Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: Лисицина М.А. – представитель (дов. №17-43юр от 06.10.2008г. – пост.), Строганов А.М. – представитель (дов. №17-42юр от 06.10.2008г. – пост.), Фролов П.В. – представитель (дов. №17-41юр от 06.10.2008г. – пост.),

от ответчика: Бабичева С.Н. – начальник ю/о (дов. №4 от 10.01.2008г. – пост.), Куликова Е.В. – гл. специалист (дов. №32 от 07.10.2008г. – пост.)

установил :

Открытое акционерное общество «Мальцовский портландцемент» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службе по Дятьковскому району Брянской области о признании недействительным решения №27 от 15.03.2006 в части доначислений:

- налога на прибыль в размере 15377773руб., пени по налогу на прибыль 1859104руб., штрафа по налогу на прибыль 3075554 руб.;

- налога на прибыль с доходов в виде дивидендов иностранным организациям в сумме 10796 руб., пени 3227 руб., штрафа 2159 руб.;

- налога на добавленную стоимость в размере 1261812руб., пени по НДС 29955руб., штрафа по НДС 252540 руб.;

- единого социального налога в размере 2838084руб., пени по ЕСН 483049 руб., штрафа по ЕСН 567617руб.,

- налога на доходы физических лиц в размере 180063руб., пени по НДФЛ 155285руб., штрафа по НДФЛ 36013руб.;

- налога на добычу полезных ископаемых в размере 4012297руб., пени по НДПИ в сумме 1507848руб., штрафа по НДПИ 802459руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 6400руб., а также в части уменьшения на исчисленные в заявленных размерах суммы НДС 11828117руб.

Решением суда от 08.07.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Решение Инспекции признано недействительным в части доначислений:

- налога на прибыль в размере 13249238руб., пени по налогу на прибыль 1599177руб., штрафа по налогу на прибыль 2649848руб.;

- налога на добавленную стоимость в размере 1260144руб., пени по НДС 29938руб., штрафа по НДС в размере 251270 руб.;

- единого социального налога в размере 2838084руб., пени по ЕСН 483049 руб., штрафа по ЕСН в размере 567617руб.,

- налога на доходы физических лиц в размере 180063руб., пени по НДФЛ 155285руб., штрафа по НДФЛ 36013руб.;

- налога на добычу полезных ископаемых в размере 4012297руб., пени по НДПИ в сумме 1507848руб., штрафа по НДПИ 802459руб.,

а также в части уменьшения на исчисленные в заявленных размерах суммы НДС 11828117руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в апелляционную инстанцию с жалобой.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлено ходатайство о замене стороны в результате изменения наименования Общества с ОАО «Мальцовский портландцемент» на ЗАО «Мальцовский портландцемент». Данное обстоятельство подтверждается свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ 32 №001536956 от 25.09.2008г.

Учитывая, что в силу п.1 ст.48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении на любой стадии процесса арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте, суд апелляционной инстанции производит замену ОАО «Мальцовский портландцемент» на ЗАО «Мальцовский портландцемент».

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Судом установлено, что Инспекцией ФНС России по Дятьковскому району Брянской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «Мальцовский портландцемент» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по результатам которой составлен акт №27 от 15.02.2006г. и вынесено решение №27 от 15.03.2006г. о привлечении Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122, п.1 ст.123, п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафов на общую сумму 4362401руб. Также указанным решением предложено Предприятию уплатить доначисленные налоги на общую сумму 21780001руб. и пени в размере 3853957руб.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст.268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Удовлетворяя заявленные требования в части доначисления НДС в сумме 1182817,23руб., соответствующих сумм пени и штрафа, суд первой инстанции правомерно руководствовался ст.ст.171, 172 НК РФ, согласно которым условиями, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) в общем порядке, в проверяемом периоде являются:

- приобретение товаров (работ, услуг) для использования при осуществлении деятельности, подлежащей обложению НДС, либо товаров (работ, услуг), приобретенных для перепродажи;

- наличие счетов-фактур;

- принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет.

При этом необходимо соблюдение всех перечисленных условий в совокупности.

Обязанность по предоставлению документов, подтверждающих соблюдение всех условий, предусмотренных п.1 ст.171 НК РФ при заявлении вычета по НДС, предусмотрена законодательно и подлежит исполнению.

В рассматриваемом случае Общество полностью исполнило вышеуказанные требования.

