ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
17 января 2017 года Дело № А48-4131/2016
г. Воронеж
Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года
Постановление в полном объеме изготовлено 17 января 2017 года
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Сурненкова А.А.,
судей Маховой Е.В.,
Кораблевой Г.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Барбашиной М.С.,
при участии:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: представитель не явился, извещено надлежащим образом;
от администрации Знаменского района Орловской области: представитель не явился, извещена надлежащим образом;
от общества с ограниченной ответственностью «Коммунсервис»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;
от общества с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем»: представитель не явился, извещено надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Знаменского района Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 по делу № А48-4131/2016 (судья М.А. Старых), по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029) к администрации Знаменского района Орловской области (ОГРН 1025700595656, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Коммунсервис» (ОГРН 1055747009031), общество с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем» (ОГРН 1155749001946), о признании концессионного соглашения от 28.09.2015 недействительным,
УСТАНОВИЛ:
Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к администрации Знаменского района Орловской области (далее - ответчик) о признании концессионного соглашения от 28.09.2015 недействительным.
Решением Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 признано недействительным концессионное соглашение от 28.09.2015, заключенное между администрацией Знаменского района Орловской области и ООО «Теплогазсистем».
Не согласившись с решением суда первой инстанции, администрация Знаменского района Орловской области обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.
В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, не явились.
Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения вышеуказанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривалась в их отсутствие.
Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.
Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения, а решение Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 - без изменения по следующим основаниям.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, администрацией Знаменского района Орловской области проводился конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области.
В соответствии с протоколом от 07.09.2015 № 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе, на участие в Конкурсе было подано 2 (две) заявки: ООО «Теплогазсистем» и ООО «Коммунсервис».
В соответствии с протоколом от 07.09.2015 № 2 проведения предварительного отбора участников Конкурса, ООО «Теплогазсистем» допущено до участия в Конкурсе, то есть общество и его заявка признаны соответствующими конкурсной документации, а ООО «Коммунсервис» к участию в Конкурсе не допущено, с указанием обоснования «п.п. 2, п.п. 4 ч. 3 ст. 29 ФЗ-115 "О концессионных соглашениях"», т.е. в связи с тем, что заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией и в связи с тем, что задаток заявителя не поступил на счет в срок и в размере, которые установлены конкурсной документацией, при условии, что конкурсной документацией предусмотрено внесение задатка до даты окончания представления заявок на участие в конкурсе.
Пунктом 3.1.4 конкурсной документации установлены следующие требования, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников Конкурса: заявитель имеет лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.
Между тем, с 01.07.2013 вместо лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 № 492 выдается лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.
В результате анализа УФАС по Орловской области заявки ООО «Теплогазсистем» установлено, что у ООО «Теплогазсистем» отсутствует лицензия на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, вместо упомянутой лицензии, в составе заявки содержится письмо ООО «Теплогазсистем», в котором указано, что в соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 № 492, ООО «Теплогазсистем» обязуется в течение 6 месяцев с момента заключения Концессионного соглашения провести лицензирование по осуществляемому виду деятельности.
Таким образом, на момент подачи заявки на участие в Конкурсе, ООО «Теплогазсистем» не обладало лицензией на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, а лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, необходимая для осуществления деятельности в рамках Концессионного соглашения, получена ООО «ТЕПЛОГАЗСИСТЕМ» лишь 12.02.2016, то есть через 4,5 месяца со дня заключения Концессионного соглашения (28.09.2015).
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.
Разрешая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, права и законных интересы сторон концессионного соглашения регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О концессионных соглашениях" (далее - Закон № 115-ФЗ).
Согласно ст. 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
В силу ч. 1 ст. 21 Закона № 115-ФЗ конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).
Согласно ч. 1 ст. 23 Закона № 115-ФЗ содержит требования к конкурсной документации.
Частью 3 ст. 23 Закона № 115-ФЗ установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.
Частью 1 ст. 27 Закона № 115-ФЗ установлено, что заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.
Согласно ч. 1 ст. 29 Закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет:
1) соответствие заявки на участие в конкурсе требованиям, содержащимся в конкурсной документации. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленной им заявки на участие в конкурсе;
2) соответствие заявителя - индивидуального предпринимателя, юридического лица или выступающих в качестве заявителя юридических лиц - участников договора простого товарищества требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям;
3) соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к концессионеру на основании пункта 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона;
4) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя или о прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;
5) отсутствие решения о признании заявителя банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении него.
В соответствии с ч. 2 ст. 29 Закона № 115-ФЗ конкурсная комиссия на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса.
Частью 3 статьи 29 ФЗ № 115-ФЗ от 21.07.2005 определен перечень случаев, в которых конкурсной комиссией принимается решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе, в том числе:
- заявитель не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса и установленным частью 1 настоящей статьи (п. 1);
- заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией (п. 2).
Пунктом 3.1.4. конкурсной документации установлены требования, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников Конкурса: заявитель имеет лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.
