Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КМ-Эксперт» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.06.2016 по делу № А76-1588/2016 (судья Кунышева Н.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "КМ-Эксперт"- ФИО1 (паспорт, директор общества), ФИО2 (паспорт, доверенность от 20.01.2016);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Челябинска – ФИО3 (удостоверение, доверенность от 19.08.2016).

Общество с ограниченной ответственностью «КМ-Эксперт (далее – ООО «КМ-Эксперт», заявитель, общество, налогоплательщик) с заявлением к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Челябинска (далее – ИФНС России по Ленинскому району г.Челябинска, инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения № 60/10 от 30.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: налога на добавленную стоимость за 2011 г. в сумме 674 007 руб., налога на прибыль за 2012 г. в сумме 137 877 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа всего в сумме 55 150, 80 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 242 492, 89 руб., по налогу на прибыль в сумме 24 972, 60 руб.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.06.2016 (резолютивная часть объявлена 14.06.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

С указанным решением суда не согласился налогоплательщик, обратившись с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы указывает, что судом фактически была установлена реальность выполненных работ. В результате суд первой инстанции квалифицирует одни и те же фактические обстоятельства по-разному для налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Протокольным определением от 23.08.2016 судом апелляционной инстанции приобщен к материалам дела отзыв инспекции на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители общества изложили доводы, указанные в апелляционной жалобе. Представитель налогового органа изложил доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Решение суда в части удовлетворения заявленных требований сторонами не обжалуется.

В связи с чем, решение суда пересматривается в части отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ИФНС России по Ленинскому району г.Челябинска проведена выездная налоговая проверка ООО «КМ-Эксперт» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 26.08.2015 № 46, а также вынесено решение от 30.09.2015 № 60/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1-3 кварталы 2011 г. в сумме 674 007 руб., налог на прибыль за 2011 г. в сумме 137 877 руб., пени по НДС в сумме 242 892 руб. 89 коп., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 24 972 руб. 60 коп., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 385 руб. 31 коп., штраф в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 55 150 руб. 80 коп. в результате занижения налоговой базы, штраф по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в сумме 4 800 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 30.12.2015 № 16-07/005413@ решение инспекции утверждено.

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия реальности хозяйственных отношений заявителя со спорным контрагентом и проявления им должной осмотрительности при его выборе, а также отсутствие оснований для признания решений недействительными.

Выводы суда являются верными.

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. Предпринимательские отношения хозяйствующих субъектов в гражданском обороте оформляются сделками между ними. Оценка добросовестности налогоплательщика в спорах о получении налоговых выгод предполагает оценку сделок с его участием, по которым им задекларированы и заявлены налоговые расходы и выгоды, особенно в тех случаях, когда они не имеют деловой цели либо налоговая цель превалирует в них над экономической.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 названного Кодекса, на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

С учётом условий пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации для применения налоговых вычетов по НДС при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации необходимо наличие счёта-фактуры, выставленного продавцом (поставщиком) при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), принятие на учёт (оприходование) этих товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пунктов 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 названного Кодекса, при условии выполнения требований, установленных пунктами 5 и 6 указанной нормы права.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счёт-фактура.

При этом указанные реквизиты должны не только иметь место формально, но и содержать достоверные данные.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном выполнении следующих условий: наличие счёта-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; принятие товара (работ, услуг) к своему учёту на основании первичных учётных документов, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.11.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте» (далее - Закон о бухгалтерском учёте) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Из разъяснений, приведённых в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53), следует, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учётом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 и 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчётов были вовлечены юридические лица, у которых отсутствовала реальная возможность осуществлять заявленные операции, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет (которые учтены при формировании расходов), вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53.

С учётом изложенного, представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечёт автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведённых налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организации-контрагента.

Таким образом, возможность применения налоговых вычетов по НДС обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в принятии к вычету НДС, уплаченного контрагенту (подрядчику, поставщику), в том случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтверждён надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем, данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых сумм вычетов налога на добавленную стоимость по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

При этом реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагентов, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорных договоров имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договоров именно заявленными контрагентами.

