Гражданский кодекс часть 1

300041, г. Тула, ул. Староникитская, д.1, Телефон справочной службы – (4872) 36-47-49, факс – (4872) 36-20-09. Е-mail: info@20aas.arbitr.ru; www.20aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

29 июня 2012 года

Дело № А23-4091/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полынкиной Н.А., судей Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А., рассмотрел апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 10 апреля 2012 года по делу № А23-4091/2011 (председательствующий Ефимова Г.В., судьи Егорова В.Н., Носова М.А.).

В судебном заседании участвовали:

от ОАО «Калугаоблгаз» (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО1 – начальник юридического отдела по доверенности от 01.01.2012 № 5,

от Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО2 – начальник отдела методологии, анализа и контроля по доверенности от 12.01.2012,

от ГКУ КО «Топливообеспечение» (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО3 – адвокат по доверенности от 10.10.2011 № 42,

от ЗАО «Спецмеханомонтаж-93» (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО4 – представитель по доверенности 14.11.2011,

от ЗАО «Калугагазстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО5 – представитель по доверенности от 10.10.2011 № 1/ю,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО6 – заместитель начальника отдела по доверенности от 30.12.2011 № 65д, ФИО7 – ведущий специалист-эксперт по доверенности от 10.01.2012 № 2д,

от ООО «Калугапромстройгаз» (ОГРН <***>, ИНН <***>) и ООО «Ремгазстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Отрытое акционерное общество «Калугаоблгаз», Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области, государственное казенное учреждение Калужской области «Топливообеспечение», закрытое акционерное общество «Спецмеханомонтаж-93», закрытое акционерное общество «Калугагазстрой» обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области, с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Калугапромстройгаз», общества с ограниченной ответственностью «Ремгазстрой», об оспаривании решения от 11.08.2011 и выданных на его основании предписаний от 11.08.2011 № 1, 3, 4 (с учетом уточнения).

Принятым по делу решением заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает, что наличие соглашения подтверждается нетипичным поведением организаций и свидетельствуют о том, что подрядчик и субподрядные организации заведомо знали итоги еще несостоявшихся аукционов, что аукцион будет выигран именно ЗАО «Калугагазстрой», а также исключали возможность не заключения с ЗАО «Калугагазстрой» государственного контракта в силу действующего законодательства, как и исключали возможность незаключения договоров субподряда, субподрядные организации вступили в уже имеющееся соглашение между Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области, ГКУ КО «Топливообеспечение», ЗАО «Калугагазстрой». Подрядчик и субподрядчик систематически приступали к выполнению работ до заключения государственных контрактов. Все действия совершались указанными лицами единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Кроме того, исходя из требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», при проведении торгов запрещаются любые действия, которые могут привести к ограничению конкуренции, данный запрет распространяется, в том числе, и на разрабатываемую документацию об аукционах и на сформированные лоты. Цели, определенные в статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ при проведении аукционов в рамках областной целевой программы, не были достигнуты. Формирование лотов не было обусловлено какой-либо необходимостью или невозможностью выполнения работ различными хозяйствующими субъектами. Также антимонопольный орган не согласен с выводом суда первой инстанции о нарушении порядка рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Калужской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В период 2009 – 2011 г.г. ГКУ КО «Топливообеспечение», на основании приказов Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области от 28.03.2008 № 02-08/04 (в редакции приказа от 04.03.2009 № 29), от 17.03.2008 № 52, от 08.07.2010 № 132, выступало заказчиком по аукционам, проводимым в рамках областной целевой программы «Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы, а также по подпрограмме «Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года».

Открытый аукцион № 157/2009а, согласно документации по данному аукциону в рамках одного лота были объединены работы по 37 объектам, начальная (максимальная) цена государственного контракта составляла 243 760 078 рублей.

По результатам проведения названного открытого аукциона между ГКУ КО «Топливообеспечение» и ЗАО «Калугагазстрой» был заключен государственный контракт № 20А от 25.05.2009, цена которого составила 242 541 277,61 рублей, процент понижения начальной (максимальной) цены государственного контракта на аукционе составил 0,5 %.

Открытый аукцион № 92/2010а, согласно документации по данному аукциону в рамках одного лота были объединены работы по 42 объектам.

