Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Пивобезалкогольный комбинат "Крым" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 июля 2016 года по делу № А83-389/2016 (судья Авдеев М.П.)

по заявлению акционерного общества "Пивобезалкогольный комбинат "Крым" (ул. Героев Сталинграда 12, г. Симферополь, Республика Крым)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295003, ул. А. Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

о признании незаконным и отмене решения,

установил:

Решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении заявленных акционерным обществом "Пивобезалкогольный комбинат "Крым" (ОГРН 1159102014642 -л.д. 14-51, 100, 107-127 т. 1, далее - заявитель или ОА "ПБК "Крым") требований о признании незаконным и отмене принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606, далее - Крымское УФАС России или административный орган) решения о признании ненадлежащей рекламы (л.д. 68-75 т. 2).

Судебный акт мотивирован тем, что реклама алкогольной продукции (пива) в нарушение закона размещена на общественном транспорте - на грузовом автомобиле заявителя, без предупредительной надписи, а потому принятое Крымским УФАС России решение о ненадлежащей рекламе соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

ОА "ПБК "Крым" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда по тем основаниям, что судебный акт принят с нарушением норм материального права. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что грузовой автомобиль не является общественным транспортом, предупредительная надпись не размещена по вине рекламопроизводителя в нарушение договорных обязательств с заявителем (л.д. 85-96 т. 2).

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что административный орган с ее доводами не согласен и просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения (л.д. 115-120 т. 2).

В судебном заседании представитель заявителя просил удовлетворить апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился. О времени и месте судебного заседания Крымское УФАС России извещено определением от 29 июля 2016 года, копию которого получило 03 августа 2016 года, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления (л.д. 124 т. 2). Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 30 июля 2016 года, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 84 т. 2).

Учитывая эти обстоятельства, а также необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании представителя Крымского УФАС России.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства, подтвержденные совокупностью доказательств.

21 декабря 2015 года комиссией по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю принято решение по делу № 07/735-15, резолютивной частью которого решено:

1) признать ненадлежащей рекламу пива "Крым. Свiтле", распространенной с использованием грузового автомобиля марки "КАМАЗ", государственный знак АК1237СА, и его прицепа;

2) не выдавать заявителю обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

3) передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Крымского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 54-58, 194-195, 198-201 т. 1).

В установочной части решения указано: в результате проведенного 24 июля 2015 года мониторинга установлено распространение заявителем (рекламодателем) на собственном транспортном средстве общего пользования - грузовом автомобиле марки КАМАЗ" (государственный знак АК1237СА), припаркованном напротив АЗС "Атан" по Евпаторийскому шоссе, без предупредительной надписи рекламы алкогольной продукции – пива "Крым. Свiтле" (с содержанием массовой частицы спирта 4,4%), в виде текстовой составляющей: "зварено за класичною технологією", и графической – часть пивной бутылки пива с этикеткой "Крым "Свiтле", что является нарушением пункта 4 части 2 и части 3 статьи 21 Федерального закона "О рекламе".

Заявитель не оспаривает размещение на его грузовом автомобиле указанной текстовой и графической составляющих рекламы пива без предупредительной надписи. Это подтверждается письменными доказательствами: актом визуального осмотра информации, свидетельством о регистрации ТС и карточкой учета транспортного средства, договором на оказание услуг рекламы № 97 от 04 апреля 2013 года, по которому рекламодателем является заявитель, рекламопроизводителем - ООО "Рекламная группа "ДНК", актом предоставленных услуг рекламы (л.д. 58-64, 94-99, 143-150, 177, 186-187 т. 1), а также актом снятия (демонтажа) изображения, нанесенного на автотранспортное средство, согласно которому 12 октября 2015 года снято изображение с указанного грузового автомобиля (л.д. 65 т. 1).

Заявитель возражает против того, что указанный грузовой автомобиль является транспортом общего пользования, а также против того, что в распространении рекламы алкогольной продукции без предупредительной надписи есть его вина, поскольку по договору такую надпись должен был указать рекламопроизводитель. В подтверждение чего заявитель представил договор поставки № 214 от 14 апреля 2015 года, по которому условием поставки и передачи товара покупателю является доставка товара на склад покупателя (DDP по правилам Инкотермс 2010) (л.д. 66-68 т. 1) и договор № 97 от 04 апреля 2013 года на оказание услуг, по которому являлся заказчиком рекламы, а исполнителем – ООО "Рекламная группа "ДНК", обязанный по установленному заявителем образцу с предупредительной надписью изготовить рекламно-полиграфическую продукцию (л.д. 59-63 т. 1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" (ред. от 08 марта 2015 года, с изм. от 03 июля 2016 года, далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статье 21 Закона о рекламе:

- реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (часть 3);

- реклама алкогольной продукции не должна размещаться на всех видах транспортных средств общего пользования и с их использованием, а также снаружи и внутри зданий, сооружений, обеспечивающих функционирование транспортных средств общего пользования, за исключением мест, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции (пункт 4 части 2).