Как следует из материалов дела, 01.10.2009 между открытым акционерным обществом «Челябинский трубопрокатный завод» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «КМ-Эксперт» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда №ДП/14-10/09-001, в соответствии с которым заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство собственными силами и (или) силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с выданной заказчиком проектно-сметной документацией завершить строительство Комплекса трубоэлектросварочного цеха ТЭСЦ-3, по адресу: <...> и обеспечить ввод его в эксплуатацию в сроки, установленные графиком строительства (приложение №1), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную договором цену.

В свою очередь, 07.12.2010 между обществом с ограниченной ответственностью «КМ-Эксперт» (генеральный подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Изотеп» подписан договор субподряда №РП/01-12/10-004, в соответствии с которым генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в соответствии с выданной проектно-сметной документацией по проекту Л65100/1509/АР; и графиком производства работ и мобилизации (приложение №1), являющимся неотъемлемой частью договора, выполнить и сдать работы по заделке стыков панелей по ряду В/1-61 огнезащитным составом на объекте «Комплекс трубоэлектросварочного цеха ТЭСЦ-3».

Согласно п.6.1 договора субподряда, сдача-приемка выполненных работ за отчетный период осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), ведомости переработки давальческих материалов.

Обществом заявлено право на налоговые вычеты по НДС за 1-3 кварталы 2011 года в сумме 674 006,82 руб., затраты по приобретению строительно-монтажных работ в сумме 3 744 482,42 руб. включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2011 год в отношении операций с контрагентом ООО «Изотеп».

В подтверждение произведенных расходов заявителем представлены акты о приемке выполненных работ (форма №КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3), журналы учета выполненных работ (форма №КС-6а), счета-фактуры на общую сумму 4 418 489,24 руб. (в том числе НДС- 674 006,84 руб.), которые от имени директора ООО «Изотеп» подписаны ФИО4

Согласно актам о приемке выполненных работ (форма №КС-2) ООО «Изотеп» выполняло следующие виды работ:

- работы по заделке стыков панелей по ряду В/1-61 огнезащитным составом на объекте «Комплекс трубоэлектросварочного цеха (ТЭСЦ) «Высота - 239»;

- строительно-монтажные работы по проведению комплекса работ по антикоррозийной защите металлоконструкций на объекте «Комплекс трубоэлектросварочного цеха (ТЭСЦ) №3»;

- строительно-монтажные работы по монтажу потолочного освещения - светильников и кабелей (пролеты В-Г-Д/1-61) с применением креплений светильников Хилти на объекте «Комплекс трубоэлектросварочного цеха (ТЭСЦ) №3».

Оплата выполненных работ в размере 4 998 871,05 руб. произведена ООО «КМ-Эксперт» путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента и путем зачета взаимных требований.

В ходе проверки инспекцией установлено, что по сведениям Федеральных информационных ресурсов (далее - ФИР) ООО «Изотеп» зарегистрировано 05.02.2001 и состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Челябинска, по юридическому адресу: <...>. 66, с 2008 года по 11.06.2011 не находилось, договор аренды с собственником помещения не заключался, деятельность ООО «Изотеп» по указанному адресу не осуществляло (т.5, л.д.21-22).

Основным видом экономической деятельности является устройство покрытий зданий и сооружений. Учредителем и руководителем ООО «Изотеп» в проверяемом периоде являлся ФИО4

Налоговая отчетность представлялась контрагентом с минимальными суммами налогов к уплате. Документы для проведения встречной проверки по запросу налогового органа указанным контрагентом не представлены. По информации, имеющейся в налоговом органе, ООО «Изотеп» имело лицензию от 26.04.2002 №ГС-1 -50-02-22-0-7449033075-005007-1 на осуществление строительной деятельности и работ, срок окончания действия лицензии - 26.04.2007.

Согласно информации, представленной НП СРО «РЕСТРА» в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, ООО «Изотеп» выдавалось свидетельство о допуске к определенным видам работ от 18.02.2011 №0218.02-2011-7449033075-С-146 (взамен 0218.01-2010-7449033075-С-146 от 27.12.2010, взамен 4-0218 от 29.01.2010). Действие допуска и членство ООО «Изотеп» прекращено 30.12.2011. В соответствии с «Положением о членстве в НП СРО «РЕСТРА» документы ООО «Изотеп» уничтожены, так как истек срок их хранения.