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нормы Налогового кодекса не содержат ограничений и не запрещают налогоплательщику воспользоваться правом на налоговый вычет в более поздний налоговый период, чем в налоговый период, в котором возникло данное право, принимая во внимание, что все условия на применение вычета соблюдены.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, применение налогоплательщиком в налоговой декларации за январь 2005 г. налоговых вычетов, относящихся к декабрю 2004 г., не привело к возникновению недоимки по данному налогу.

В соответствии с п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. №5 при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

При таких обстоятельствах, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст.122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

В рассматриваемом случае необходимые для применения налоговых вычетов документы Обществом собраны в декабре 2004 года. Следовательно, заниженная сумма вычета (завышенная сумма уплаченного налога) за декабрь 2004г. образовала переплату, равную недоимке за январь 2005 года.

В этой связи несмотря на правильность выводов проверяющих о необходимости формирования налоговой базы по НДС с учетом налоговых вычетов в том периоде, когда соблюдены все условия, предусмотренные ст.172 НК РФ, как то требует ст.54 НК РФ, т.е. в декабре 2004г., налоговый орган не учел, что применение Обществом налоговых вычетов в 2005 году не привело к образованию задолженности перед бюджетом в смысле ст.11 НК РФ.

Исчисление налога в повышенном размере ранее в декларации 2004 года не повлекло образования недоимки в этой же сумме по тем же операциям в январе 2005 года.

Таким образом, учитывая, что задолженность перед бюджетом у предприятия отсутствует, применение штрафа в порядке п.1 ст.122 НК РФ по НДС в размере 236563руб. и начисление пени в размере 29938руб. в порядке ст.75 НК РФ произведено Инспекцией неправомерно, равно как и является необоснованным включение в п.2.1 решения ИФНС предложения об уплате самого налога. Указание на уменьшение этой же суммы по январю 2005 года не имеет правового значения, поскольку права предприятия являются нарушенными по причине доначисления пени и привлечения к налоговой ответственности по ст.122 НК РФ.

При рассмотрении требований Предприятия по налогу на прибыль в размере 13249238руб. и соответствующих ему сумм пени и штрафа, суд первой инстанции установил, что 23.10.2003г. советом директоров ОАО «Мальцовский портландцемент» принято решение о создании дочернего предприятия - ООО «Мальцовское карьероуправление».

Согласно уставу ООО «Мальцовское карьероуправление» уставной капитал Общества составляет 63455000руб., что соответствует номинальной доли ОАО «Мальцовский портландцемент», которая составляет 100% уставного капитала.

21.12.2004г. ОАО «Мальцовский портландцемент» продало принадлежащую ему долю в уставном капитале ООО «Мальцовское карьероуправление» по договору купли-продажи №ЕЦГ7МЦ-МПКУ. Цена данной сделки составила 251025300руб. Данная сумма учтена налогоплательщиком в составе доходов. При этом налогоплательщик отнес в состав расходов сумму первоначального взноса истца в уставной капитал ООО «Мальцовское карьероуправление» в размере 63455000руб.

По мнению налогового органа, в соответствии с пп.1 п.1 ст.253 НК РФ в расходы, связанные с производством и реализацией, включаются расходы от реализации имущественных прав. При этом доходы, полученные от реализации имущественных прав, не уменьшаются на сумму вклада в уставной капитал общества, поскольку такие расходы согласно п.3 ст.270 НК РФ не учитываются в целях налогообложения.

Отклоняя данный довод налогового органа, суд первой инстанции правильно руководствовался нормами налогового законодательства, действовавшего в проверяемый период, и которые не предусматривали отнесение непосредственно к расходам стоимости взноса в уставной капитал. Порядок определения расходов при реализации имущественных прав установлен лишь с 01.01.2005 (в редакции Федерального закона №58-ФЗ от 06.06.2005), т.е. после отношений, имевших место у заявителя в 2003-2004гг.

Между тем в силу пп.4 п.1 ст.251 НК РФ при определении налоговой базы на учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, которые получены в пределах первоначального взноса участником хозяйственного общества при выходе (выбытии) из хозяйственного общества.

Таким образом, через уменьшение суммы дохода стоимость взноса в уставной капитал общества может быть исключена из налогооблагаемой базы.

Удовлетворяя требования налогоплательщика относительно доначисления НДФЛ за 2003 в сумме 180063руб., соответствующих сумм пени и штрафа, суд первой инстанции правомерно руководствовался ст.24 НК РФ, согласно которой налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять и удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

В соответствии с п.4 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщик) либо по его поручению третьим лицам.

На основании п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В силу п.9 ст.226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ, для уплаты налога налогоплательщиком только удержанные налоги, в связи с чем лишь в случае удержания суммы налога налоговый агент обязан перечислить в бюджет эту сумму и соответствующие пени, установленные ст.75 НК РФ, а так как в рассматриваемом случае налоговый агент фактической выплаты своим работникам не производил, у него не было возможности удерживать налог, так как самой суммы подлежащей налогообложению не было.