Начальная (максимальная) цена контракта по лоту № 1 составила 218 870 888 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе к участию в аукционе было допущено 2 претендента (ЗАО «Калугагазстрой» и ООО «Спецмеханомонтаж»). В результате проведения открытого аукциона победителем стало ЗАО «Калугагазстрой», сделавшее последнее предложение о цене контракта, которое составило 217 776 533,56 рублей, процент понижения составил 0,5 %.

На основании названного протокола между ГКУ КО «Топливообеспечение» и ЗАО «Калугагазстрой» заключен государственный контракт № 07/10 от 18.06.2010.

Открытый аукцион № 494/2010а, согласно документации по данному аукциону в рамках лота № 1 необходимо выполнить работы по 4 объектам, а в рамках лота № 2 необходимо выполнить работы по 42 объектам.

Начальная (максимальная) цена контракта по лоту № 1 составила 57 688 602,68 рублей, по лоту № 2 – 283 943 520,20 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 23.11.2010 № 494/2010а-1 открытый аукцион по лотам № 1, 2 признан несостоявшимся, так как была подана одна заявка на участие в аукционе, процент понижения максимальной (начальной) цена аукциона составил 0 %.

На основании названного протокола между КОГУ «Топливообеспечение» и ЗАО «Калугагазстрой» заключены государственные контракты № 19/10 от 07.12.2010 и № 20/10 от 07.12.2010.

На запрос УФАС по Калужской области 10.03.2011 поступил ответ ОАО «Калугаоблгаз» филиал «Кировмежрайгаз», из которого следовало, что работы по ряду объектов газификации, являющихся предметом государственных контрактов № 19/10 от 07.12.2010 и № 20/10 от 07.12.2010 были начаты раньше заключения данных государственных контрактов, а именно в ноябре 2010 года. На основании данных обстоятельств 21.03.2011 УФАС по Калужской области издан приказ № 36 о возбуждении дела № 02-22/2011 по признакам нарушения ГКУ КО «Топливообеспечение», Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области и ЗАО «Калугагазстрой» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Председателем Комиссии УФАС по Калужской области 22.03.2011 вынесено определение о назначении дела № 02-22/2011 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению. Согласно определению от 19.04.2011 к участию в деле № 02-22/2011 в качестве ответчиков были привлечены ООО «Ремгазстрой», ЗАО «Спецмехамонтаж-93», ОАО «Калугаоблгаз», ООО «Калугапромстройгаз».

По результатам рассмотрения указанного дела комиссией Калужского УФАС России принято решение от 11.08.2011, которым признан факт нарушения Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области, ГКУ КО «Топливообеспечение» (ранее КОГУ «Топливообеспечение»), ЗАО «Калугагазстрой», ЗАО «Спецмеханомонтаж-93», ООО «Ремгазстрой», ОАО «Калугаоблгаз», ООО «Калугапромстройгаз» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключение соглашения, которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Кроме того, Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области признано нарушившим часть 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Данное нарушение выразилось в совершении действий, которые привели к ограничению доступа к участию в торгах путем разработки и утверждения документации об аукционах (№ 157/2009а, № 92/2010а), ограничивающей круг участников (потенциальных участников) торгов, проводимых в рамках областной целевой программы «Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы», в том числе по подпрограмме «Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года». ГКУ КО «Топливообеспечение» признано нарушившим часть 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку его действия по формированию заявок и согласованию документации об аукционах (№ 157/2009а, № 92/2010а) привели к ограничению доступа к участию в торгах иных участников (потенциальных участников) торгов, проводимых в рамках областной целевой программы «Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы», в том числе по подпрограмме «Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года».

Министерству конкурентной политики и тарифов Калужской области выдано предписание № 1 от 11.08.2011 о прекращении соглашения нарушающего антимонопольное законодательство при разработке, формировании и утверждении заявок и согласовании документации об аукционах, проводимых в рамках областной целевой программы «Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы)», в том числе по подпрограмме «Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года», а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

ЗАО «Калугагазстрой», ЗАО «Спецмеханомонтаж-93», ООО «Ремгазстрой», ОАО «Калугаоблгаз» выданы предписания № 3 – 7 соответственно о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения при участии в торгах и (или) выполнении работ, проводимых в рамках областной целевой программы «Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы), в том числе по подпрограмме «Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года», а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «Калугаоблгаз», Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области, ГКУ КО «Топливообеспечение», ЗАО «Спецмеханомонтаж-93», ЗАО «Калугагазстрой» обратились с заявлениями о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Статья 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов

В силу пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал на наличие соглашения, где каждая из 7 сторон, указанных в решении как участники соглашения, знала о действиях остальных 6 сторон, направленных на ограничение конкуренции по перечисленным торгам при проведении аукционов и исполнении государственных контрактов.

