.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

При этом изначально требования к ответчикам были заявлены по основаниям пунктов 4 и 5 ст. 10 Закона о банкротстве ввиду следующего. Согласно бухгалтерского баланса Должника за 9 месяцев 2013 года дебиторская задолженность отражена в 47.633 тыс. руб.; при инвентаризации установлены дебиторы на сумму 10.768.978,65 руб. меньшую - только в сумме 36.864.021,35 руб. Применительно к последней сумме в ходе конкурсного производства: 3.972 тыс. руб. - взыскано, на 4.392 тыс. руб. задолженность оказалась необоснованно отраженной (контрагенты представили документы об отсутствии долга), 10.429 тыс. руб. – невозможной ко взысканию (в связи с исключением из ЕГРЮЛ и отказа судов во взыскании), 20.276 тыс. руб. – реализована на торгах. Из числа данной суммы в 20.276 тыс. руб. задолженность в 14.041.243,09 руб. находилась в бухучете с 30.09.2010 без первичных документов, указания даты и оснований возникновения, а на 2.500.438,56 руб. первичные документы отсутствовали (в том числе в зависимости от периода возникновения долга на время руководства предприятием со стороны Елькина В.А. приходилось возникновение долга в 2.468.784,97 руб., Калмыкова С.А. – 66.201 руб. и Вагина А.С. – 69.969,76 руб.).

Ссылаясь на неисполнение ответчиками обязанностей по сохранности и передаче документации о дебиторах, с учетом отраженных в бухучете данных о периоде возникновения дебиторской задолженности, конкурсный управляющий Мозолин А.А. просил привлечь к субсидиарной ответственности Елькина В.А. в размере 27.279.006,71 руб. (данный объём ответственности заявлен из указанных выше сумм в 10.768.978,65 + 14.041.243,09 руб. + 2.468.784,97 руб.), Калмыкова С.А. и Вагина А.С. – 66.201,00 руб. солидарно; с Вагина А.С. – 69.969,76 руб. (л.д. 4-20, 156 т. 1).

К заседанию суда первой инстанции 07.06.2016 конкурсный кредитор ООО «Асессор» представил отзыв, в котором указал также на необходимость привлечения Вагина А.С. к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве ввиду неисполнения тем обязанности обратиться с заявлением о признании Должника банкротом, что установлено вступившим в законную силу постановлением мирового судьи от 27.06.2013 (л.д. 139-140, 175 т. 1).

В судебном заседании 07.06.2016 представитель ответчиков Калмыкова С.А. и Вагина А.С. заявил о пропуске исковой давности (л.д. 175 т. 1).

Определением от 07.06.2016 производство по заявлению о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами (л.д. 176-177 т. 1).

Определением от 15.05.2017 суд назначил на 31.05.2017 рассмотрение вопроса о возобновлении производства (л.д. 178 т. 1).

В судебном заседании 31.05.2017 представитель Уполномоченного органа представил письменное мнение об основаниях привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве (л.д. 1-2 т. 2).

Определением от 31.05.2017 суд возобновил производство по настоящему спору и назначил его рассмотрение на 11.07.2017 (л.д. 9 т. 2).

В судебном заседании 11.07.2017 суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял уточнение конкурсным управляющим требований: управляющий, не отказываясь от ранее заявленных требований, просит привлечь Вагина А.С. к субсидиарной ответственности в размере 80.992.136,70 руб. (сумма непогашенных текущих и реестровых обязательств должника) по основаниям п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве (л.д. 47 т. 2). При этом управляющий ссылался на то, что, как установлено постановлением мирового судьи от 27.06.2013 о привлечении Вагина А.С. к административной ответственности, на 10.08.2012 у Должника имелась задолженность свыше трёх месяцев в сумме 200.217,32 руб. по уплате налоговых платежей, но Вагин А.С. как руководитель Должника обязанность по обращению от имени Должника в суд с заявлением о банкротстве не исполнил (л.д. 10-13 т. 2).

Уполномоченный орган выражал мнение, что датой, в которую возникла обязанность руководителя должника обратиться в суд с заявлением о его банкротстве, является 01.03.2009, и ответчики подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве.

В судебном заседании 28.07.2017 ответчики заявили о пропуске управляющим исковой давности, в том числе в связи с подачей 10.07.2017 требований о привлечении к ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве (л.д. 76-81 т. 2).

Также в судебном заседании 28.07.2017 судом первой инстанции принято очередное уточнение управляющим заявленных требований: просит взыскать в пользу Должника Елькина В.А. – 27.279.006,71 руб.; с Калмыкова С.А. и Вагина А.С. – 66.201,00 руб. солидарно (во всех случаях – на основании пунктов 4 и 5 ст. 10 Закона о банкротстве); с Вагина А.С. – 2.113,63 руб. (на основании пунктов 4 и 5 ст. 10 Закона о банкротстве) и 80.992.136,70 руб. (на основании пункта 2 ст. 10 Закона о банкротстве).

В удовлетворении заявленных требований судом отказано.

При этом, отказывая в привлечении ответчиков к ответственности по основаниям пунктов 4 и 5 ст. 10 Закона о банкротстве (за непередачу документации о дебиторской задолженности и сведений о ней) суд первой инстанции исходил из того, что документация о дебиторской задолженности и сведения о дебиторах были переданы управляющему и были достаточны для организации работы по истребованию задолженности.

Следует согласиться с данными выводами суда.

Так, из содержания акта передачи имущества и документации от 02.05.2012 (л.д. 3 т. 2) следует, что Елькин В.А. передал всю первичную документацию вновь утвержденному директору Калмыкову С.А. При этом между Елькиным В.А. и Калмыковым С.А. не имеется разногласий о полноте переданной документации, а конкурсный управляющий не обосновывает, в связи с чем утверждаемые им пороки сведений о дебиторах и недостаток первичных документов бухучета должны быть отнесены именно на указанных ответчиков в условиях, когда управляющему их должен был передать Вагин А.С., последним исполнявший обязанности руководителя.

От Вагина А.С. документация Должника, в том числе и касающаяся дебиторской задолженности, получалась конкурсным управляющим в ноябре 2013 года в коробках (л.д. 157-170 том 1 материалов по спору об утверждении порядка продажи дебиторской задолженности), то есть без актирования применительно к отдельным контрагентам и (или) отдельным единицам документации.

