Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудоровой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Территориального Управления Федеральной службы финансово бюджетного надзора в Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.07.2015 по делу № А47-227/2015 (судьи Вернигорова О.А., Лазебная Г.Н., Гильмутдинова В.Р.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Государственного унитарного предприятия Оренбургской области «Облжилкомхоз» - ФИО1 (доверенность № 1 от 12.01.2015);

Территориального Управления Федеральной службы финансово бюджетного надзора в Оренбургской области - ФИО2 (доверенность № 53-01-16 от 30.09.2015), ФИО3 (доверенность № 53-01-16/14 от 30.02.2015), ФИО4 (доверенность № 53-01-16/15 от 30.09.2015);

закрытого акционерного общества «Спецстрой-3» - директор ФИО5, ФИО6 (доверенность № 07 от 14.05.2015);

Государственного автономного учреждения «Государственная экспертиза по Оренбургской области» - ФИО7 (распоряжение № 47 от 03.11.2010).

19.01.2015 Государственное унитарное предприятие Оренбургской области «Облжилкомхоз» (далее – заявитель, ГУП «Облжилкомхоз») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Территориальному Управлению Федеральной службы финансово бюджетного надзора в Оренбургской области (далее – Управление, Финнадзор) о признании незаконным предписания № 053-03-07/55-2294 от 26.12.2014.

Управлением проведена проверка правильности использования субсидий, выделенных из федерального бюджета в 2013 году на финансирование строительства дамбы для защиты г. Орска от наводнений, составлен акт, где установлено завышение объемов работ выполненных подрядчиком – закрытым акционерным обществом «Спецстрой-3» (далее - подрядчик, ЗАО «Спецстрой-3»).

С учетом результатов проверки 26.12.2014 заявителю направлено предписание, обязывающее взыскать переплаченные средства федерального бюджета 51 700 829,33 руб. с подрядчика за невыполненные работы.

Предписание является незаконным, т.к. единственным документом, подтверждающим завышение объема работ являются экспертные заключения № Д14128 и Д14128К. Не учтено, что проектная документация была разработана проектным институтом ОАО «Южноуральский проектный изыскательский институт», на проект получено положительное заключение ГАУ «Государственная экспертиза по Оренбургской области», и нет оснований сомневаться в достоверности подготовленной документации, работы были выполнены в соответствии с технической, проектной и сметной документациями и приняты в установленном порядке (т.1 л.д.13-15).

Управление Финнадзора возражало против заявленных требований, ссылалось на нарушения, установленные проверкой, неосновательное расходование бюджетных средств (т.1 л.д. 119-122. т.8 л.д. 16-21).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: ГАУ «Государственная экспертиза по Оренбургской области», ООО «Южуралфундаментпроект», ЗАО «Спецстрой-3», ООО «МЭКА» (т.6 л.д.11).

Данное дело объединено производством с делом № А47-228/2015 о признании незаконным представления № 53-03-07/55-2296 от 26.12.2014 (т.7 л.д.3), с делом № А47-270/2015 по иску ГУП «Облжилкомхоз» о взыскании с ЗАО «Спецстрой-3» переплаченных бюджетных средств 80 767 711,34 руб. (т.9 л.д.1)

Решением суда первой инстанции от 28.07.2015 заявленные требования удовлетворены частично, предписание № 53-03-07/07-55-2294 от 26.12.2014 признано незаконным в части обязания взыскать в пользу подрядчика денежные средства – 51 280 937,56 руб. Отказано в удовлетворении требований о признании незаконным представления № 53-03-07/55-2296 от 26.12.2014, с ЗАО «Спецстрой-3» взыскано 419 891,77 руб.

Установлено, что ГУП «Облжилкомхоз» (заказчик) заключил с ЗАО «Спецстрой-3» (подрядчик) договор на выполнение работ по строительству дамбы для защиты г. Орска от затопления, для оплаты использованы денежные средства, полученные в качестве субсидий из федерального и областного бюджетов.

Управление провело проверку целевого использования средств федерального бюджета в 2013 году и установило нарушения в виде завышения объема представленных к оплате работ, в связи с чем были вынесены оспариваемые предписание о взыскании с подрядчика излишне выплаченных сумм оплаты и представление об устранении допущенных нарушений.

Учитывая, что заявитель не представил доказательств нарушения своих прав и законных интересов вынесенным представлением, а этот документ не предусматривал применения ответственности за его неисполнение, в этой части требований было отказано.

