Гражданский кодекс часть 1

при участии представителей: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - ФИО1, доверенность б/н от 09.01.2017; от Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Черноморнефтегаз" - ФИО2, доверенность №31/424 от 30.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Гео-Флора» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.02.2017 по делу № А83-6100/2016 (судья Авдеев М.П.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Гео-Флора» (Мариупольское <...>, цокольный этаж, г.Таганрог, Ростовская область, 347900)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и <...>, <...>),

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Черноморнефтегаз» (пр.Кирова, 52, <...>),

о признании незаконным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Гео-Флора» обратилось с заявлением в арбитражный суд в котором (с учетом уточнений) просит признать незаконным решение Крымского УФАС России от 07.06.2016 по делу 06/840-16 о результатах рассмотрения жалобы на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и отменить его; обязать Крымское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, путем признания жалобы заявителя обоснованной.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 15.02.2017 по делу № А83-6100/2016 в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Гео-Флора» - отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество с ограниченной ответственностью «Гео-Флора» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме. Заявитель полагает, что отказ суда в удовлетворении заявленных требований основан на неправильном толковании норм права, в связи с чем, судом первой инстанции сделан неправильный и необоснованный вывод о том, что оспариваемое решение Крымского УФАС России от 07.06.2016 по делу №06/840-16 в полном объеме соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Считает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении заявления ООО «Гео-Флора» о признании незаконным решения антимонопольного органа, которым жалоба Заявителя была признана необоснованной.

Из представленного в материалы дела Крымским УФАС России отзыва следует, что учитывая отсутствие достаточного обоснования незаконности требования Заказчика, Комиссия Крымского УФАС России не имела правовых возможностей для признания жалобы обоснованной и вывода о том, что действия заказчика нарушают положения Закона о закупках. В тоже время, в документации запроса предложений не указана информация, позволяющая в полной мере определить местонахождение объектов, по которым должно осуществляться выполнение комплекса землеустроительных (кадастровых) работ по оформлению охранных зон газопроводов, а информация о их расположении получается победителем в секретном отделе заказчика, т.е при соблюдении требования о наличии лицензии ФСБ, также свидетельствует о необоснованности доводов заявителя. Таким образом, поскольку решение Крымского УФАС России по жалобе ООО «Гео-Флора» на действия ГУП РК «Черноморнефтегаз» принято в соответствии с законом, правовые основания, предусмотренные статьей 201 АПК РФ, для признания его недействительным отсутствуют.

Представитель Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Черноморнефтегаз» также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью «Гео-Флора» в судебное заседание не явился. Ввиду наличия у суда апелляционной инстанции доказательств надлежащего извещения заявителя о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Рассмотрев доводы жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей Крымского УФАС России и ГУП РК «Черноморнефтегаз», суд апелляционной инстанции считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.05.2016 ООО «Гео-Флора» обратилось с жалобой в Крымское УФАС России на действия ГУП РК «Черноморнефтегаз» при проведении Запроса предложений.

По мнению Заявителя его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, установившего требования к участникам о наличии лицензий на геодезические и картографические работы, и лицензии ФСБ на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, что направлено на ограничение конкуренции при проводимой закупке.

Крымским УФАС России принято уведомление о принятии жалобы к рассмотрению и приостановлении торгов от 18.05.2016 №06/2930, направленное Заявителю, Заказчику, Оператору электронной площадки.

По результатам рассмотрения жалобы Крымским УФАС России было вынесено Решение по делу №06/840-16 о результатах рассмотрения жалобы на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», которым жалоба Заявителя была признана необоснованной.

Не согласившись с вышеуказанным Решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Крым с данным заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках, которым предусмотрено проведение закупки запросом предложений в электронной форме.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона №223-ФЗ при закупке на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона №223-ФЗ.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 1) извещение об осуществлении закупки размещено на официальном сайте - 29.04.2016; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - запрос предложений в электронной форме (223 ФЗ); 3) дата окончания подачи заявок: 19.05.2016, дата рассмотрения заявок: 19.05.2016, дата подведения итогов: 09.06.2016; 4) начальная (максимальная) цена контракта: 40 062 993,08 российских рублей.