Дополнительно сообщено, что НП СРО «РЕСТРА» не занимается выдачей лицензий, лицензирование строительной деятельности прекращено с 01.01.2010, документов на получении лицензии ООО «Изотеп» в НП СРО «РЕСТРА» не сдавало.

Из свидетельских показаний ФИО5 (до 17.06.2008 являлся учредителем, в период с 06.12.2002 по 03.07.2008 - директором ООО «Изотеп») и ФИО6 (до 17.06.2008 являлся учредителем ООО «Изотеп») следует, что данную организацию они создали для осуществления деятельности по производству теплоизоляции, проведению строительно-монтажных работ. В связи с тем, что бизнес не принёс доход, ООО «Изотеп» было решено продать ФИО4 за 5 000 руб. ФИО6 указал, что с ФИО4 лично не знаком и никогда его не видел, продавал ООО «Изотеп» через юридическую фирму, расположенную по ул.Омской (протоколы допросов свидетелей от 27.03.2015 №1119, от 03.04.2015 №1208).

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО4 (протоколы допроса свидетеля от 20.06.2011, от 27.05.2015 №1319), числящийся в период сделок в учредительных документах контрагента и в ЕГРЮЛ в качестве учредителя и руководителя ООО «Изотеп», отрицает фактическое отношение к деятельности указанной организации - контрагента, а также не подтверждает подписание каких-либо финансово-бухгалтерских документов, составленных от имени ООО «Изотеп». Свидетель показал, что данную организацию зарегистрировал на своё имя за денежное вознаграждение по просьбе третьего лица Владимира (фамилию не помнит), подписывал документы для регистрации указанной организации и документы в банке для открытия расчетного счета. ФИО4 указал, что в суть документов, которые он подписывал, не вникал, и только сейчас узнал, что одним из подписанных им документов является доверенность на имя Владимира.

Заявление о вступлении в СРО и в Федеральный лицензионный центр или иное государственное учреждение на получение лицензии на строительство он никогда не подавал, никогда не совершал сделок от имени ООО «Изотеп», ООО «КМ-Эксперт» свидетелю незнакомо. ФИО4 указал, что находился на территории объекта «Высота-239» в 2013 году от имени ООО «Братья Гримм» в качестве консультанта. В представленных свидетелю на обозрение документах (договор субподряда от 07.12.2010 №РП/01-12/10-004, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ), составленных от имени ООО «Изотеп», подписи ему не принадлежат. Кроме того, в ходе допроса 20.06.2011 ФИО4 подчеркнул, что неоднократно обращался в налоговый орган заявлением, в котором указывал, что не является руководителем указанной организации.

В материалах проверки содержится заявление ФИО4 (входящий номер 027246 от 20.06.2011), в котором свидетель просит все доверенности, выданные в отношении организаций, зарегистрированных на его имя считать недействительными, в том числе нотариально удостоверенные, не принимать финансово-хозяйственные документы (в том числе налоговую и бухгалтерскую отчетность) от имени юридических лиц, зарегистрированных на его имя, так как он является «номинальным» директором и учредителем, а также приостановить операции по расчетным счетам указанных организаций.

Допрос указанного свидетеля проведен в соответствии с нормами статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, протоколы допроса составлены в соответствии с требованиями, закрепленными статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, правом, предоставленным статьей 51 Конституции Российской Федерации, указанное лицо не воспользовалось.

По результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что исследуемые образцы подписей, выполненных от имени ФИО4 в документах ООО «Изотеп» (счета-фактуры от 25.03.2011 №359, от 05.03.2011 №338), выполнены не ФИО4 (директор ООО «Изотеп»), а другим лицом (заключение эксперта отдела почерковедческой и технической экспертизы документов ООО «Южно-Уральский Центр Судебных Экспертиз» от 14.05.2015 №15/139).