Выводы оспариваемого предписания основаны на экспертных исследованиях № Д14128 и № Д14128К, проведенных обществом с ограниченной ответственностью «Межрегиональное экспертное консалтинговое агентство» (далее - ООО «МЭКА») по поручению Управления, где сделан вывод о завышении объемов работ (не выполнения работ) на 51 570 833,93 руб. В связи с наличием разногласий по поводу выводов этой экспертизы судом назначено проведение судебной строительной экспертизы, порученной эксперту Автономной некоммерческой организации Научно – технологический парк Оренбургского государственного университета «Технопарк ОГУ» (далее - АНО «Технопарк ОГУ») ФИО8, по заключению которой и дополнению к нему стоимость выполненных работ составила 870 789 989 руб., что на 419 891,77 руб. меньше чем указано в актах приемки работ, представленных к оплате. Указанная сумма взыскана с подрядчика.

Суд критически относится к заключению эксперта ООО «МЭКА» по причине сомнения в квалификации эксперта, отсутствия у него специального образования, компетенция которого подтверждена только сертификатами и свидетельствами.

Эксперт АНО «Технопарк ОГУ» ФИО8 является руководителем группы проектирования, ведущим экспертом по оценке качества и сертификации строительных материалов, имеет степень доктора технических наук, должность профессора и заведующего кафедрой Оренбургского государственного университета, инженером – строителем по профессии, им получены квалификационные удостоверения и сертификаты. С учетом его компетентности в исследуемой области выводы данного эксперта принимаются судом (т.26 л.д.155-162).

02.09.2015 от административного органа поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения и принятии нового судебного акта.

Решение суда первой инстанции является незаконным и принятым с нарушением норм материального права.

Проведена проверка целевого использования субсидий, выделенных из федерального бюджета на строительство дамбы для защиты г. Орска от затопления в период весеннего паводка. Заказчиком – застройщиком работ является ГУП «Облжилкомхоз», подрядчиком – ЗАО «Спецстрой-3».

В рамках проверки проведена экспертиза объемов фактически выполненных работ, порученная ООО «МЭКА», которое в присутствии представителей подрядчика провело контрольные замеры, подготовило экспертные заключения №№ Д14128К и Д14128, установившие значительные завышения объемов работ – на 80 767 711,36 руб. (по федеральному бюджету – 51 700 829,33 руб.), которые выполнены не были. По результатам проверки вынесены предписание № 53-03-07/55-2294 об обязанности взыскать с подрядчика излишне выплаченные денежные средства, возвратив их в бюджет, и представление № 53-03-07/55-2296 с требованием рассмотреть вопрос о нарушениях и принять меры к их устранению.

Предписание и представление обжалованы обществом в арбитражный суд, который отказал в признании недействительным представления, а предписание признал незаконным в части обязания взыскать 51 280 937,56 руб. (в части взыскания 419 891,77 руб. предписание признано законным). Суд критически отнесся к выводам эксперта ООО «МЭКА», а в основу решения принял заключение судебной экспертизы, проведенной АНО «Технопарк ОГУ», которое податель жалобы считает недопустимым доказательством. Указывается на допущенные нарушения:

-проведение экспертизы суд поручил эксперту ФИО8, который был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Однако в проведении экспертизы участвовали на основании приказа АНО «Технопарк ОГУ» еще два эксперта – ФИО9 и ФИО10, которые судом в качестве экспертов не привлекались. Руководитель АНО «Технопарк ОГУ» не был вправе поручать проведение экспертизы другим лицам. Вопрос о наличии профессиональных знаний у этих лиц суд не проверял, фактически экспертиза проводилась комиссионно, о чем суд определение не выносил, об ответственности этих лиц не предупреждал. Суд первой инстанции не дал оценки этому обстоятельству,

-при проведении экспертизы использовались приборы и оборудование, которые не указаны в перечне, содержащемся в экспертном заключении (дорожный курвиметр, колесный экскаватор, баллонный плотнометр), к отчету не приложены результаты лабораторного исследования с использованием этого оборудования,

-в техническом отчете АНО «Технопарк ОГУ» имеются ошибки в указании сумм выполненных работ по отдельным актам приемки,

-не дан ответ на поставленный перед экспертом вопрос № 14 о фактической стоимости выполненных работ, сделан общий вывод о соответствии проектных данных и актов приемки работ, указано на необходимость выполнения корректировок, для чего потребуется не менее 30 рабочих дней в связи с большим объемом работ.