Частью 5 статьи 3 Закона №223-ФЗ установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с & положением о закупке.

В силу части 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ при осуществлении закупки товаров, работ, услуг не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ в документации о закупке заказчиком должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В документации о запросе предложений Заказчиком были установлены требования:

17. Лицензия на осуществление геодезических и картографических работ федерального назначения, результаты которых имеют общегосударственное, межотраслевое значение (при наличии).

Требуемые документы:

- копия лицензии.

19. Наличие лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Требуемые документы:

- копия лицензии...» (цитаты документации Запроса предложений).

Согласно пояснений Заказчика на заседании Комиссии, нормы Закона №223-ФЗ не содержат запрета на установление требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на осуществление геодезических и картографических работ федерального назначения, результаты которых имеют общегосударственное, межотраслевое значение.

В пункте 17 Документации указано, что лицензия предоставляется «при наличии». Следовательно, установление в конкурсной документации пункта о приложении копии лицензии в случае её наличия, соответствует закону, а отсутствие у организации, подавшей конкурсную заявку, указанной лицензии не является основанием для отказа в допуске ее к участию в конкурсе.

Нормы Закона №223-ФЗ не содержат запрета на установление требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на право осуществления деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Следовательно, установление в конкурсной документации требования о наличии указанной выше лицензии соответствует закону, а отсутствие у организации, подавшей конкурсную заявку, указанной лицензии является основанием для отказа в допуске ее к участию в конкурсе.

Выполнение землеустроительных работ по установлению охранных зон связанно с общедоступными и открытыми сведениями, которые подлежат внесению в государственный кадастр недвижимости и носят открытый характер, однако техническим заданием к закупке предусмотрено выполнение геодезических, топографических работ, так как у предприятия отсутствует какая-либо исходная документация на указанные в задании объекты (магистральные газопроводы), а это означает допуск посторонней организации непосредственно к точным координатам местонахождения стратегически важных режимных объектов, сведения о которых засекречены.

При оценке контролирующим органом и арбитражными судами правомерности рассматриваемого требования учитываются такие факторы, как режим объекта, на котором планируется проведение работ, характер выполняемых работ (оказываемых услуг), необходимость доступа к сведениям, составляющим государственную тайну.

В соответствии с пунктом 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (ч. 1 ст. 9 АПК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Требованием о наличии лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, предприятие ограничило предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов, не имеющих такую лицензии.

Следовательно, предприятие должно представить убедительные доказательства того, что оказание охранных услуг связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Так из материалов дела следует, что все работы, предусмотренные Техническим заданием к проведенной закупке, выполняются в соответствии с законодательной базой Российской Федерации. Так п.9 Технического задания содержит перечень законодательных и нормативных актов, используемых при выполнении работ, среди которых: Приказ Минэкономразвития Российской Федерации от 03.06.2011г. №267 «Об утверждении порядка описания месторасположения границ объектов землеустройства» (далее - Приказ).

Согласно п.8. Приказа: «В результате описания местоположения границ объекта землеустройства составляется карта (план) объекта землеустройства. Карта (план) объекта землеустройства оформляется в виде бумажного и (или) электронного документа в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2009 № 621 "Об утверждении формы карты (плана) объекта землеустройства и требований к ее составлению".

Для оформления графической части карты (плана) объекта землеустройства, подготовленной в результате описания местоположения границ объекта землеустройства, используются:

- для административных границ - материалы и данные картографических работ масштаба 1:100000 и крупнее;

- для иных объектов землеустройства - материалы и данные картографических работ масштаба 1:50000 и крупнее».

Согласно материалам дела, результатом первого этапа выполнения работ является разработанная подрядной организацией карта (план) объекта землеустройства, которая согласно Приказа должна быть выполнена в масштабе 1:50000 и крупнее.