В последующем, вплоть до июля 2016 года управляющий с какими-либо запросами к ответчикам относительно неполноты переданной документации не обращался, обратного не доказано (ст. 65 АПК РФ). Следовательно, конкурсным управляющим признавалась достаточность полученных от Вагина А.С. документов для надлежащей работы с ними.

При таких обстоятельствах, учитывая, что сам избранный управляющим способ принятия документации (без индивидуализации принимаемых документов) исключает возможность объективно установить объём и полноту передачи документации Должника, а претензий со стороны управляющего к ответчику на протяжении длительного времени (соотносимого со сроком исковой давности) не предъявлялось, нужно признать недоказанным наличие фактических оснований для привлечения Елькина В.А., Калмыкова С.А. и Вагина А.С. к субсидиарной ответственности по заявленным к ним правовым основаниям, предусмотренным пунктами 4 и 5 ст. 10 Закона о банкротстве.

В данной части обжалуемое определение отмене не подлежит.

В части привлечения ответчиков к ответственности по основаниям пункта 2 ст. 10 Закона о банкротстве (за необращение в суд с заявлением о признании должника банкротом) судом первой инстанции исследованы соответствующие доводы Уполномоченного органа и конкурсного управляющего.

Уполномоченный орган ссылался на то, что датой, с которой руководитель должника должен был обратиться в суд с заявлением о его банкротстве, следует считать 01.03.2009. На указанную дату у Должника уже имелись неисполненные обязательства по договорам субподряда от 03.06.2008 № 383/08, от 13.04.2009 № 194/09 и от 01.06.2009 № 203/09 с ООО «Теплосберегающая компания», требования по которым в размере 6.790.522,36 руб. установлены решением Арбитражного суда Пермского края от 23.10.2012 по делу №А50-11856/2012 и ныне включены в состав реестра требований кредиторов Должника (как требования кредитора Ершова А.Н., которому ООО «Теплосберегающая компания» уступило права через договор цессии).

Суд первой инстанции отклонил эти доводы Уполномоченного органа, указав, что согласно выполненного временным управляющим анализа финансовой деятельности Должника, вплоть до конца 2011 года у него имелась возможность полностью погасить все свои текущие обязательства.

Апелляционный суд полагает эти выводы верными, поскольку из материалов дела усматривается, что вплоть до 2012 года у Должника признаков объективного банкротства не имелось.

Отклоняя основанные на постановлении мирового судьи доводы конкурсного управляющего о том, что датой возникновения обязанности Вагина А.С. обратиться в суд с заявлением о банкротстве Должника следует полагать 10.08.2012, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что с мая 2012 года контролирующими должника лицами принимались все необходимые меры по восстановлению его платежеспособности, в том числе и путем продажи недвижимости с направлением вырученных средств на расчеты с кредиторами. Эти обстоятельства, как посчитал суд, подтверждаются определением Арбитражного суда Пермского края от 06.03.2012 по делу № А50-24023/2011 о прекращении производства по делу о банкротстве Должника, а также определением Арбитражного суда Пермского края от 19.10.2012 по делу № А50-14197/2012 об отказе во введении наблюдения в отношении Должника в связи с полным погашением задолженности. Указав на отсутствие в деле доказательств, что Должник в спорный период перестал осуществлять хозяйственную деятельность и прекратил расчеты с кредиторами, а равно на недоказанность недостаточности имущества Должника на 10.08.2012, суд первой инстанции посчитал, что на указанную управляющим дату Должник имел возможность оплатить задолженность по обязательным платежам после продажи объектов недвижимости и потому оснований для привлечения Вагина А.С. к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве нет.

С этими выводами суда согласиться нельзя ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; если уполномоченным органом должника принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой же статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Как следует из п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Разрешая настоящий спор, арбитражный суд первой инстанции должен был учитывать правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801, которая заключается в том, что обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник стал неспособен в полном объёме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов), и руководитель несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Такие же разъяснения даны и в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53).

В том же определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 указано, что конкретный момент возникновения у должника признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должен установить арбитражный суд.

Соответственно, при рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции не мог ограничиться исследованием доводов сторон о наличии у руководителя Должника обязанности обратиться с заявлением о его банкротстве на даты, указанные Уполномоченным органом (01.03.2009) и управляющим (10.08.2012). Суд должен был, исследовав материалы дела и доводы сторон, самостоятельно установить момент, когда у Общества «Пермэнергоспецремонт» возникли признаки объективного банкротства, определить, когда его руководитель должен был объективно определить эти признаки, и после этого разрешить вопрос о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по заявленному основанию.

Материалами дела подтверждается, что признаки неплатежеспособности у Должника существовали уже в 2011 году. Это подтверждается как содержанием выполненного временным управляющим финансового анализа от 25.08.2013, реестром требований кредиторов Должника, так и сведениями о арбитражных делах, предметом которых являлось банкротство Должника.

Так, помимо уже обозначенных выше требований Уполномоченного органа, происходящих из неисполнения Должником обязательных платежей с 2010 года, а также требований кредитора Ершова А.Н. в размере 6.790.522,36 руб., происходящих из неисполнения Должником с марта 2009 года обязательств по договорам субподряда от 03.06.2008 № 383/08, от 13.04.2009 № 194/09 и от 01.06.2009 № 203/09 (подтверждены решением Арбитражного суда Пермского края от 23.10.2012 по делу №А50-11856/2012 и определением о включении в реестр), в составе реестра Должника включены требования ряда иных кредиторов по обязательствам, возникшим в 2011 году.