Допрошенные в качестве свидетелей начальник коммерческого отдела ООО «КМ-Эксперт» ФИО7 (протокол допроса от 30.06.2015 №1362), генеральный директор ООО «КМ-Эксперт» ФИО8 (протокол допроса свидетеля от 06.07.2015 №1423) показали, что работа по поиску и отбору субподрядчиков построена согласно регламенту по выбору поставщиков, протокол конкурсной комиссии являлся основанием для заключения договора. Работа по поиску субподрядчиков велась с использованием сети Интернет, путем мониторинга поступавших коммерческих предложений, а также путем привлечения субподрядчиков уже работавших на объекте «Высота 239». Так, все субподрядчики предоставляли технико-коммерческое предложение с указанием технической возможности, стоимости и сроков выполнения работ, проверкой их материально-технической базы (наличие техники, оборудования, квалифицированных кадров и специалистов) в зависимости от вида работ занималась как служба безопасности ООО «КМ-Эксперт», так и специалисты строительного отдела, отдела автоматизации и производственно-технического отдела, проводилась проверка благонадежности, финансовой состоятельности, задолженности перед третьими лицами и т.п. Если работа была срочной, а вариантов не было, то мог быть привлечен субподрядчик без конкурса, для определения квалификации малярных и огнезащитных работ все участники конкурса осуществляли пробный выкрас, используя свое оборудование (вагнер, граго).

ФИО8 указал, что ФИО4 ему не знаком, а ФИО9, ФИО10, ФИО11 - это работники ООО «АпексМедиаГрупп», которое в 2010-2011 годах являлось субподрядчиком ООО «КМ-Эксперт» и выполняло работы по огнезащите и антикоррозийной обработке на объекте «Высота 239» методом промальпенизма (сотрудники имели удостоверения промышленных альпинистов), а также с использованием вышки. ФИО7 пояснил, что ООО «Изотеп» выбрано по конкурсу, то есть данная организация должна была предоставить технико-коммерческое предложение, график выполнения работ и быть аккредитована службой безопасности (ФИО8).

ФИО9 работал на объекте «Высота 239» от ООО «АпексМедиаГрупп». Для качественного выполнения работ, где в смете указаны работы на высоте (указана высота +6, +12 и т.д.), требуется либо автовышка, либо альпинисты. Для монтажа потолочного освещения - светильников и кабелей с применением светильников Хилти (работа на высоте 18-24 метров) требуются альпинисты с удостоверениями и обязательно граждане РФ. Кронштейны Хилти закрепляли с использованием альпинистского снаряжения. ООО «АпексМедиаГрупп» являлось в 2010-2011 годах субподрядчиком ООО «КМ-Эксперт» и занималось антикоррозийной защитой.

Главный специалист отдела главного энергетика ООО «КМ-Эксперт» ФИО12 в ходе допроса в качестве свидетеля (протокол допроса свидетеля от 12.05.2015 №1320) пояснил, что ООО «Изотеп» ему знакомо. ФИО9 был техническим (или коммерческим) директором ООО «Изотеп», а ФИО13 -начальником участка в ООО «Изотеп». Указанная организация выполняла работы на объекте «Высота-239» - занималась покраской, освещением (подвеска светильников - высотная работа). ФИО12 пояснил, что «ему приносили документы, подписанные ФИО4».

В протоколе заседания конкурсной комиссии (лот №695) указано, что проведена оценка технико-коммерческого предложения ООО «Изотеп» и других претендентов. При определении победителя на исполнение работ учитывались следующие критерии: материально-техническая база организаций, наличие разрешения на комплекс огнезащитных работ (СРО), опыт проведения аналогичных работ, квалификационный и численный состав работников - организаций, финансовое состояние организаций, технико-коммерческое предложение организаций. Учитывая наличие необходимых трудовых (квалифицированные высотники - монтажники) и материальных ресурсов, а также наиболее низкую стоимость выполняемых работ, решено передать ООО «Изотеп» проведение вышеуказанных работ.

При этом, по информации, имеющейся в налоговом органе, у данного контрагента отсутствуют имущество, транспорт, персонал, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности, ООО «Изотеп» не являлось источником выплат дохода в пользу физических лиц, справки по форме №2-НДФЛ контрагентом в налоговый орган не представлены.