Общая протяженность газопроводов ГУП РК «Черноморнефтегаз», по которым будут выполняться работы более 783,257 км, количество газораспределительных станций - 8 единиц. При этом объекты являются режимными объектами.

Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации регулируются Законом Российской Федерации от 21.07.1993 №5485-1 «О государственной тайне».

В соответствии со статьей 4 Закона «О государственной тайне», Указом Президента РФ от 30.11.1995 №1203 утвержден перечень сведений, отнесенных к государственной тайне.

Указом №1203 Минэнерго России наделено полномочиями по распоряжению сведениями, отнесенными к государственной тайне. К данным сведениям относятся в том числе сведения о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности, обеспечении безопасности или эксплуатации режимных объектов, о выборе, отводе земельных участков, для строительства или эксплуатации указанных объектов, о планируемых или проводимых изыскательских, проектных, строительно - монтажных и иных работах.

ГУП РК «Черноморнефтегаз» обладает лицензией для осуществления работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Материалами дела подтверждается, что при подготовке закупочной документации, был подготовлен запрос в адрес Специального отдела, который занимается вопросами государственной тайны по объектам ГУП РК «Черноморнефтегаз». На указанный запрос Спецотдел служебной запиской направленной в адрес начальника Департамента по правовым и корпоративным вопросам, проинформировал, что «согласно п.31.2. Перечня сведений, подлежащих засекречиванию Министерством энергетики Российской Федерации, утв. Приказом Минэнерго РФ от 31.12.2010г. №7с - сведения, содержащиеся на топографических картах или топографических планах, фотокартах, фотопланах, ортофотокартах, ортофотопланах масштабов 1:50 000 и крупнее в государственных системах координат, местных системах координат территории РФ или государств- участников СНГ в графической (аналоговой), цифровой (электронной) или иных формах представления информации о местности:

31.2.1. сведения о промышленных объектах (склады горючего, газгольдеры, контрольные пункты, усилительные пункты, бункеры на кабелях, бункеры на трубопроводах, магистральные нефте-, газопроводы, в том числе дюкеры, станции перекачки, компрессорные станции, подводные кабели связи, устья шахтных стволов, штолен, в том числе на туннелях или подземных каналах, аэродромы (за исключением разрешенных к открытому опубликованию), гидроаэродромы, посадочные площадки, участки дорог, оборудованные для взлета самолетов), - секретно.»

Из системного анализа приведенных норм следует, что ГУП РК «Черноморнефтегаз» обязано исполнять требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне, в частности не допускать разглашения сведений, засекреченных Министерством энергетики Российской Федерации.

Следовательно, работы, предусмотренные первым этапом в Техническом задании к закупке на выполнение комплекса землеустроительных (кадастровых) работ, необходимых для оформления охранных зон газопроводов, находящихся в хозяйственном ведении у ГУП РК «Черноморнефтегаз», подразумевают наличие у подрядной организации допуска к информации, составляющей государственную тайну, т.е. наличие лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что при проведении работ по установлению охранных зон объектов ГУП РК «Черноморнефтегаз» подрядная организация будет допущена к данным о непосредственном месторасположении магистральных газопроводов, более того съемка будет производиться непосредственно от оси газопроводов, точное месторасположение которых, отнесено к информации, которая содержит государственную тайну.

Учитывая изложенное, судебная коллеги соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Комиссия пришла к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика не нарушают положения Закона о закупках, в связи с чем решение Крымского УФАС России по жалобе ООО «Гео-Флора» на действия ГУП РК «Черноморнефтегаз» принято в соответствии с законом, а потому правовые основания, предусмотренные статьей 201 АПК РФ, для признания его недействительным отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы изучены судом апелляционной инстанции и отклонены, так как не опровергают выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении суда, а выражают лишь несогласие с ними, что не является основанием для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.02.2017 по делу № А83-6100/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Гео-Флора» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.П. Горошко

Судьи О.Г. Градова

А.Ю. Карев