Из материалов дела усматривается, что на момент подачи заявки на участие в конкурсе у ООО «Теплогазсистем» отсутствовала требуемая конкурсной документацией лицензия и лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.
ООО «Теплогазсистем» в составе заявки отсутствовала лицензия на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии. В составе заявки содержится письмо, в котором указано, что ООО «Теплогазсистем» обязуется в течение 6 месяцев с момента заключения Консессионного соглашения провести лицензирование по осуществляемому виду деятельности.
ООО «Теплогазсистем» до 12.02.2016 не имело лицензии, требуемой пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 г. № 492.
Следовательно, заявка ООО «Теплогазсистем» не соответствовала п. 3.1.4. конкурсной документации, устанавливающей требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.
Однако, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 29 Закона № 115-ФЗ ООО «Теплогазсистем» при проведении предварительного отбора комиссия организатора конкурса неправомерно допустила к участию в конкурсе и неправомерно признала его заявку соответствующей конкурсной документации, что повлекло неправомерное заключение Концессионного соглашения.
На основании вышеизложенного, в действиях администрации по допуску ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, и создании тем самым ему преимущественных условий, имеется нарушение ч. 1 ст. 17 Закона "О защите конкуренции".
Таким образом, неправомерный допуск ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку в случае недопуска ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, при проведении Администрацией нового конкурса, ООО «Коммунсервис» могло бы подать заявку с надлежащим задатком, а ООО «Теплогазсистем» могло бы получить к этому времени необходимую лицензию, что способствовало бы добросовестной конкурентной борьбе между ними, и/или и иными хозяйствующими субъектами.
Оспариваемое концессионное соглашение заключено до 31.12.2025 года.
Таким образом, срок, в течение которого должно действовать концессионное соглашение, после признания оспариваемого концессионного соглашения недействительным, позволяет администрации Знаменского района Орловской области провести новый Конкурс с соблюдением требований законодательства.
При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным Концессионное соглашение от 28.09.2015, заключенное между администрацией Знаменского района Орловской области и ООО «Теплогазсистем».
Довод апелляционной жалобы о том, что конкурсная документация не содержала требования по предоставлению лицензии, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и нормам права.
Пунктом 3.1.4 конкурсной документации установлены следующие требования, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников Конкурса: заявитель имеет лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.
Между тем, с 01.07.2013 вместо лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 № 492 выдается лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.
Однако, ООО «Теплогазсистем» не имело ни лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, ни лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности вплоть до 12.02.2016 г.
Довод заявителя апелляционной жалобы о добросовестности исполнения Концессионного соглашения в период с 28.09.2015 по 12.02.2016 без лицензии эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности является несостоятельным ввиду следующего.
Для осуществления деятельности в рамках Концессионного соглашения хозяйствующим субъектам необходимо было иметь лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.
Статьей 12 ФЗ от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлен перечень видов деятельности, для осуществления которых необходимы лицензии.
В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 12 Закона № 99 лицензированию подлежит следующий вид деятельности: эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.
Таким образом, осуществление указанного вида деятельности без лицензии не допускается в силу законодательного ограничения.
Но тем не менее, данный участник, не соответствующий ни требованиям конкурсной документации, ни требованиям к участникам, вытекающим из норм действующего законодательства, был допущен к участию в торгах в нарушение норм права.
Судебная коллегия принимает во внимание результаты рассмотрения дела №А48-3393/2016, в соответствии с которым установлено, что ООО «Теплогазсистем» до 12.02.2016 вообще не имело лицензии, требуемой пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 №492.
Следовательно, заявка ООО «Теплогазсистем» не соответствовала п.3.1.4. конкурсной документации, устанавливающей требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.
Однако, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 29 Закона № 115-ФЗ ООО «Теплогазсистем» при проведении предварительного отбора комиссия организатора Конкурса неправомерно допустила к участию в конкурсе и неправомерно признала его заявку соответствующей конкурсной документации, что повлекло неправомерное заключение Концессионного соглашения.
На основании вышеизложенного, в действиях администрации по допуску ООО «Теплогазсистем» к участию в Конкурсе, и создании тем самым ему преимущественных условий, имеется нарушение ч. 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции».
Таким образом, управление пришло к обоснованному выводу, что неправомерный допуск ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку в случае недопуска ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, при проведении Администрацией нового конкурса, ООО «Коммунсервис» могло бы подать заявку с надлежащим задатком, а ООО «Теплогазсистем» могло бы получить к этому времени необходимую лицензию, что способствовало бы добросовестной конкурентной борьбе между ними, и/или и иными хозяйствующими субъектами.
Вступивший в законную силу судебный акт обладает признаками общеобязательности и преюдициальности в силу ст.ст. 16, 69 АПК РФ.
Иных убедительных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в апелляционной жалобе не содержится.
Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.
Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены принятых судебных актов, допущено не было.
С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 по делу № А48-4131/2016 не имеется.
Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 по делу № А48-4131/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу администрации Знаменского района Орловской области – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья А.А. Сурненков
судьи Е.В. Маховая
Г.Н. Кораблева