В представленных обществом на проверку документах (коммерческое предложение от ООО «Изотеп», график производства работ ООО «Изотеп», служебная переписка ООО «КМ-Эксперт») имеется ссылка на ФИО9 и его контактный телефон.

Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, ФИО9 в 2011 году получал доход в ООО «АпексМедиаГрупп».

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО9 (протоколы допроса свидетеля от 29.05.2015 №1324, от 10.08.2015 №1421) показал, что он является учредителем ООО «АпексМедиаГрупп» и с 2004 года в данной организации работает в должности исполнительного директора, по совместительству нигде не работал. ООО «АпексМедиаГрупп» осуществляло высотные работы методом промышленного альпинизма на объекте «Высота-239». Для ООО «КМ-Эксперт» выполняли следующие работы: монтировали нащельники, красили гидравлический пресс, красили каркас цеха. Технический надзор на объекте осуществляло ООО «Спецвысотстройпроект». В журнале учета выполненных работ за 2011 год, предъявленном свидетелю на обозрение, подпись принадлежит ФИО9 Свидетель указал, что изначально работы выполняло ООО «АпексМедиаГрупп», в связи с нехваткой людей привлекли ООО «Изотеп» (привлекали сотрудников этой компании). ООО «Изотеп» работало с ООО «АпексМедиаГрупп», затем самостоятельно, какой объем ООО «Изотеп» выполнило в качестве субподряда для ООО «АпексМедиаГрупп» на этом объекте, что это были за работы, по какой стоимости и в каком объеме, свидетель не помнит. ООО «КМ-Эксперт» какое-то время ООО «АпексМедиаГрупп» не платило, а ООО «АпексМедиаГрупп» должно было ООО «Изотеп», в связи с этим ООО «Изотеп» стало работать с «КМ-Эксперт» напрямую, а ООО «АпексМедиаГрупп» перестало работать с ООО «Изотеп». ФИО4 свидетель не помнит. ФИО9 не знает, почему в коммерческом предложении от ООО «Изотеп» и служебной переписке ООО «КМ-Эксперт» указан его контактный телефон, многие работы ООО «АпексМедиаГрупп» начинало выполнять по просьбе Генподрядчика. При этом, согласно информации, представленной ООО «АпексМедиаГрупп» в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 взаимоотношений с ООО «Изотеп» не было, договоры не заключались, сделки не оформлялись.

В ходе проверки налогоплательщиком не представлены доказательства, подтверждающие право ФИО9 действовать от имени и в интересах ООО «Изотеп».

Обществом на проверку представлены документы (договоры субподряда от 20.11.2009 №РП/01-11/09-023, от 09.11.2009 №РП/01-11/09-004 с дополнительными соглашениями, соглашение от 28.10.2010 о замене лица в договоре от 20.11.2009 №РП/01-11/09-023 (ООО «СтройКом-Центр» заменено на ООО «Изотеп»), соглашения от 22.07.2011 о расторжении договора субподряда от 20.11.2009 №РП/01-11/09-023, о расторжении договора субподряда от 09.11.2009 №РП/01-11/09-004 служебные записки), подтверждающие взаимоотношения Общества с ООО «СтройКом-Центр», ООО «АпексМедиаГрупп», из которых следует, что изначально строительно-монтажные работы по монтажу потолочного освещения - светильников и кабелей (пролеты В-Г-Д/1-61) с применением креплений светильников Хилти на объекте «Комплекс трубоэлектросварочного цеха (ТЭСЦ) №3» должно было осуществлять ООО «СтройКом-Центр», строительно-монтажные работы по проведению комплекса работ по антикоррозийной защите металлоконструкций на объекте «Комплекс трубоэлектросварочного цеха (ТЭСЦ) №3» должно было осуществлять ООО «АпексМедиаГрупп», а далее, в связи с реорганизацией указанных контрагентов, ООО «Изотеп» должно было завершить вышеперечисленные работы.