При этом в решении антимонопольного органа указано только на наличие одного соглашения между 7 сторонами одновременно по трем аукционам и трем государственным контрактам без выделения первоначального соглашения, к которому впоследствии присоединились субподрядные организации, без указания роли каждой стороны в соглашении по каждому государственному контракту, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что признание в оспариваемом решении наличия соглашения между Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области, ГКУ КО «Топливообеспечение», ЗАО «Калугагазстрой», ОАО «Калугаоблгаз», ЗАО «Спецмеханомонтаж-93», ООО «Калугапромстройгаз», ООО «Ремгазстрой» и ООО «Калугапромстройгаз» не подтверждается фактическими обстоятельствами.

Выполнение субподрядными организациями работ до заключения государственных контрактов подрядчиком не свидетельствует об участии субподрядных организаций во вмененном соглашении с участием подрядчика, заказчика и организатора торгов.

Кроме того, уполномоченный орган (Министерство) не обладает информацией о состоянии объекта строительства, так как не наделен функцией осуществлять контроль за ведением работ на объектах строительства. Заключение договора субподряда после определения победителя опровергает вывод антимонопольного органа о соглашении относительно формирования лотов.

Довод апелляционной жалобы о том, что подрядчик и субподрядные организации заведомо знали итоги еще несостоявшихся аукционов, что аукцион будет выигран именно ЗАО «Калугагазстрой», является несостоятельным и не свидетельствует о наличии соглашения. Кроме того, победитель аукциона был известен до заключения государственного контракта из протоколов результатов открытого аукциона, размещенных на официальном сайте.

Аукционная документация официально опубликовывалась задолго до проведения аукциона, что позволяло неограниченному кругу лиц принять в нем участие. Ни подрядчик, ни субподрядчик никакого отношения к формированию лотов не имели, действий, препятствующих другим хозяйствующим субъектам участвовать в аукционе, не совершали.

Ссылка заявителя жалобы на то, что подрядчик и субподрядчик систематически приступали к выполнению работ до заключения государственных контрактов, также не свидетельствует о наличии соглашения.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушений при рассмотрении УФАС по Калужской области дела, не может быть принят во внимание в силу следующего.

В силу части 1 статьи 40 Закона № 135-ФЗ для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Согласно статье 41 Закона № 135-ФЗ комиссия принимает предупреждения, определения, решения, предписания.

В соответствии с частью 1, 3 статьи 42 Закона № 135-ФЗ ответчиком по делу является лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела. Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия установит, что признаки нарушения антимонопольного законодательства содержатся в действиях (бездействии) иного лица, чем ответчик по делу, комиссия привлекает такое лицо в качестве ответчика по делу.

Согласно статье 47.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе в порядке, установленном антимонопольным органом, в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дел вправе объединить в одно производство два и более дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также выделить в отдельное производство одно или несколько дел.

Об объединении дел в одно производство или о выделении дела в отдельное производство антимонопольным органом выносится определение. Состав комиссии по рассмотрению объединенных или выделенных дел определяется приказом антимонопольного органа.

Оспариваемое решение УФАС по Калужской области от 11.08.2011 содержит решение по двум вмененным нарушениям антимонопольного законодательства в отношении двух ответчиков – Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области и ГКУ КО «Топливообеспечение» статьи 16 и части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Между тем определение о возбуждении дела по признакам нарушения части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ не выносилось.

Вменение нарушений части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ проходило после объявления перерыва в отсутствие представителей Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области, что привело к существенному нарушению прав ответчика, установленных статьей 43 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, оспариваемое решение в части признания нарушения части 2 статьи 17 закона № 135-ФЗ Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области и ГКУ КО «Топливообеспечение» принято с нарушением норм главы 9 Закона № 135-ФЗ.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269 п. 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 10 апреля 2012 года по делу № А23-4091/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. Кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.А. Полынкина

Судьи Г.Д. Игнашина

В.Н. Стаханова