Но через 4 дня эксперт представил письмо со сравнением сумм по выполненным работам, достоверность которого вызывает сомнение. Кроме того, акт экспертизы не может быть дополнен письмом, в этом случае должна быть проведена дополнительная экспертиза. Податель жалобы считает, что ответ на вопрос № 14 в установленном порядке не дан,

-не совпадают периоды выполнения работ, т.к. ООО «МЭКА» оценивало объемы работ по актам КС-2 за 2013 год, а в экспертном заключении АНО «Технопарк ОГУ» оценивались работы с сентября 2011 года по июнь 2014 года, т.е. данные экспертиз несопоставимы,

-в экспертном заключении АНО «Технопарк ОГУ» учтены и иные источники финансирования кроме средств федерального бюджета (т.27 л.д.3-17).

В уточнении к апелляционной жалобе от 20.10.2015 Росфиннадзор указывает на недостатки при проведении судебной экспертизы:

-исследовались акты приемки работ, относящиеся к 2011-2014 годам, хотя проверкой использования бюджетных средств охватывался только 2013 год, данные проверки и экспертизы, таким образом, несопоставимы,

-не учтено, что объемы сданных заказчику и принятых им выполненных «ручных» работ завышены, они не могли быть выполнены в столь короткий промежуток времени с учетом количества работников и продолжительности рабочего дня, завышены расстояния для перевозки грунта,

-завышение объема работ выражается и в том, что вместо одних работ были выполнены иные менее затратные работы, что было установлено экспертом ООО «МЭКА» (вместо разработки грунта использовался ранее разработанный грунт другими лицами),

-неясно, какие расценки и коэффициенты были применены экспертом при корректировке актов, им неосновательно допускается замена фактически выполненных работ (т.27 л.д.75-77).

В дополнении к жалобе от 23.11.2015 заявитель указывает на то, что административный орган не оспаривает правильность составления сметы выполнения работ, указывает, что заказчиком были оплачены фактически невыполненные работы – работы предусмотренные сметой были заменены на менее затратные, а именно:

завышено расстояние для перевозки грузов самосвалами до 22 км. вместо 20 км., 20 км. вместо 17 км., что установлено замерами подъездных путей, неверно определен вес глинистого грунта, что привело к завышению общего объема перевезенного грунта,

-в актах КС-2 указано, что подрядчик занимался разработкой грунта с погрузкой на автомобили экскаватором, Управление считает, что использован грунт приобретенный по накладным у другого лица, кроме того, подрядчик не имеет лицензии на разработку недр,

-в актах приемки неверно применены расценки на ручные работы, т.к. указанное количество «ручных» работ не могло быть выполнено с учетом штатного количества работников и продолжительности рабочего дня, следовательно, применялась техника, а работы являются менее затратными,

-при проведении экспертизы ООО «МЭКА» проверяло акты приемки работ только за 2013 год, при судебной экспертизе изучены акты с сентября 2011 по июнь 2014 года, указано на необходимость корректировки отдельных актов.

Заявитель и третье лицо ЗАО «Спецстрой-3» возражают против апелляционной жалобы, ссылаются на обстоятельства, установленные судебным решением, некомпетентность эксперта ООО «МЭКА», который специализируется на определении ущерба от дорожных – транспортных происшествий, правильность произведенных сметных расчетов, которые прошли государственную экспертизу и получили положительное заключение от федеральных органов (т.27 л.д.92-97).

Работники АНО «Технопарк ОГУ» ФИО9 и ФИО10 оказывали вспомогательные услуги эксперту в ходе измерений и участия в составления экспертного акта не принимали, в связи с чем экспертиза комиссионной не являлась, обязанность включать этих лиц в состав экспертов, предупреждать их об ответственности отсутствовала.

Отсутствует обязанность указывать в экспертном акте все использованные при проведении измерений приборы и оборудование. ООО «МЭКА» по основному виду деятельности занимается оценкой ущерба от совершения дорожных – транспортных происшествий и не компетентно давать заключения в области строительства.

При исследовании актов выполненных работ было невозможно определить их объем только на основании документов, составленных в 2013 году, поэтому исследовались ранее составленные акты приемки, составляемые раздельно по каждому бюджету, производилась выборка работ, относящихся к 2013 году.

Стоимость работ в договоре определена в твердой цене, не выделены стоимости отдельных видов работ или ее частей. По п.2.3 цена договора является фиксированной, а не определяется исходя из сметы.