Так, требования ОАО «ТГК № 9» в размере 3.215.212,91 руб. обусловлены неоплатой теплоэнергии, поставленной с декабря 2010 года по апрель 2011 года (решение Арбитражного суда Пермского края от 12.07.2012 по делу № А50-7753/2012, определение от 06.09.2013 по настоящему делу о банкротстве);

требования ООО «СЕАЛ Групп» в2.668.659,19 руб. обусловлены неоплатой Должником работ по договорам подряда, выполненных в 2010-2011 гг. (решение Арбитражного суда Пермского края от 31.07.2013 по делу № А50-14643/2012, определение от 21.01.2014 по настоящему делу о банкротстве);

требования ООО «Антикор ЭХЗ» в489.797,94 руб. обусловлены неоплатой Должником работ по договору подряда от 10.09.2008 (решение Арбитражного суда Пермского края от 10.06.2013 по делу № А50-6155/2013, определение от 26.01.2014 по настоящему делу о банкротстве);

требования ООО «Претор» в 83.906,13 руб. обусловлены неоплатой Должником товара в ноябре 2011 года (решение Арбитражного суда Пермского края от 07.09.2012 по делу № А50-12040/2012, определение от 06.09.2013 по настоящему делу о банкротстве);

требования ООО «Автосан» в 43.834,98 руб. обусловлены неоплатой Должником оказанных в октябре 2010 года услуг (решение Арбитражного суда Пермского края от 11.10.2012 по делу № А50-15199/2012, определение от 10.12.2013 по настоящему делу о банкротстве);

требования «Строительная компания «Крылья» в 16.593,74 руб. обусловлены неоплатой Должником работ по договру подряда от 10.08.2011 (решение Арбитражного суда Пермского края от 13.06.2012 по делу № А50-268/2012, определение от 16.01.2014 по настоящему делу о банкротстве);

Кроме того, в составе реестра Должника включены требования двух банков, происходящие из кредитных договоров, обеспеченных ипотекой.

Так, дело о банкротстве возбуждено по заявлению Акционерного коммерческого банка «Транскапиталбанк» (ЗАО, далее - Транскапиталбанк), требования которого были подтверждены решением Арбитражного суда Пермского края от 31.08.2012 по делу № А50-10441/2012 от 31.08.2012. Из решения следует, что неисполнение Должником обязательств по кредиту происходило с весны 2012 года (15.05.2012 Должник получил требование о погашении долга и расторжении кредитного договора), с Должника в пользу Транскапиталбанка взыскано 15.184.164,38 руб., обеспеченных ипотекой недвижимости Должника залоговой стоимостью 18.583,50 руб.

Также определением от 06.09.2013 включены требования АКБ «Банк Москвы» (ОАО) в размере 33.617.987,16 руб. в качестве обеспеченных залогом имущества должника (недвижимости с залоговой стоимостью 26.862.650 руб.) на основании решения Арбитражного суда Пермского края от 04.03.2013 по делу № А50-14625/2012. Данное решение вынесено по иску банка к Должнику, поступившему в суд 25.07.2012, в решении отражены сведения о том, что в связи с просрочкой исполнения платежей по кредиту с начала 2011 года начислялась повышенная ставка, а исполнение обязательств прекратилось весной 2012 года.

Возбуждению настоящего дела о банкротстве предшествовали иные дела о банкротстве Должника, находившиеся в производстве в 2012-2013 гг.

Так, определением Арбитражного суда Пермского края от 16.01.2012 по делу № А50-24023/2011 принято поступившее 25.11.2011 заявление ООО «Пермская Дорожно-Строительная Компания» о признании Должника банкротом, в котором заявитель ссылался на задолженность последнего в 270.000 руб., подтвержденную постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2011 по делу № А50-3773/2011.

После оплаты Должником в январе-феврале 2012 года задолженности заявитель отказался от заявления о признании Должника банкротом и определением суда от 06.03.2012 дело № А50-24023/2011 было прекращено.

22.02.2012 Арбитражным судом Пермского края было вынесено решение по делу №А50-23924/2011, согласно которого с ОАО «Пермэнергоспецремонт» подлежало взысканию в пользу ООО «Урал-Строй-Ремонт» 578.281,52 руб. задолженности за услуги по содержанию зданий за период 2010-2011 гг.

17.05.2012 Арбитражным судом Пермского края вынесено решение по делу № А50-6397/2012, согласно которого с ОАО «Пермэнергоспецремонт» в пользу ЗАО «Хилти Дистрибьюшн ЛТД» подлежало взысканию 121.807,66 руб. долга за поставленный в мае 2010 года товар.

Решения Должником не обжаловалось и не исполнялись, в связи с чем ООО «Урал-Строй-Ремонт» и ЗАО «Хилти Дистрибьюшн ЛТД» обратилось соответственно 17.07.2012 и 20.08.2012 в арбитражный суд с заявлениями о признании Общества «Пермэнергоспецремонт» банкротом.

Эти заявления приняты Арбитражным судом Пермского края к производству определениями от 02.08.2012 и от 24.08.2012 в новом деле № А50-14197/2012 о банкротстве Общества «Пермэнергоспецремонт».

Затем ООО «Урал-Строй-Ремонт» и ЗАО «Хилти Дистрибьюшн ЛТД» уступили ООО «УралЭкоСервис», которому Должник погасил задолженность в общей сумме 701.553.30 руб. путем передачи 23.07.2012 векселей Сбербанка на сумму 700.000 руб., в связи с чем определением от 29.09.2012 по делу № А50-14197/2012 было оставлено без рассмотрения первое заявление о признании должника банкротом, а определением от 19.10.2012 – отказано во введении наблюдения по второму заявлению, дело № № А50-14197/2012 о признании Общества «Пермэнергоспецремонт» банкротом прекращено.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 14.11.2012 по делу № А50-21009/2012 принято поступившее 17.10.2012 заявление Шакирова Рима Назиповича о признании Должника банкротом в связи с задолженностью в 2.238.547,63 руб., подтвержденной решением Арбитражного суда Пермского края по делу № А50-16543/2010 от 08.10.2010.

Затем Шакиров Р.Н. 06.12.2012 отказался от заявления (определением от 06.12.2012 производство по его заявлению прекращено).

В тот же день в дело № А50-21009/2012 поступило заявление ООО «Торговый дом «Химэкс» о признании Должника банкротом в связи с задолженностью в 139.060,10 руб., подтвержденной решением Арбитражного суда Пермского края по делу № А50-11536/2012 от 14.09.2012.

Затем ООО «Торговый дом «Химэкс» отказалось от заявления (определением от 24.01.2013 производство по его заявлению прекращено).