Ссылка налогового органа на письмо Дятьковского отделения Сбербанка РФ и дискету с данными о движении денежных средств ОАО «Мальцовский портландцемент» не может быть принята во внимание, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, достоверность содержащейся на дискете информации не подтверждена должным образом, из неё не ясно назначение платежей по каждой операции, невозможно определить налоговую базу в соответствии со ст.226 НК РФ по конкретному физическому лицу.

В части доначисления ЕСН в связи с невключением Обществом в облагаемую базу оплаты работникам стоимости питания в виде выданных талонов судом первой инстанции обоснованно учтено, что расходы на питание и социальные мероприятия произведены Предприятием за счет прибыли прошлых лет, оставшейся после налогообложения.

В соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом обложения единым социальным налогом, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Статьей 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде суммы начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения.

Таким образом, выплаты, произведенные за счет прибыли прошлых лет, оставшейся в распоряжении предприятия, в силу п.1 ст.270 НК РФ не учитываются в качестве расходов в целях налогообложения прибыли.

Следовательно, исходя из п.3 ст.236 НК РФ эти выплаты не являются объектом налогообложения по ЕСН.

Ссылка Инспекции на Информационное письмо ВАС РФ №106 не может быть признана обоснованной, поскольку основанием для изложенных в нем выводов послужили иные фактические обстоятельства дела. В то же время на необходимость исследования не только характера, но и источника выплат для исчисления ЕСН указано в Постановлении Президиума ВАС РФ №13342/06 от 20.03.2007г.

Что касается доначисления налоговым органом ЕСН на суммы, выплаченные физическим лицам по договорам подряда, то оно также правильно признано судом первой инстанции незаконным.

Судом установлено, что налогоплательщиком были заключены договоры подряда на выполнение следующих работ, не связанных с производственной деятельностью Общества:

- подготовка копий лицензионного дела;

- продажа акций и изменения данных в реестре акционеров Общества;

-организация спортивной и оздоровительной работы среди детей работников предприятия;

-организация концертной программы;

-обеспечение медицинского обслуживания работников предприятия.

При этом ни в акте выездной налоговой проверки №27, ни в оспариваемом решении №27 налоговый орган не привел ни одного доказательства того, что названные выше работы носили производственный характер, а значит, должны учитываться при определении налогооблагаемой базы.

Как указано ранее, указанные затраты осуществлялись из чистой прибыли Предприятия.

Таким образом, Общество правомерно в порядке п.49 ст.270, п.3 ст.236 НК РФ не учитывало данные расходы при определении налогооблагаемой базы по ЕСН.

Кроме того, в решении налоговый орган не привел расчет суммы доначисленного налога, в связи с чем налогоплательщик фактически лишен возможности предоставить контррасчет или проверить правильность произведенных доначислений.

Удовлетворяя требования Общества в части доначисления НДПИ в сумме 4012297руб., соответствующих сумм пени и штрафа, суд первой инстанции правомерно руководствовался п.1 ст.336 НК РФ, согласно которому объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Виды добытого полезного ископаемого перечислены в п.2 ст.337 НК РФ, подпунктом 10 которого к ним отнесено неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии.

В силу ст.338 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со ст.340 НК РФ.

Количество добытых полезных ископаемых определяется в порядке, предусмотренном в ст.339 НК РФ. Пунктом 7 этой статьи установлено, что при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 настоящей статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

При этом технологический процесс по добыче конкретного полезного ископаемого на конкретном участке недр включает в себя, помимо самой операции по извлечению минерального сырья из недр, комплекс технологических операций, осуществляемых в границах горного отвода по доведению фактически извлеченного полезного ископаемого до соответствующего стандарта качества.

При реализации и (или) использовании минерального сырья до завершения комплекса технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезных ископаемых, количество добытого в налоговом периоде полезного ископаемого определяется как количество полезного ископаемого, содержащегося в указанном минеральном сырье, реализованном и (или) использованном на собственные нужды в данном налоговом периоде (п.8 ст.339 НК РФ).

Из содержания приведенных норм следует, что при незавершенном технологическом цикле налогообложению подлежит только полезное ископаемое, реализованное и (или) использованное на собственные нужды.