Согласно акта приемки от 24.01.2014 работы выполнены в полном объеме и в соответствии с проектом, сданы заказчику без замечаний. Доводы проверяющих сводятся к неверному применению расценок и коэффициентов, т.е. направлены на пересмотр цены. Не учтено, что при заключении договора подрядчик не вправе проверять правильность составления сметы, применения расценок – его задача создание объекта капитального строительства (т.27 л.д.29).

ГАУ «Государственная экспертиза Оренбургской области» возражает против апелляционной жалобы, указывает на ошибки проверяющих в определении титульных и накладных расходов, территориальных повышающих и понижающих коэффициентов, замены расценок, ссылок на нормативы, имеющие рекомендательный характер, на правильность выводов судебной экспертизы (т.27 л.д. 35-39, 94-95).

Управлением заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, проведение которой следует получить Оренбургскому филиалу Федерального бюджетного учреждения «Самарская лаборатория судебной экспертизы», получено согласие экспертного учреждения, на депозит суда внесена сумма оплаты (т.27 л.д.40-44). Заявитель и третьи лица возражают против проведения экспертизы.

По ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в ходе строительной экспертизы, проведенной судом первой инстанции, даны полные и обоснованные ответы на вопросы, поставленные перед экспертом, определены виды и стоимость выполненных и невыполненных подрядчиком работ. Вопросы, которые Финнадзор предлагает поставить перед экспертом, касаются вопросов учета в смете различных видов работ и затрат, применения различных методик расчета, коэффициентов, поправочных индексов (т.27 л.д.45-46). Поскольку спорным по рассматриваемому делу является выполнение или невыполнение подрядчиком работ, предъявленных им к оплате по актам приемки, вопросы правильности составления сметы не относятся к предмету доказывания по данному делу. В удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной (повторной) строительной экспертизы следует отказать.

По запросу суда Росфиннадзором представлена аналитическая справка - расшифровка предъявленной в предписании суммы 51 700 829,33 руб. с разделением на суммы, относящиеся к завышению сметы проектировщиком и работ фактически не выполненных и предъявленных к оплате (т.27 л.д. 82-92).

Согласно этой справки обстоятельствами завышения расходов являются неосновательное применение в сметных расчетах районных и сезонных коэффициентов, завышение расстояний, на которые перевозились грузы (22 и 20, 20 и 17 км.), неверное применение нормативов при расчетах стоимости работ по разработке и перевозке грунтов, сомнение в возможности выполнить работы ручным способом, в самостоятельной добыче грунта.

К невыполненным работам на сумму 419 891,77 руб. относятся установка опор железобетонных знаков, железобетонных ригелей, устройство гидроизоляции опор моста, устройство лотков в сооружениях, оголовков, железобетонных столбиков.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) – в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, выслушав стороны и третьих лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ГУП «Облжилкомхоз» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 06.09.2002 (т.1 л.д.95-108).

Между Федеральным агентством водных ресурсов Российской Федерации и Правительством Оренбургской области заключено соглашение от 10.04.2013 о предоставлении средств федерального бюджета на финансирование объектов капитального строительства, в т.ч. на строительство защитной дамбы в г. Орске (т.3 л.д.3-9).

Утверждена смета расходов (т.3 л.д.166), ГАУ «Государственная экспертиза Оренбургской области» на проект сметной документации дамбы дано положительное заключение» (т.6 л.д.65-84).

Между заказчиком – застройщиком ГУП «Облжилкомхоз» и подрядчиком ЗАО «Спецстрой-3» заключен договор на выполнение работ по строительству дамбы № 1/2011 от 13.09.2011 с дополнительными соглашениями.

По условиям договора подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по строительству «дамбы для защиты города Орска от затоплений в период весенних половодий, 2-я очередь строительства» в соответствии с видами, объемами работ и материалами, предусмотренными сметной документацией, а Заказчик - принять вышеуказанные работы и обеспечить их оплату (п.1.2).

Предусмотренные договором работы в части видов и объемов работ, а также материалов выполняются в полном соответствии с утвержденной проектной – сметной документацией: качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям действующих ГОСТ, СНиПов, ТУ и утвержденной проектно – сметной документации (п.1.3).

Стоимость работ по настоящему договору составляет 910 278 582 руб. (п.2.1), цена является фиксированной на протяжении всего срока выполнения договора (п.2.3), датой окончания выполнения работ считается дата подписания (утверждения) сторонами акта сдачи – приемки выполненных работ (п.3.2).