В дело № А50-21009/2012 поступило 31.01.2013 заявление ООО «Передвижная механизированная колонна-214» о признании Должника банкротом, которое было оставлено без движения, а затем определением от 26.02.2013 по делу № А50-21009/2012 возвращено в связи с отказом ООО «Передвижная механизированная колонна-214» от заявления.

Наконец, настоящее дело о банкротстве возбуждено определением арбитражного суда от 23.05.2013 по заявлению Транскапиталбанка.

Таким образом, вышеизложенное позволяет констатировать, что предусмотренные ст. 2 Закона о банкротстве признаки неплатежеспособности у Должника имелись уже с 2011 года. На протяжении всего 2012 года и в начале 2013 года в производстве арбитражного суда находились три дела (№№А50-24023/2011, А50-14197/2012 и А50-21009/2012), предметом которых являлось признание Должника банкротом. В рамках этих трёх дел в суд с заявлениями о признании Должника банкротом обращались в общей сложности шесть заявителей, задолженность Должника перед которыми составляла 3.348 тыс. руб. Поведение заявителей (отказ от заявления) и отсутствие их в составе реестра требований кредиторов Должника позволяют полгать, что причиной их отказа от заявлений являлось урегулирование с Должником вопросов о погашении существовавшей у него перед ними задолженности.

Также в деле усматриваются следующие обстоятельства.

06.04.2015 Совет директоров Общества «Пермэнергоспецремонт» рассматривал вопрос о принятии решения по проведению антикризичных мероприятий в первом полугодии 2012 года, докладчиком выступал гендиректор Елькин В.А., по результатам заседания Совет решил:

- внести изменения в план антикризисных мероприятий и утвердить в новой редакции план антикризисных мероприятий;

- взыскать в судебном порядке дебиторскую задолженность ООО «Сода-Хлорат» и ООО «Строймонолит» и во внесудебном порядке дебиторскую задолженость ОАО «Пермэнергоремонт», СЭСК ИП Гаранина;

- урегулировать разногласия по выполненным работам с ОАО «Пермдорстрой» до обращения в суд.

Также 06.04.2012 принято решение о проведении оценки недвижимости.

02.05.2012 состоялось заседание Совета директоров, из протокола которого следует, что рассматривался внесенный в повестку вопрос о проведении антикризисных мероприятий, докладчиком выступал гендиректор Калмыков С.А., содокладчиком – заместитель гендиректора по управлению имуществом Вагин А.С.

Калмыков С.А. доложил, что за 1-й квартал 2012 года общество получило чистый убыток в 14,6 млн. руб., непокрытый убыток равен 51,1 млн. руб.; на 31.03.2012 задолженность по зарплате – 12,0 млн. руб., по социальному страхованию– 28,4 млн. руб., по ФОМС – 3,9 млн. руб., по налогам– 19,8 млн. руб. (в том числе НДФЛ – 15,1 млн. руб.), перед поставщиками и подрядчиками – 43,5 млн. руб., суммарная картотека № 2 (аресты) – 50,0 млн. руб., принятые, но не исполненные судебные решения в пользу кредиторов – более 8,0 млн. руб. Калмыков С.А. предложил для улучшения финансового состояния предприятия срочно реализовать непрофильные объекты недвижимости, в связи с чем Вагин С.А. доложил о результатах проведенной по решению Совета директоров от 06.04.2012 оценке недвижимости.

По результатам рассмотрения Совет директоров единогласно решил:

- признать состояние неудовлетворительным и крайне тяжелым;

- продать административное 5-этажное здание площадью 1.351,7 кв. м. по ул. Краснофлотская, 18 в г. Перми (далее–здание А1) за 20.500.000 руб. (согласно отчета об оценке ООО «Пермский земельный центр» от 02.05.2012 рыночная стоимость 27.230.000 руб., ликвидационная – 16.976.707 руб.);

- продать объекты недвижимости по ул. Промышленная, 103 в г. Перми (здания бытовых помещений, гаража, пристроя ОГМ, здания бытовых помещений, склада лакокрасок, гаража для легковых машин) за 11.500.000 руб. (согласно отчета об оценке ООО «Авангард» от 28.04.2012 рыночная стоимость 11.149.000 руб., ликвидационая стоимость – 7.097.000 руб.);

- направить средства от продажи имущества на погашение задолженности по зарплате, налогам и сборам, погашение задолженности по вынесенным решениям суда поставщиков и подрядчиков;

- переместить администрацию в здание АБК по ул. Танкистов, 50;

- к 01.06.2012 ликвидировать участок механизации, объединить СМУ;

- сократить численность персонала к 01.06.2012 на 50%;

- подать в суд на взыскание за работы с ОАО «Пермдорстрой».

04.05.2012 заключен договор купли-продажи объектов недвижимости по ул. Промышленная, 103 с ООО «Контент Групп» за 11.500.000 руб. Конкурсный управляющий оспаривал сделку, вступившим в законную силу определением от 07.09.2015 в иске отказано;

11.05.2012 Советом директоров одобрены сделки по продаже недвижимости по ул. Промышленная, 103, в том числе за 4.930.000 руб. - здания центрального материального склада и железнодорожных путей (согласно отчетов об оценке ООО «Авангард» от 28.04.2012 и 11.05.2012 рыночная стоимость 5.571.000 руб., ликвидационная – 3.547.000 руб.) и за 9.500.000 руб. - здания бетонно-растворного узла с антресольным этажом, компрессорной, арматурной и гуммировочной мастерских (согласно отчета об оценке ООО «Авангард» от 28.04.2012 рыночная стоимость 9.448.000 руб.),

17.05.2012 заключен договор купли-продажи административного здания по ул. Краснофлотская, 18 с ООО «Девелоп-К» за 20.500.000 руб. Управляющий оспаривал сделку, вступившим в законную силу определением от 07.10.2015 в иске отказано;

28.05.2012 Вагин А.С. назначен генеральным директором.