Так, из служебной записки от 16.11.2010 №530-4709, адресованной начальнику коммерческого управления ООО «КМ-Эксперт» ФИО14 (подписана начальником управления по строительству ООО «КМ-Эксперт» ФИО15), следует, что ООО «АпексМедиаГрупп» реорганизуется, в связи с чем необходимо заключить дополнительное соглашение по нанесению антикоррозийного покрытия с ООО «Изотеп». При этом данная служебная записка представлена налогоплательщиком дважды (на одном экземпляре указаны расчеты, на втором экземпляре содержится запись (виза): «договор с ООО «Изотеп» №23 заключен. Прошу заключить ДС», а также запись о том, что реорганизации - ООО «АпексМедиаГрупп» не было.

Письмом от 25.10.2010 №210/1010 ООО «СтройКом-Центр» уведомляет ООО «КМ-Эксперт» о том, что ООО «СтройКом-Центр» с 01.10.2010 реорганизуется, в связи с чем просит подписать соглашение о замене лица в договоре от 20.11.2009 №РП/01-11/09-023 на ООО «Изотеп».

Однако, сведения о реорганизации ООО «СтройКом-Центр», ООО «АпексМедиаГрупп» в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют.

В отношении ООО «СтройКом-Центр» инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых установлено следующее.

Информация о наличии у данного контрагента имущества, транспорта, персонала, необходимого для осуществления хозяйственной деятельности, в налоговых органах отсутствует, указанная организация не являлась источниками выплат дохода в пользу физических лиц, справки по форме №2-НДФЛ не представлены. Налоговые декларации по НДС представлены за 1-3 кварталы 2010 года с минимальными суммами налога к уплате в бюджет. ООО «СтройКом-Центр» по юридическому адресу: <...>, не находится и не находилось, договоры аренды с собственником помещения не заключало, учредителем является ФИО16, на имя которого зарегистрировано 22 организации, руководителем ООО «СтройКом-Центр» в проверяемом периоде являлся ФИО17. на имя которого зарегистрировано 26 организаций. Основной вид деятельности - разборка и снос зданий, расчистка строительных участков.

ФИО16 отрицает фактическое отношение к деятельности организаций, зарегистрированных на его имя за денежное вознаграждение (протокол допроса свидетеля от 16.04.2010 №4).

Допрошенный в качестве свидетеля учредитель ООО «АпексМедиаГрупп» ФИО10 (протокол допроса свидетеля от 09.07.2015 №1354) указал, что с 2003 года по сентябрь 2013 года он работал в ООО «АпексМедиаГрупп» в должности начальника производственного отдела, генеральным директором был ФИО11, исполнительным директором -ФИО9, в 2011-2013 годах рабочие работали по договору подряда (около 60 человек), проводились работы по антикоррозийной защите металла и огнезащите, теплоизоляции, также занимались работами на высоте (были допуски на высоту, документы альпинистов, допуски по технике безопасности), в 2009-2010 годах осуществляли покраску металлоконструкции (антикоррозийная обработка) на объекте «Высота-239», выполнили только четверть работы. ООО «Изотеп» и ФИО4 свидетелю не знакомы.

По факту выполнения спорных работ в качестве свидетелей допрошены работники ОАО «ЧТПЗ» и ООО «Спецвысотстройпроект»:

- ведущий инженер ОАО «ЧТПЗ» ФИО18 в ходе допроса (протокол допроса свидетеля от 02.07.2015 №1422) указал, что ООО «Изотеп» и ФИО4 ему не знакомы, а ООО «АпексМедиаГрупп» выполняло покрасочные работы и изоляционные работы. ФИО18 принимал работы у ООО «АпексМедиаГрупп», ФИО9 (сотрудник ООО «АпексМедиаГрупп») приходил к нему подписывать журналы учета выполненных работ (форма №КС-6а). Относительно актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (субподрядчики ООО «Изотеп» и ООО «АпексМедиаГрупп»), представленных свидетелю на обозрение, ФИО18 пояснил, что работы по антикоррозийной защите, работы по изоляции каркаса стены по ряду В огнезащитным материалом он принимал у ФИО9 В основном работы, указанные в КС-2, выставленных от имени ООО «Изотеп», осуществлялись на высоте. Если работы выполняются на высоте свыше 4 метров, требуется привлечение либо автовышки, либо каркасной металлоконструкции (леса), либо альпинистов;