Подрядчик обязан качественно выполнить все работы на объекте в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором, приложениям к нему и утвержденной сметной документацией и сдать законченный объект (п.5.1) (т.1 л.д.55-64, 67).

Приложениями к договору является график производства работ (т.1 л.д.58-61), дополнительные соглашения в части стоимости работ (т.1 62-64).

Составлена ведомость договорной цены с указанием стоимости отдельных видов работ (т.1 л.д.65-66). В сводном сметном расчете, утвержденном ГУП «Облжилкомхоз», перечислены виды работ и их стоимость (т.1 л.д.68). Документы, являющиеся приложениями к договору, не содержат ссылок на расчеты стоимости, расценки, нормативы и коэффициенты.

В ходе строительства составлены акты освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций (т.3 л.д. 1-40), акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ (т.5).

23.10.2014 Управлением издан приказ на проведение проверки правильного расходования средств федерального бюджета, по результатам проверки составлен акт от 12.12.2014, где сделан вывод о том, что подрядчику произведена оплата за фактически не выполненные работы в сумме 51 700 829,33 руб. (т.1 л.д.21-43).

ООО «МЭКА» по поручению Управления подготовлены экспертные заключения, где указано, что обнаруженные несоответствия по факту выполнения работ носили существенный характер и привели к значительному увеличению сметных стоимостей. Контрольными замерами установление завышение объемов выполненных работ на 80 767 711,34 руб., в том числе средств федерального бюджета 51 700 829,33 руб. (т.3 л.д. 82-86. т.4 л.д.56-79).

Согласно представленных документов проводившим экспертизу работником ООО «МЭКА» ФИО11 получен сертификат соответствия, он является действительным членом некоммерческого партнерства «Палата судебных экспертов», «Российского общества оценщиков» (т.6 л.д.54-56).

По результатам проверки выдано предписание № 53-03-07/55-2294 от 26.12.2014, обязывающее заявителя взыскать денежные средства 51 700 829,33 руб. с подрядчика ЗАО «Спецстрой-3», выплаченные за невыполненные работы, в срок до 30.01.2015 (т.1 л.д.18-20). Внесено также представление № 53-03-07/55-2296 об устранении нарушений, способствовавших совершению нарушения (т.2 л.д.51-53).

Определением суда от 10.03.2015 назначена строительная – техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО «Технопарк ОГУ» ФИО8, перед экспертом поставлены вопросы (т.12 л.д. 139-143).

Представлены документы об эксперте: свидетельство о допуске АНО «Технопарк ОГУ» к работам по проведению экспертиз (т.14 л.д.150-158), сертификат соответствия (т.14 л.д.159), свидетельство об аттестации (т.14 л.д.160), об аккредитации (т.14 л.д.163), лицензия на проведение экспертиз (т.14 л.д.166). ФИО8 является доктором технических наук (т.14 л.д.170), профессором (т.14 л.д.171), имеет высшее образование по специальность «промышленное и гражданское строительство» (т.14 л.д.172), сертификат компетентности эксперта (т.14 л.д.173).

В экспертном заключении от 06.04.2015, составленном экспертом АНО «Технопарк ОГУ» ФИО8, даны ответы на вопросы суда, в том числе, на вопрос № 14 о соответствии фактических объемов выполненных работ проекту и представленным актам приемки указано, что в целом они соответствуют проектным данным и актам о приемке работ, за «исключением пунктов, приведенных в ответе эксперта по существу вопроса № 14» (т.13 л.д.42).

Указано, что для проведения исследования сформирована экспертная группа, в которую приказом директора АНО «Технопарк ОГУ» включены эксперты ФИО9 и ФИО10 (т.13 л.д.5), в акт включены сведения об этих лицах (т.13 л.д.6), содержится перечень использованных измерительных приборов и оборудования (т.13 л.д.7).

Письмом от 10.04.2015 эксперт дополнил заключение, привел сравнительную таблицу расхождений по актам, указал, что сумма выполненных работ должна быть уменьшена на 419 891,77 руб. (т.24 л.д.62).

По утверждению подателя жалобы – Территориального управления суд первой инстанции вынес решение на основании данных судебной экспертизы, проведенной АНО «Технопарк ОГУ» с многочисленными нарушениями и ошибками. При сдаче работ заказчику подрядчик допустил завышение их стоимости.