Согласно части 1 статьи 789 и пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из закона, иных правовых актов вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица; перечень организаций, обязанных осуществлять перевозки, признаваемые перевозками транспортом общего пользования, публикуются в установленном порядке; договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором, то есть договором, заключенным коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (перевозка транспортом общего пользования и т.п.).

Такой позиции при применении пункта 4 части 2 статьи 21 Закона о рекламе придерживается ФАС России, о чем указано в ее письме от 29 мая 2014 года NАК/21824/14.

Из установленных обстоятельств следует, что названный выше грузовой автомобиль заявителя не осуществлял в силу закона, иных правовых актов или публичного договора перевозку грузов по обращению любого гражданина или юридического лица; заявитель не включен в перечень организаций, обязанных осуществлять такие перевозки; то есть грузовой автомобиль заявителя не является транспортным средством общего пользования. Представленные путевые листы (л.д. 152-176 т. 1) обратного не доказывают.

Не соответствуют обстоятельствам дела и названным нормам закона выводы суда первой инстанции о том, что выезд грузового автомобиля заявителя на дороги общего пользования и получение дохода от доставки груза по договору поставки свидетельствуют о перевозке транспортном средством общего пользования.

Как указано выше, признаком для отнесения перевозки к перевозке транспортом общего пользования является осуществление перевозки коммерческой организацией в силу закона, иного правового акта по публичному договору. Таких обстоятельств по делу не установлено.

Согласно подпункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее по тексту - Закон N 171-ФЗ) алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации; алкогольная продукция подразделяется на такие виды как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Исследованными доказательствами подтвержден тот факт, что размещенная на грузовом автомобиле реклама пива это реклама алкогольной продукции (пива с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции), эта реклама не сопровождалась предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

Несостоятельными являются доводы заявителя об отсутствии его вины в размещении рекламы без предупредительной надписи, так как в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Заявитель является рекламодателем. Частями 6, 7 статьи 38 названного Закона рекламодатель и рекламораспространитель несут ответственность за нарушение требований, установленных (в том числе) частью 3 статьи 21 настоящего Федерального закона. Заявитель имел возможность проверить исполнение договорных обязательств рекламопроизводителем и требовать от последнего устранения недостатков рекламы, но этого не сделал.

Ссылка заявителя на тот факт, что при размещении рекламы действовало украинское законодательство, не требующее предупредительной надписи при рекламировании алкогольной продукции, не может быть принята во внимание, поскольку вменённое нарушение является продолжаемым и в силу статьи 23 Федерального конституционного закона от 21 марта 2014 года N 6-ФКЗ (ред. от 23 июня 2016 года) "О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя" с 18 марта 2014 года на территории Республики Крым действует законодательство Российской Федерации, которое заявитель обязан исполнять.

Пункт 4 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ предусматривает, что ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, заявитель распространил рекламу алкогольной продукции без предупредительной надписи, таких обстоятельств достаточно для признания рекламы ненадлежащей. А потому пункт 1 резолютивной части решения административного органа о признании рекламы ненадлежащей соответствует требованиям закона и не нарушает прав заявителя.

Пункты 2 и 3 резолютивной части решения Крымского УФАС России по сути заявителем не обжалуются. Этими пунктами права заявителя не нарушены. Пунктом 2 решено не выдавать предписание, поскольку заявитель самостоятельно снял рекламу пива с грузового автомобиля, то есть устранил ранее имевшее место нарушение законодательства о рекламе. Пунктом 3 решено передать материалы для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. В защиту своих прав по делу о привлечении к административной ответственности ОА "ПБК "Крым" подало в Арбитражный суд Республики Крым заявление, по которому возбуждено дело № А83-5113/2016, находящееся в настоящий момент на рассмотрении (л.д. 125-126 т. 2).

Полномочия Крымского УФАС России по вынесению решения о признании рекламы ненадлежащей не оспариваются, это решение принято в пределах установленных законодательством полномочий, а именно статьями 33, 36 Закона о рекламе, пунктом 5 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2012 года N 1346.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с учетом указанных выше мотивов пришел к выводу о том, что оснований для отмены решения суда первой инстанции нет, решение принято при правильном применении и без нарушений норм материального права, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 июля 2016 года по делу № А83-389/2016 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу акционерного общества "Пивобезалкогольный комбинат "Крым" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий О.Г. Градова

Судьи В.А. Омельченко

И.В. Евдокимов