- ФИО19 (в 2010-2011 годах работал в должности ведущего инженера-электрика ОАО «ЧТПЗ»), который указал, что ООО «Изотеп» ему не знакомо, а ООО «АпексМедиаГрупп» занималось монтажом конструкций цехового освещения, огнестойким покрытием металлоконструкций и их антикоррозийной окраской. Директором ООО «АпексМедиаГрупп» представлен ФИО9. В результате проверки выполненных работ подписывалась форма №КС-6а (субподрядчиком и куратором выполненных работ). Затем форма №КС-6а направлялась ООО «КМ-Эксперт», которое на основании этой формы и исполнительной документации оформляло документы по форме №КС-2. Кронштейны в пролетах В, Г, Д делало ООО «АпексМедиаГрупп», эти работы принимал лично ФИО19 у ФИО9 Работы выполнялись на высоте, поэтому монтажники должны иметь допуск к верхолазной работе (протокол допроса свидетеля от 25.05.2015 №13230);

- ФИО20 (в 2011 году занимал должность ведущего инженера ООО «Спецвысотстройпроект»), который пояснил, что ООО «Изотеп» ему не знакомо. Относительно объема и характера работ, указанных в представленном на обозрение акте от 25.03.2011 №357, составленном от имени ООО «Изотеп», свидетель пояснил, что кронштейны (Скорее всего 2 пролета) устанавливало ООО «АпексМедиыГрупп», работы выполнялись на высоте, монтажники должны иметь допуск к верхолазной работе (протокол допроса свидетеля от 20.05.2015 №1353).

Кроме того, ООО «АпексМедиаГрупп» подтвердило взаимоотношения с Обществом в 2011 году. В результате анализа расчетного счета ООО «АпексМедиаГрупп» установлено ведение реальной финансово-хозяйственной деятельности и закуп материалов, необходимых для выполнения работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ (форма №КС-2), составленных в 2011 году от имени ООО «Изотеп».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции указал, что инспекцией обоснованно сделан вывод о том, что спорные работы фактически были выполнены ООО «АпексМедиаГрупп».

По сведениям кредитных организаций право первой подписи ООО «Изотеп» принадлежит ФИО4, лицо, наделенное правом второй подписи, отсутствует.

Из анализа выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам спорного контрагента установлено, что на расчетные счета контрагента поступают от других организаций значительные суммы денежных средств с разнообразными назначениями платежа.

Поступившие на расчетные счета контрагента денежные средства перечисляются на расчетные счета различных организаций и физических лиц, при этом по расчетным счетам ООО «Изотеп»» не установлено расходов, присущих хозяйствующим субъектам (расходы на аренду офисных и складских помещений, на выплату заработной платы, оплату коммунальных услуг), что свидетельствует об отсутствии ведения реальной хозяйственной деятельности данной организации.

Проверкой установлено, что денежные средства, полученные от ООО «КМ-Эксперт» за выполненные работы, далее перечисляются ООО «Изотеп» в адрес различных организаций с назначением платежа «за материалы, за стройматериалы» (ООО «Ютел-П», ООО «Техпромресурс», ООО «Уралальянстрейд»), за монтажные работы (ООО «СК», ООО СК «Вымпел»), которые имеют признаки «номинальных» организаций, а также ФИО21 (за текстиль), которая снимает поступившие денежные средства по чеку.

Далее указанные контрагенты-организации перечисляют денежные средства в адрес ФИО22 (за товар), ФИО21 (за товар), ООО «Сейхо-моторс» (за машину за ФИО23), ООО «Техпромресурс» (за стройматериалы).