05.06.2012 заключен договор купли-продажи объектов недвижимости по ул. Промышленная, 103 (здания центрального материального склада, железнодорожные пути) с Евсеенковым В.И. за 4.930.000 руб.;

05.06.2012 заключен договор купли-продажи объектов недвижимости по ул. Промышленная, 103 (здания бетонно-растворного узла с антресольным этажом, компрессорной, арматурной и гуммировочной мастерских) с Церковниковым Ю.В. за 9.500.000 руб. Конкурсный управляющий оспаривал сделку в судебном порядке, вступившим в законную силу определением от 27.11.2015 в иске отказано;

09.06.2012 заключен договор купли-продажи объектов недвижимости с ООО «НефтеПромСервис» за руб. Управляющий оспаривал сделку, вступившим в законную силу определением от 03.07.2015 в иске отказано;

05.10.2012 состоялось заседание Совета директоров Общества «Пермэнергоспецремонт», из протокола которого следует, что рассматривался и вопрос о проведении антикризисных мероприятий. Докладчик гендиректор Вагин А.С. доложил, что за период проведения антикризисных мероприятий с 01.05.2012 по 30.09.2012 поступление денежных средств составило 61,3 млн. руб., в том числе от продажи недвижимости 46,4 млн. руб., от продажи движимого имущества – 12,4 млн. руб., от аренды имущества – 2,5 млн. руб., прочие поступления - 0,021 млн. руб. Все поступившие средства направлены на погашение кредиторской задолженности и текущую деятельность предприятия: на погашение долга по зарплате – 15,3 млн. руб., по фондам (ПФ, ФСС, ФОМС) – 14,0 млн. руб., прочих налоговых обязательств – 9,3 млн. руб., на расчеты с прочими кредиторами – 22,7 млн. руб. Несмотря на проведенные мероприятия, финансовое состояние предприятия остается неустойчивым: картотека по счетам составляет 88,2 млн. руб., в том числе налоги – 18,5 млн. руб., фонды – 20 млн. руб., зарплата – 0,3 млн. руб., кредиты банков – 40,1 млн. руб. (Транскапиталбанк – 15,2 млн. руб. и Банк Москвы – 24,8 млн. руб.); прочие кредиторы – 9,6 млн. руб.

Для улучшения финансового состояния предприятия Вагин А.С. предложил срочно реализовать объекты недвижимости, принадлежащие предприятию на праве собственности: по ул. Танкистов, 50 по цене 30.005.300 руб. (согласно отчета ООО «Промпроект-Оценка»), находящееся по этому адресу движимое имущество (оборулдовнаие, машины, механизмы и проч.), а также всё остальное движимое непрофильное имущество, непригодное для дальнейшего использования оборудование сдать в металлолом;

Совет директоров решил:

- признать состояние предприятия неудовлетворительным и крайне тяжелым, для улучшения финансового состояния:

- продать объекты по ул. Танкистов, 50 по цене 25.010.000 руб. при рассрочке 6 месяцев, 30.005.300 руб. при рассрочке 6 месяцев (в т.ч. столярных мастерских - 1.844.600 руб., гаража - 3.879.800 руб., административное здание - 15.998.800 руб., встроенные помещения к административному зданию – 7.271.600 руб., здание бетономешалки – 579.400 руб. проходной – 431.100 руб.) или 35.010.000 руб. при рассрочке 12 месяцев;

- продать движимое имущество (оборудование, машины, механизмы и проч.), находящиеся по ул. Танкистов, 50, а также всё остальное движимое непрофильное имущество, непригодное для дальнейшего использования оборудование сдать в металлолом;

15.10.2012 заключен договор купли-продажи административного здания по ул. Промышленая, 103 с ООО «Ле Гранж» за 7.271.600 руб.;

16.10.2012 заключен договор купли-продажи здания бетономешалки с подвалом по ул. Промышленная, 103 с ООО «Ле Гранж» за 579.400 руб.; управляющий оспаривал сделку, вступившим в законную силу определением от 07.09.2015 в иске отказано;

17.10.2012 заключен договор купли-продажи здания проходной по ул. Танксистов, 50 с ООО «Ле Гранж» за 431.100 руб.;

22.10.2012 заключен договор купли-продажи административного здания по ул. Танкистов, 50 с ООО «Квантум» за 15.998.800 руб.; управляющий оспаривал сделку в судебном порядке, вступившим в законную силу определением от 04.09.2015 в иске отказано;

23.10.2012 заключен договор купли-продажи здания гаража по ул. Танкистов, 50 с ООО «Эстейт Риал» за 3.879.800 руб.;

24.10.2012 заключен договор купли-продажи здания мастерской и складов по ул. Героев Хасана, 63 с ООО «Эстейт Риал» за 1.844.600 руб.

Конкурсный управляющий оспаривал две последние сделки в судебном порядке, вступившим в силу определением от 02.07.2015 в иске отказано.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, разрешая настоящий спор применительно к правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 и п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, апелляционный суд исходит из следующего.

Несмотря на наличие у Должника признаков неплатежеспособности ещё в 2011 году, признаки недостаточности имущества появились в 2012 году.

Тем не менее, критичность финансового состояния Должника осознавалась его руководством, поскольку уже к апрелю 2012 года существовала программа антикризисных мероприятий, которая Советом директоров 06.04.2012 была обновлена.

В рамках этой программы в течение апреля 2012 года, как затем и в мае – июле 2012 года, происходила массовая реализация автотранспорта и производственного оборудования предприятия, что подтверждается как содержанием стр. 16-27 заключения временного управляющего о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства (далее – заключение управляющего), так и стр. 14-18 экспертного заключения ООО «Инвест-Аудит» от 18.12.2017 (далее – заключение ООО «Эксперт-Аудит»).

Затем 02.05.2012 одновременно со сменой руководителя Должника (вместо Елькина В.А. таковым стал Калмыков С.А.) антикризисная программа была вновь пересмотрена и дополнена реализацией значительного объёма недвижимости как основного источника получения средств для расчетов по долгам. Практической реализацией этой программы занимался Вагин А.С. (28.05.2012 стал руководителем Должника вместо Калмыкова С.А.).

Исходя из этого, апелляционный суд полагает, что основания для рассмотрения вопроса о привлечении Елькина В.А. и Калмыкова С.А. к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве отсутствуют, поскольку первый из них удалился от дел сразу после принятия обновленной антикризисной программы 02.05.2012, а Калмыков С.А. занимал должность генерального директора менее месяца, что очевидно недостаточно для получения исчерпывающей информации о реальном положении предприятия.