В рассматриваемом случае согласно Рабочему проекту, а также Планам развития горных работ на 2003г. ввиду того, что трепел является вскрышной породой для мела, и объем его потребления в производстве недостаточен для соблюдения необходимого опережения трепельного уступа по отношению к меловому, добывается избыточное количество трепела (п. 6.4.2. стр. 68 Рабочего проекта и п. 2.2.5.3. стр. 18 Плана развития горных работ на 2003гг.).

Трепел для собственного производства, который используется в качестве активной минеральной добавки при производстве цемента, добывается на Центральном участке Фокинского карьера. Экскавация данного трепела осуществляется экскаватором ЭКГ-8И с отгрузкой в думпкары ВС-60, 2ВС-105 (по 6 думпкаров в составе). Избыточное количество трепела с данного участка складируется в железнодорожный отвал избыточного трепела в восточной части выработанного пространства карьера (стр.69 Рабочего проекта, стр.18 п.2.2.5.3. Плана развития горных работ на 2002 - 2003гг.). С объема этого трепела налогоплательщик самостоятельно исчислил и уплатил налог на добычу полезных ископаемых, что не оспаривается налоговым органом.

Трепел Нового и Южного участков является избыточным и так же, как и вскрышные породы используется для засыпки и рекультивации выработанного пространства (стр.19 п.2.2.5.3. Плана развития горных работ).

Рекультивация земель, в том числе и трепела, регламентируется техническими условиями на рекультивацию земель, Рабочим проектом том 4 п.2.2 стр. 11 и п. 2.2.12. стр. 41 плана развития горных работ.

Согласно п. 3.4. Протокола заседания госкомиссии по запасам полезных ископаемых №11148 от 22.11.1991г., который является неотъемлемой частью лицензии, избыточный трепел не подлежит добыче и используется исключительно для рекультивации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что цикл технологических операций по добыче трепела включал в себя производство вскрышных работ, экскавация трепела экскаваторами ЭКГ-8И с отгрузкой в думпкары ВС-60,2ВС-105, вывоз трепела на цементный завод.

Размещение избыточного трепела в выработанном пространстве карьера не входило в цикл технологических операций по добыче трепела, а являлось одним из этапов горнотехнической рекультивации нарушенных земель, порядок проведения которой определен в томе 4 Рабочего проекта.

Таким образом, у ОАО «Мальцовский портландцемент» по спорному количеству трепела не завершен весь комплекс технологических операций (трепел не вывезен из карьера, а, напротив, направлен на рекультивацию), его реализация либо использование для собственных нужд Общества в проверяемый период не осуществлялась.

Доказательств обратного в соответствии со ст.ст. 65, 200 АПК РФ ответчик по первоначальному иску суду не представил.

Следовательно, у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления НДПИ.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда первой инстанции, касающихся количества добытого трепела, обстоятельствам дела, отклоняется.

Согласно п.2 ст.339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом. Применяемый налогоплательщиком метод подлежит утверждению в учетной политике.

Приказом №1117 от28.12.2002г. об учетной политике предприятия на 2003гг. предусмотрено, что количество добытого полезного ископаемого определяется прямым методом посредством применения измерительных средств и устройств.

Вместе с тем, как отражено в акте выездной налоговой проверки №27 и оспариваемом решении, при подсчете объема добытого трепела Инспекция руководствовалась ежегодными данными статистической отчетности формы №5-гр «Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых».

Кроме того, в соответствии с Инструкцией о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий, утвержденной Приказом Министерства природных ресурсов РФ и Госгортехнадзора РФ от 18.07.1997г. №121-1, от 17.09.1997г. №28, списание запасов полезных ископаемых в результате их добычи производится путем полного снятия их с государственного баланса запасов.

Согласно протоколу ГКЗ Роснедра №1182, выписке из государственного баланса запасов полезных ископаемых Российской Федерации трепел, складированный в отвале с запаса не снят. Эти данные полностью совпадают со сведениями по форме №5-гр.

Что касается ходатайства налогового органа об отмене обеспечительных мер в той части решения налогового органа №27 от 15.03.2006г., которая не признана судом недействительной, то оно подлежит отклонению.

В соответствии с ч.5 ст.96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В соответствии со ст. 97 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, обеспечение иска может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

При этом в ч. 4 ст. 97 АПК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения ходатайства об отмене обеспечения иска выносится определение.

Из системного толкования ст. ст. 96, 97 АПК РФ следует, что обеспечительные меры отменяются судом, принявшим определение об обеспечении иска, т.е. в данном случае – Арбитражным судом Брянской области.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь ст.ст. 269 п.1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение суда первой инстанции от 08.07.2008г. по делу №А09-2886/06-13-22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г.Брянске в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Е.Н. Тимашкова

О.Г. Тучкова