Согласно информации, предоставленной контрагентами второй и третьей очереди в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, установлено следующее:

- ИП ФИО21 пояснила, что не ведет коммерческую деятельность с ООО «Изотеп», для своей деятельности закупает товар в г.Екатеринбург, г.Тюмень. По устной договоренности делала покупки для ООО «Изотеп»;

- ФИО23 пояснил, что в 2011 году, когда он собирался покупать автомобиль, некое физическое лицо, чьё имя свидетель не назвал, предложило ему сделку. В результате ФИО23 передал наличные денежные средства физическому лицу, а ООО «Техпромресурс» перечислило денежные средства за автомобиль со своего расчётного счёта. Таким образом, взаимоотношения ООО «Техпромресурс» и ООО «Изотеп» не подтверждены, установлено «обналичивание» денежных средств;

- контрагент второго звена ООО «Ютел-П» денежные средства, полученные от ООО «Изотеп», далее перечислял на расчетный счёт ИП ФИО22, которая, в свою очередь, далее перечислила денежные средства в ОАО «Челябинвестбанк» с назначением платежа «расчеты по системе Город».

Таким образом, анализ финансовых потоков свидетельствует о транзитном перемещении денежных средств, что характерно для создания мнимого финансового потока, не направленного на приобретение необходимой продукции (работ, услуг), либо ведение финансово-хозяйственной деятельности.

Судом первой инстанции отклонён довод заявителя о том, что факт выполнения ООО «Изотеп» работ по муниципальным контрактам, а также его участие в судебных разбирательствах свидетельствуют о ведении контрагентом хозяйственной деятельности, поскольку, по мнению суда, указанные доказательства не опровергают иные доказательства, подтверждающие неправомерность предъявления обществом вычета по НДС, исследованные инспекцией в ходе проверки.

Из содержания судебных актов, на которые ссылается заявитель, следует, что в судебных заседаниях ответчик ООО «Изотеп» не участвовало.

Кроме того, ООО «Изотеп» отказано в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционных жалоб, поскольку копии определений арбитражных судов о принятии искового заявления к производству и о назначении предварительных судебных заседаний, а также копия определения о назначении дела к судебному разбирательству направлялись ответчику (ООО «Изотеп») по адресу: 454119, <...> (юридический адрес, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, этот же адрес указан заявителем в апелляционной жалобе), однако почтовые отправления возвращены в адрес суда первой инстанции с указанием причины невручения - «отсутствие адресата по указанному адресу».

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Определения от 15.02.2005 № 93-О, а также содержания статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок применения налоговых вычетов, следует, что обязанность подтвердить правомерность и обоснованность налоговых вычетов доказательствами лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг).

Таким образом, на налогоплательщике лежит ответственность за предоставление достоверных сведений и первичных бухгалтерских документов, на основании которых производится исчисление и уплата налогов.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 №138-0 указал, что по смыслу положения, содержащегося в п.7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, поэтому установленный ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации порядок применения налоговых вычетов применим только к добросовестным налогоплательщикам.

Суд первой инстанции указал, что представленные в ходе проверки первичные документы с учетом установленных судом обстоятельств не могут служить обоснованием для применения налоговых вычетов в порядке, предусмотренном ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и уменьшением налоговой базы по налогу на прибыль в порядке, предусмотренном ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изложенное позволяет сделать вывод об отсутствии у заявителя права на предъявление к налоговым вычетам НДС, ввиду отсутствия реальных хозяйственных отношений с данным контрагентом.

Совокупность данных отношений исследована инспекцией в полной мере, отражена в решении и подтверждена собранной в ходе проверки доказательственной базой, в связи с чем вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования в этой части является обоснованным.

Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции квалифицирует одни и те же фактические обстоятельства по-разному для налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, не принимается на основании следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 Постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и Постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Таким образом суд, установив факт выполнения спорных работ ООО «АпексМедиаГрупп», а не ООО «Изотеп», правомерно принял в расходы стоимость выполненных работ по налогу на прибыль организаций, но отказал в применении налоговых вычетов по НДС в части стоимости работ, которые спорным контрагентом не выполнялись и не могли быть выполнены.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства. Доводы подателя апелляционной жалобы подтверждения не нашли, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.06.2016 по делу № А76-1588/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КМ-Эксперт» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «КМ-Эксперт» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей за подачу апелляционной жалобы, излишне уплаченную по платежному поручению № 21 от 15.07.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.П. Скобелкин

Судьи: Н.А. Иванова

И.А. Малышева