Суд первой инстанции пришел к выводу о частичном завышении объема работ, в остальной части требований отказал.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным ненормативного правового акта государственного органа необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя.

На основании пункта 1 статьи 268 Бюджетного кодекса Российской Федерации Федеральная служба финансово-бюджетного надзора осуществляет финансовый контроль за использованием средств федерального бюджета и средств государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, включая использование предоставляемых из указанных бюджетов субвенций, межбюджетных субсидий, иных субсидий и бюджетных кредитов.

Предписание содержит адресованное ГУП «Облжилкомхоз» требование о принятии мер к возмещению неправомерно израсходованных средств к подрядчику, перечисления их в федеральный бюджет и обязывает заявителя к совершению определенных юридических действий, затрагивает права и интересы, обладает признаками ненормативного правового акта и может быть обжаловано в арбитражном суде.

По ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В данном случае Территориальное управление обязано подтвердить, что подрядчику неосновательно перечислены средства федерального бюджета за невыполненные работы.

В качестве доказательства административный орган представил заключение ООО «МЭКА» с выводами об использования средств федерального бюджета на оплату фактически невыполненных работ в размере 51 700 829,33 руб., но ввиду сомнений в квалификации эксперта судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО «Технопарк ОГУ» ФИО8, в дополнении к которой, эксперт указал, что сумма выполненных строительных работ составляет 870 789 989,8 руб., что на 419 891,77 руб. меньше общей суммы представленных к экспертизе актов. Стоимость невыполненных работ определена как разница между стоимостью работ, предъявленных к оплате, и стоимостью фактически выполненных работ.

Оценивая качество проведенной экспертизы, суд сослался на квалификацию эксперта АНО «Технопарк ОГУ», поскольку ФИО8 является руководителем группы проектирования и обследования зданий и сооружений АНО «Технопарк ОГУ», ведущим экспертом по оценке качества и сертификации строительных материалов и конструкций, доктором технических наук по специальности 05.23.01 - Строительные конструкции, здания и сооружения, профессором, заведующим кафедрой строительных конструкций Оренбургского государственного университета, почетным строителем России, почетным работником высшего профессионального образования Российской Федерации, базовая специальность инженер-строитель «Промышленное и гражданское строительство», имеет стаж работы по специальности - 34 года, является специалистом по экспертному обследованию зданий и сооружений (квалификационное удостоверение эксперта, выданное МГТУ им. Н.Э. Баумана, г. Москва; квалификационный аттестат ГК РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу. Сделан правильный вывод о достаточной компетенции данного эксперта в области строительства, объективности и правильности данного им заключения.

Не нашли подтверждения доводы апелляционной жалобы относящиеся к нарушениям процедуры проведения экспертизы. Включенные в группу для исследования работники АНО «Технопарк» ФИО9 и ФИО10 выполняли вспомогательные и технические функции, в материалах дела отсутствуют сведения о выполнении ими отдельных экспертных действий или исследований. Довод жалобы о проведении экспертизы комиссионно подтверждения не нашел.

Акт экспертизы содержит перечень использованных для исследования приборов, названный в жалобе «прибором» колесный экскаватор таковым не является. Иные неясности экспертного заключения были устранены в ходе судебных заседаний, сделаны корректировки стоимости работ применительно к различным временным периодам.

В ходе экспертизы определена стоимость работ, заявленных в актах приемки, но фактически не выполненных, суд первой инстанции в этой части отказал в удовлетворении требований заказчика, взыскал их стоимость с подрядчика.

Иные «завышения», на которые ссылается Управление, - завышение расстояний для перевозки грузов самосвалами до 22 км. вместо 20 км., 20 км. вместо 17 км., неверное определение веса глинистого грунта, территориальных и сезонных коэффициентов, нормативов расчета работ относятся к процедуре расчета сметы, которая была разработана проектным институтом, императивно доведена по подрядчика и не могла быть им изменена.

Носят предположительный характер доводы Управления о невозможности выполнения указанных в актах приемки ручных работ, отсутствия работ по добыче грунта. Измерения расстояний для перевозки при условии отсутствия дорог также носят приблизительный характер.

При таких обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмене судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 3 и 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.07.2015 по делу № А47-227/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Территориального Управления Федеральной службы финансово бюджетного надзора в Оренбургской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Ю.А. Кузнецов

Судьи Е.В. Бояршинова

В.Ю. Костин