Что касается Вагина А.С., то, учитывая, что до вступления 28.05.2012 в должность руководителя Должника он являлся заместителем генерального директора по управлению имуществом (протокол заседания Совета директоров от 02.05.2012), нужно признать, что он в значительной степени осознавал все аспекты состояния Должника и до 28.05.2012. С учетом этого апелляционный суд полагает, что, действуя разумно и добросовестно Вагин А.С. в течение месячного срока после вступления в должность руководителя должен был получить и осознать всю существенную информацию о финансово-экономическом положении предприятия и составить для себя представление о вероятном развитии финансовых процессов.

Вместе с тем, также действуя разумно и добросовестно, Вагин А.С. мог попытаться реализовать заданную решениями Совета директоров от 06.04.2012 и от 02.05.2012 антикризисную программу и принять необходимые управленческие решения (в том числе и на предмет возможного обращения в суд с заявлением о признании Должника банкротом) по прошествии некоторого времени, объективно необходимого для оценки адекватности реализуемой антикризисной программы той ситуации, в какой оказалось предприятие.

Поскольку промежуточные итоги реализации программы за период с 01.05.2012 по 30.09.2012 (в течение этого периода Вагин А.С. четыре месяца исполнял обязанности гендиректора) подводились на заседании Совета директоров 05.10.2012, апелляционный суд считает, что именно на это время и необходимо оценить, наступило ли для Должника объективное банкротство и осознавал ли это ответчик Вагин А.С.

Апелляционный суд обращает внимание, что в отличие от предшествующего 2011 года Должник в 2012 году производственной деятельности практически не вёл. Это следует из выполненного временным управляющим финансового анализа (далее – финанализ управляющего), в котором приведена выручка Должника в разрезе направлений его деятельности (стр. 130, 137 финанализа), а также сведения о кадровом составе (стр. 116 и диаграмма № 12 финанализа). Так, если в 2011 году на предприятии трудилось 127 человек, то в 2012 году – 11 человек. Если за 2011 год выручка в разрезе направлений деятельности предприятия составила 153,9 млн. руб., в том числе от оказания строительных услуг – 126,1 млн. руб., от сдачи имущества в аренду – 21,9 млн. руб., от оказания транспортных услуг – 1,3 млн. руб., то за весь 2012 год - только 12,7 млн. руб., в том числе от оказания строительных услуг – 0,4 млн. руб., от сдачи имущества в аренду – 12,0 млн. руб., транспортных услуг – 0,01 млн. руб. Об отсутствии производственной деятельности свидетельствуют и данные, приведенные Вагиным А.С. на заседании Совета директоров 04.10.2012: за период антикризисных мероприятий денежные средства поступали от продажи недвижимости (46,4 млн. руб.) и движимого имущества (12,4 млн. руб.) и от сдачи имущества в аренду (2.5 млн. руб.), от всех иных источников поступило 21.000 руб. (то есть 0,021 млн. руб.).

В перечне антикризисных мероприятий, приложенных к протоколам Советов директоров от 06.04.2012, 02.05.2012, 04.10.2012 производственная деятельность как мероприятие не конкретизируется и не предусматривается.

Таким образом, на протяжении всего 2012 года ведение и возобновление производственной деятельности не являлось значимым для Должника.

Согласно бухгалтерской отчетности Должника по состоянию на 01.01.2012 и на 31.12.2012 (например, стр. 46, 152-153 финанализа, заключение ООО «Эксперт-Аудит») активы Должника были представлены:

внеоборотные средства: 121,1 млн. руб. 66,2 млн. руб.

- основные средства: 105,1 млн. руб. 46,2 млн. руб.

- отложенные налоговые активы: 16,0 млн. руб. 20,0 млн. руб.

оборотные средства: 143,4 млн. руб. 79,7 млн. руб.

- запасы: 44,0 млн. руб. 17,2 млн. руб.

- дебиторская задолженность: 95,0 млн. руб. 57,9 млн. руб.

- денежные средства: 0,9 млн. руб. 1,4 млн. руб.

Среди пассивов:

- долговременные обязательства: 25,0 млн. руб. 25,0 млн. руб.

- кратковременные обязательства: 130,0 млн. руб. 83,7 млн. руб.

При этом в составе основных средств (приведен на стр. 46 финанализа) находились на 01.01.2012 – здания на 82,3 млн. руб. (на 01.01.2013 – 36,5 млн. руб.), сооружения и передающие устройства - 1,2 млн. руб. (0,3 млн. руб.), машины и оборудование – 18,1 млн. руб. (8,6 млн. руб.), транспортные средства – 1,9 млн. руб. (0 руб.), производ. инвентарь – 1,7 млн. руб. (0,6 млн. руб.).

В течение 2012 года активы и пассивы менялись следующим образом.

Большая часть недвижимости была отчуждена в мае – октябре 2012 года по указанным выше сделкам, в результате в собственности Должника осталась практически исключительно недвижимость, находившаяся в ипотеке у Банка «Москвы» (залоговой стоимостью 26.862.650 руб.) и Транскапиталбанка (залоговой стоимостью 18.583,50 руб.).

Из сообщенной Вагиным А.С. на Совете директоров 04.10.2012 информации только в период с 01.05.2012 по 30.09.2012 помимо недвижимости было реализовано и движимое имущество на 12,4 млн. руб. При этом, вопреки содержанию протокола заседания Совета директоров реализовывалось имущество производственного назначения и все транспортные средства. Принимая во внимание, что транспорт Должника реализовывался и в апреле 2012 года (то есть до указанного Вагиным А.С. периода), нужно признать, что к 01.10.2012 была реализована подавляющая часть движимого имущества Должника, так как на 01.01.2012 в числе основных средств Должника имелись машины и оборудование, транспортные средства и прочий инвентарь балансовой стоимостью 21 млн. руб., а на 31.12.2012 оставалось только 9,1 млн. руб. (стр. 46 финанализа). Сравнение перечня имущества, отчужденного в 2012 году (заключение управляющего, заключение ООО «Эксперт-Аудит»), с перечнем реализованного в ходе процедуры банкротства (отчет конкурсного управляющего от 28.04.2017) позволяет прийти к выводу, что до 01.10.2012 было отчуждено наиболее крупное и существенное для производственной деятельности оборудование и транспорт, а осталось разнородное оборудование и инструмент большой номенклатуры, очевидно более трудоемкое в процессе реализации. Стоит отметить и то, что оставшаяся часть движимого имущества в значительной доле представляла собой изношенное и устаревшее имущество, а существенная часть его и вовсе отсутствовала и была затем списана, что подтверждается результатами инвентаризации в 2013 году (заключение ООО «Эксперт-Аудит»).

