Гражданский кодекс часть 1

в отсутствии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, общества с ограниченной ответственностью «Туристическая компания «Энерго-Тур», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 06 марта 2017 года по делу № А83-8195/2016 (судья Лукачев С.О.), принятое по заявлению Департамента труда и социальной защиты населения города Севастополяо признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Туристическая компания «Энерго-Тур»,

установил:

Департамент труда и социальной защиты населения города Севастополя (далее по тексту – Департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее по тексту – Управление) от 04.08.2016 по делу № 08/1619-16-РНП и понуждении Управления внести информацию, предоставленную заказчиком в отношении общества с ограниченной ответственностью «Туристическая компания «Энерго-Тур» (далее по тексту – ООО «ТК «Энерго-Тур») в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 06 марта 2017 года заявление удовлетворено частично. Суд признал незаконным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 09.08.2016 по делу № 08/1619-16-РНП. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Республики Крым от 06 марта 2017 года, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований отменить, принять в этой части новое решение, которым отказать в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно: суд не учел, что заключение дополнительного соглашения от 22.06.2016 является изменением существенных условий контракта и свидетельствует о нарушении сторонами договора части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ).

Определением председателя четвёртого судебного состава суда от 14.06.2017 произведена замена судьи Градовой О.Г., принимавшую участие в рассмотрении апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 06 марта 2017 года по делу № А83-8195/2016, на судью Привалову А.В.

В судебном заседании 06.06.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11.30ч. 14.06.2017.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу www.21aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в порядке статьей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления и ООО «ТК «Энерго-Тур», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющемся в деле доказательствам.

До начала судебного разбирательства от Департамента поступил отзыв на апелляционную жалобу, в судебном заседании его представитель возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, кроме того заявила возражения против проверки судом апелляционной инстанции законности и обоснованности решения только в обжалуемой части поскольку считает, что пункт 3 оспариваемого решения Управления также является незаконным.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Таким образом, законность и обоснованность решения от 06 марта 2017 года в полном объеме проверены в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ). При этом установлены основания для его изменения, предусмотренные п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 09.08.2016 Управление, рассмотрев информацию, представленную Департаментом обращением от 20.07.2016 № 169/13/14-2 в отношении ООО «ТК «Энерго-Тур», приняло решение по делу № 08/1619-16-РНП, согласно которому: 1. информацию, предоставленную Департаментом в отношении ООО «ТК «Энерго-Тур», для включения в реестр недобросовестных поставщиков по результатам проведения открытого конкурса на оказание услуг по организации и обеспечению отдыха и оздоровления детей в детском оздоровительном лагере (по путевкам) (извещение № 0174200001916000514) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать; 2. признать в действиях Департамента, ООО «ТК «Энерго-Тур» нарушение ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ; 3. передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Республике Крым и городу Севастополю для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со ст. 7.32. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что указанное решение является незаконным и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, Департамент обратился в арбитражный суд в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что п. 2 оспариваемого решения не соответствует ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы Департамента в сфере экономической деятельности, ввиду чего подлежит признанию незаконным.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 (в ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Суд апелляционной инстанции не согласен с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, однако, поскольку она не повлекла принятия неправильного решения, считает возможным привести иную мотивировочную часть, не отменяя при этом решения суда первой инстанции в части удовлетворенных требований.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ, принимая во внимание пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания судом оспариваемого решения незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов Департамента в сфере экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок опубликовано извещение Департамента № 0174200001916000514 о проведении открытых торгов на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации обеспечения отдыха и оздоровления детей в детском оздоровительном лагере (по путевкам).

Согласно соответствующему протоколу подведения итогов торгов заявка ООО «ТК «Энерго-Тур» признана соответствующей требованиям, установленных конкурсной документацией, и общество признано победителем торгов.

12.05.2016 между Департаментом (государственный заказчик) и ООО «ТК «Энерго-Тур» (исполнитель) заключен государственный контракт на оказание услуг по организации обеспечения отдыха и оздоровления детей в детском оздоровительном лагере (по путевкам) № 25ОК/13-11 (далее по тексту – контракт), в силу п. 1.1 которого исполнитель обязуется своевременно оказать услуги по организации и обеспечению отдыха и оздоровления детей в детском оздоровительном лагере (по путевкам) (далее по тексту – услуги), а государственный заказчик обязуется принять и оплатить их.

