Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 мая 2018 года

по делу № А60-7647/2018,
принятое судьей Окуловой В.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании постановления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее - заявитель, ООО «Т2 Мобайл») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС России по Свердловской области) от 16.01.2018 (резолютивная часть от 11.01.2018), которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 мая 2018 года (резолютивная часть решения объявлена 23.05.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель приводит доводы об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Указывает, что ООО «Т2 Мобайл» не является заказчиком рекламы и рекламораспространителем, следовательно, не может являться субъектом вмененного правонарушения. Считает, что субъектом вменяемого административного правонарушения является непосредственный отправитель sms-сообщения рекламного характера - пользователь ПАО «Ростелеком» ФИО2 Кроме того, у ООО «Т2 Мобайл» отсутствовала техническая возможность определить, что sms- сообщение, направленное ФИО2, носит рекламный характер. Присутствующий в судебном заседании представитель заявителя на доводах и требованиях жалобы настаивала.

УФАС России по Свердловской области с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из обстоятельств дела, в УФАС России по Свердловской области поступило заявление ФИО3 с жалобой на поступление

07.04.2017 на его абонентский номер +79527405614 с номера InternetSMS рекламного sms-сообщение «94.50.37.222: Эффективная реклама! Низкие цены! Гарантии! Звоните т. 8 (963) 308-41-28», согласие на получение которого абонент не давал.

В рамках рассмотрения поступившего заявления комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области было рассмотрено дело № 53 по признакам нарушения в действиях ООО «Т2 Мобайл» законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом вынесено решение от 27.06.2017 № 53 (резолютивная часть решения от 13.06.2017), которым реклама «94.50.37.222: Эффективная реклама! Низкие цены! Гарантии! Звоните т. 8 (963) 308-41-28», распространенная на абонентский номер <***> с короткого номера InternetSMS, признана ненадлежащей, нарушающей требование части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», что выразилось в рассылке смс- сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

По факту нарушения законодательства о рекламе уполномоченным должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области составлен протокол об административном правонарушении от 08.09.2017 и вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 53 об административном правонарушении от 16.01.2018 (резолютивная часть от 11.01.2018), которым ООО «Т2 Мобайл» признано виновным в совершении административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании постановления незаконным и его отмене.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о наличии состава административного правонарушения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) определено, что реклама - это информация,

распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 1 статьи 18 Закона рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, гр. ФИО3 является абонентом ООО «Т2 Мобайл» на основании договора оказания услуг связи от 11.01.2016, ему выделен абонентский номер, на который пришло рекламное sms-сообщение «94.50.37.222: Эффективная реклама! Низкие цены! Гарантии! Звоните т. 8 (963) 308-41-28».

Информация, распространяемая посредством смс-сообщений, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования и продвижение на рынке.

Факт распространения (направления абоненту) вышеуказанного sms- сообщения рекламного характера подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

В рассматриваемом случае sms-сообщение рекламного характера распространено без согласия абонента ФИО3, что также следует из обстоятельств дела.

ООО «Т2 Мобайл» в данном случае является рекламораспространителем, так как участвует в осуществлении распространения рекламы посредством оказания услуг по пропуску по своей сети трафика.

Доводы, приведенные в жалобе, о том, что ООО «Т2 Мобайл» не является субъектом вмененного правонарушения, и об отсутствии технической возможности определить, что sms-сообщение носит рекламный характер, судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены.

Необходимо отметить, что требования статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» закрепляют положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

При заключении договора оператор связи имеет возможность определить в качестве существенных условий - порядок пропуска трафика и порядок обмена базой данных об абонентах (в том числе лицах, осуществляющих рассылку).

Суд апелляционной инстанции полагает, что поскольку заявитель при передаче смс-сообщений, подпадающих под определение «рассылки», имел возможность установить, что данные сообщения являются рассылкой, у него была техническая возможность оценить содержание сообщения, проверить наличие согласия абонента на получение сообщений рекламного характера, и в отсутствие такого согласия был обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика.

Кроме того, ООО «Т2 Мобайл» представлены доказательства внесения IP- адреса 94.50.37.222 в черный список, то есть доказательства блокировки абонента «InternetSMS» для направления сообщений на абонентский номер ФИО3, что подтверждает наличие технической возможности определения сообщений.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2017 по делу № А60-49876/2017, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018 № 17АП-1261/2018-АК, отказано в удовлетворении требований ООО «Т2 Мобайл» о признании недействительным решения УФАС по Свердловской области от 27.06.2017, которым спорная реклама признана ненадлежащей. При этом в рамках указанного дела арбитражными судами установлено, что ООО «Т2 Мобайл» является рекламораспространителем, который допустил незаконную рассылку смс-сообщения рекламного характера без согласия абонента на получение рекламы.

В силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с чем данные обстоятельства свидетельствует о доказанности события административного правонарушения.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о виновном совершении обществом правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, соответствующие выводы отражены в оспариваемом постановлении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона, являющихся самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, антимонопольным органом в ходе административного производства не допущено, заявителю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Штраф назначен антимонопольным органом в размере 100 000 руб., то есть в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы выводы суда первой инстанции не опровергают, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняются, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 мая 2018 года по делу № А60-7647/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий Л.Ю. Щеклеина

Судьи Л. Х. Риб

Е. М. Трефилова