Отложенные налоговые активы не являются реальным активом и не могут быть реализованы или переданы другому лицу (стр. 6 заключения ООО «Эксперт-Аудит»).

В числе строки «запасы» отражены: на 31.12.2011 – материалы на 33,4 млн. руб. (на 31.12.2012 – 16,7 млн. руб.), незавершенное производство – 10,0 млн. руб. (0 руб.) и расходы будущих периодов – 0,7 млн. руб. (0,5 млн. руб.). При этом, как следует из заключения ООО «Эксперт-Аудит» (стр. 7-10), уменьшение указанной строки произошло ввиду списания на убытки материалов, которые длительное время находились на складах и непригодны для дальнейшего использования; списание на убытки выявленной недостачи товарно-материальных ценностей; списание затрат незавершенного производства, которые относятся к затратам 2010-2011 гг. и не были своевременно списаны на соответствующие объекты; реализация материалов.

С учетом этих выводов заключения, а также результатов инвентаризации и конкурсного производства (обнаружены запасы 264 тыс. руб. балансовой и 24 тыс. руб. рыночной стоимости, стр. 28-29 отчета управляющего), а равно учитывая, что Должник в 2012 году производственной деятельности не вел (о чём ниже) следует согласиться с доводами Уполномоченного органа о том, что стоимость запасов на 2012 год необоснованно завышена на 41,4 млн. руб.

Применительно к дебиторской задолженности нужно отметить, что, как следует из заключения управляющего (стр. 31), в 2012 году была списана дебиторская задолженность в сумме 50,6 млн. руб., в том числе на основании судебных актов списана задолженность ООО «Теплосберегающая компания» на 8,1 млн. руб. (решения от 18.09.2012 по делу № А50-13801/2012 и от 23.10.2012 по делу № А50-11856/2012), ОАО «Пермдорстрой» на 6,8 млн. руб. (решение от 23.07.2012 по делу № А50-14269/2012), ИП Гарнина на 5,8 млн. руб. (решение от 12.10.2012 по делу № А50-13719/2012) и ОАО «Сода-Хлорат» на 2,9 млн. руб. (решение от 09.10.2012 по делу № А50-13719/2-2012), ООО «Ювис-Строй» на 2,2 млн. руб. (решение от 08.10.2010 по делу № А50-16543/2010). Следовательно, вся часть антикризисной программы, указанной в приложении к протоколу Совета директоров от 06.04.2012 и касающаяся взыскания задолженности с указанных лиц, не реализовалась. При этом временный управляющий отметил, что большая часть списания дебиторской задолженности произошла вследствие недостаточности доказательств в суде со стороны Должника, то есть с его стороны отсутствовал должны уровень контроля за оформлением первичной документации на работы. Как следствие этого, указал управляющий, Должнк потерпел значительные убытки – за анализируемый период на убытки было списано 50,8 млн. руб.

Последнее подтверждается и заключением ООО «Эксперт-Аудит» (стр. 6), согласно которого на убытки в октябре-ноябре 2012 года было списано 53,7 млн. руб. (в том числе на убытки прошлых лет – 43,6 млн. руб.).

В отношении оставшейся дебиторской задолженности следует отметить, что, как следует из заключения управляющего (стр. 30), по состоянию на 1-й квартал 2013 года общая величина просроченной дебиторской задолженности равна 38,4 млн. руб. (70% от всей дебиторской задолженности).

Учитывая приведенные выше сведения, апелляционный суд полагает, что фактическая стоимость активов Должника за исключением недвижимости по состоянию на вторую половину 2012 года может быть ориентировочно оценена лишь в такой сумме: 0 руб. (отложенные налоговые активы) + 8,6-9,2 млн. руб. (движимое имущество) + 3 млн. руб. (запасы) + 8-16,5 млн. руб. (дебиторская задолженность) + 1-3 млн. руб. (денежные средства) = 20-30 млн. руб.

При этом ликвидность указанных активов (за исключением денежных средств и векселей Сбербанка) была крайне невысокой, поскольку реализация и остававшегося движимого имущества, и запасов, и взыскание дебиторской задолженности требовало существенных ресурсных и временных затрат, что было крайне критично в условиях неплатежеспособности Должника.

Вагин А.С., являвшийся до 28.05.2012 заместителем гендиректора Должника по управлению имуществом, а затем генеральным директором Должника, к концу лета 2012 года (после трёх месяцев исполнения полномочий руководителя Должника) уже должен был отдавать себе отчет в том, что фактическая ликвидность активов Должника существенно отличается в меньшую сторону от их балансовой стоимости. В течение трёх месяцев осуществления своих полномочий Вагин А.С. должен был получить исчерпывающую и достоверную информацию о состоянии дел на предприятии, его активах и фактической их ценности.

Апелляционный суд отмечает, что выполнение принятой Советом директоров 02.05.2012 программы антикризисных мероприятий, заключающейся в реализации недвижимости наряду с движимым имуществом, к этому времени не привело к сколь-нибудь существенному улучшению финансово-экономического состояния Должника.

Так, при сравнении сведений о таком состоянии, приведенных на Совете директоров 02.05.2012 Калмыковым С.А. (содокладчик – Вагин А.С.), и на Совете директоров 04.10.2012 Вагиным А.С., усматривается, что, несмотря на реализацию наиболее ликвидной недвижимости и большей части движимого имущества и направление вырученных средств на расчеты с кредиторами (погашен долг по зарплате в 15,3 млн. руб., налоги на 23 млн. руб., долги других кредиторов в 23 млн. руб.), картотека по счетам Должника выросла с 50,0 млн. руб. до 88,2 млн. руб., а задолженность перед бюджетом и внебюджетными фондами сократилась с 52,1 млн. руб. только до 38,5 млн. руб.

При этом нужно заметить, что Вагин А.С. располагал результатами оценки оставшейся (незаложенной в банках) недвижимости, выраженными в выполненном ООО «Промпроект-оценка» отчете об оценке № 4992 от 17.08.2012, согласно которому её рыночная стоимость составляла ориентировочно 30,0 млн. руб. (при сроке экспозиции до 3-х месяцев).

К концу августа 2012 года реализация недвижимости по решению Совета директоров от 02.05.2012 и договорам, заключенным на его основании в период с 04.05.2012 по 09.06.2012, была завершена.

К этому времени в производстве суда уже находились дела о взыскании с Должника задолженности по кредитам и обращении взыскания на заложенное имущество в пользу Банка Москвы и Транскапиталбанка (решение вынесено 31.08.2012).

Исходя из сообщенной Вагиным А.С. на заседании Совета директоров 04.10.2012 информации о наличии в картотеке требований на общую сумму в 88,2 млн. руб., в том числе указанных выше банков – 40 млн. руб., объём требований незалоговых кредиторов (уже предъявививших требования к расчетному счету должника в банка) можно оценить в 48,2 млн. руб. по оценке самого Вагина А.С.

При этом Вагин А.С. достоверно знал, что из числа находящихся в картотеке требования порядка 40-45 млн. руб. (бюджета и внебюджетных фондов, а также ряда иных кредиторов) не исполняются Должником на протяжении длительного времени, и, значит, исчерпавшаяся антикризисная программа не привела к устранению признаков неплатежеспособности у Должника.

Кроме того, учитывая, что денежных средств для расчетов с кредиторами у Должника не имелось, в конце августа 2012 года Вагин А.С., располагая оценочным отчетом № 4992 от 17.08.2012, должен был сознавать, что, даже реализовав незаложенную недвижимость за 30 млн. руб. (рыночная стоимость согласно этого отчета об оценке), вырученных средств будет недостаточно для удовлетворения требований незалоговых кредиторов с уже наступившими сроками исполнения обязательств, а реализация иных активов (запасы, дебиторская задолженность) потребует значительных временных затрат и не гарантирует получения денежных средств в необходимом для расчетов объёме.

Помимо этого, нужно признать и то, что Вагин А.С. должен был осознавать, что разновременное поступление денежных средств в будущем приведет к ситуации, когда удовлетворение одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения Должником обязательств в полном объёме перед другими кредиторами.

Следовательно, в конце 2012 года Вагин А.С. осознавал как наличие у Должника объективного банкротства, так и то, что ранее примененная антикризисная программа не улучшила финансово-экономического положения Должника, но привела его к невозможности осуществления прежней хозяйственной деятельности (ввиду реализации большей части производственного оборудования и практически всего транспорта).

Соответственно, Вагин А.С. был обязан во исполнение требований ст. 9 Закона о банкротстве обратиться в арбитражный суд с заявлением от имени Должника о признании его банкротом.

Учитывая положения п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, Вагин А.С. должен был исполнить эту обязанность до 01.10.2012.

Вместо этого Вагин А.С. предложил 04.10.2012 Собранию директоров продолжить реализацию незаложенного имущества Должника согласно оценке, а затем осуществил продажу такого имущества.

В связи с неисполнением предусмотренной ст. 9 Закона о банкротстве обязанности Вагин А.С. должен быть на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника, возникшим после 01.10.2012.

Согласно расчета Уполномоченного органа, который со стороны Вагина А.С. не оспорен, после 01.10.2012 образовалась задолженность перед бюджетом и внебюджетными фондами РФ в размере 6.318.838,55 руб.

Эта сумма и подлежит взысканию с ответчика.

Доводы Вагина А.С. о том, что он действовал добросовестно и его план реабилитации Должника в 2013 году был обоснован, следует отклонить.

Вагин А.С. сообщает, что 19.12.2012 он утвердил бюджет доходов и расходов Должника на 2013 год и производственную программу на 2013 год, которые предполагали доходы в 72,4 млн. руб. (при затратах 71,4 млн. руб.) и выход в 4-м квартале 2013 года на безубыточную деятельность за счет перехода от выполнения работ своими силами к работе по модели генподряда с привлечением для работ субподрядчиков.

В подтверждение мер к реализации плана Вагин А.С. представил письма от вероятных контрагентов о том, что деловые переговоры на предмет привлечения Должника для исполнения строительных работ имели место.

Как пояснили представители ответчика, запуску программы помешала неконструктивная позиция Транскапиталбанка.

Однако, в дело не представлено какого-либо удовлетворительного обоснования бюджета и программы как экономически целесообразного плана действий в конкретных условиях неплатежеспособности должника и недостаточности у него имущества для удовлетворения требований кредиторов. Помимо Транскапиталбанка к Должнику были заявлены требования более десятка кредиторов, которые в настоящее время включены в реестр и их требования не погашены.

Также нельзя признать обоснованными и доводы ответчика о пропуске управляющим срока исковой давности.

В соответствии с п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Ответчик утверждает, что срок исковой давности пропущен, поскольку изначально требования к нему были заявлены управляющим только по основаниям пунктов 2 и 4 ст. 10 Закона о банкротстве, тогда как по основанию п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве требования к Вагину А.С. конкурсный управляющий заявил только 10.07.2017, то есть с пропуском указанного трехлетнего срока.

Однако, как следует из материалов дела, на необходимость привлечения Вагина А.С. к ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве указал в своём отзыве, представленном в арбитражный суд 07.06.2016, конкурсный кредитор ООО «Асессор» (л.д. 139-140, 175 т. 1). Последний в силу ст.ст. 10 и 142 Закона о банкротстве обладает правом обращаться в суд с требованием о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Содержание указанного отзыва позволяет рассматривать его как заявление о привлечении Вагина А.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве.

С учетом даты поступления этого документа в суд (07.06.2016) указанный выше трёхлетний срок исковой давности не пропущен.

Обжалуемое определение от 22.08.2017 подлежит изменению по основаниям пунктов 3 и 4 части 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Пермского края от 22 августа 2017года по делу № А50-8807/2013 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Заявление удовлетворить частично:

Взыскать с Вагина Антона Сергеевича в пользу ОАО «Пермэнергоспецремонт» 6.318.838 рублей 55 копеек в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В удовлетворении заявления в его остальной части отказать».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

С.И. Мармазова

Т.С. Нилогова