Дополнительными соглашениями № 1 от 23.05.2016, № 2 от 26.05.2016, № 3 от 03.06.2016, № 4 от 22.06.2016 к контракту стороны вносили изменения в п. 1.4 контракта в части изменения места оказания услуг, определив его в конечном итоге в следующем варианте: на базе исполнителя на территории г. Севастополя либо Республики Крым (Учреждение оздоровления и отдыха «Тимуровец», Республика Крым, г. Евпатория, пгт. Заозерное, Аллея Дружбы, 11-а; Государственное унитарное предприятие Республики Крым «Солнечная Таврика» Пансионат – детский оздоровительный лагерь «Лучистый», Республика Крым, г. Евпатория, <...>; общество с ограниченной ответственностью «Санаторий для родителей с детьми «Голубая волна», <...>).

Кроме того, в соответствии с п. 1.6 дополнительного соглашения № 4 от 22.06.2016 контракт дополнен п. 3.3.17, согласно которому исполнитель обязуется предоставить предложения об организациях отдыха и оздоровления для размещения детей в 3 смену в количестве 981 человек и в 4 смену в количестве 940 человек, с предоставлением гарантийных писем руководителей организаций в течение 14 дней со дня подписания дополнительного соглашения.

27.06.2016 ООО «ТК «Энерго-Тур» направило в адрес Департамента проект Соглашения о расторжении контракта в связи с невыполнением последним обязательств в одностороннем порядке в части отправки детей в ДОЛ «Тимуровец» (2 смена 161 чел., 3 смена 160 чел.) на сумму 7239834 руб.

Письмом от 06.07.2016 (исх. №1272/13/12-2) Департамент отказал в расторжении контракта по соглашению сторон ввиду отсутствия в соглашении ссылок на пункты контракта и нормы действующего законодательства о нарушении государственным заказчиком условий контракта или отказа от такого исполнения, а 08.07.2016 направил в адрес ООО «ТК «Энерго-Тур» решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное нарушением обществом п. 1.6 дополнительного соглашения № 4 к контракту, опубликованное на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

20.07.2016 Департамент обратился в Управление с заявлением о включении ООО «ТК «Энерго-Тур» в реестр недобросовестных поставщиков (исх. №168/13/14-2) по факту расторжения контракта в связи с неисполнением обязательств.

По результатам рассмотрения представленных материалов, комиссия антимонопольного органа, руководствуясь статьей 104 Закона № 44-ФЗ, приняла оспариваемое решение.

Общий правовой подход для разрешения споров данной категории по основанию расторжения контракта в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта в связи с нарушением его условий, заключается в необходимости исследования судами вопроса о наличии доказательств, подтверждающих обстоятельства, мотивы и причины, по которым антимонопольный орган пришел к выводу о виновности хозяйствующего субъекта во вменяемом нарушении.

Вместе с этим апелляционная коллегия учитывает, что при рассмотрении дел в порядке главы 24 АПК РФ (в случае заявления требований о незаконности ненормативного правового акта, действия, бездействия уполномоченных органов и должностных лиц), помимо установления обстоятельств возможного (реального) нарушения прав и интересов заявителя, в первую очередь, обязательной проверке подлежат полномочия органа, принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт и соблюдение порядка его принятия.

Частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 данной статьи в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Аналогичный порядок действий заказчика и уполномоченного органа закреплен в пунктах 8 и 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее по тексту – Постановление № 1062).

В соответствии с абзацем 1 пункта 12 Постановления № 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

В силу абзаца 2 названного пункта Постановления № 1062 по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Анализ положений Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1062 показывает что, по смыслу положений данных нормативных актов включению в реестр подлежат сведения об исполнителе, вина которого установлена в ходе рассмотрения дела по представленным заказчиком и этим лицом информации и документов. То есть, добросовестность либо недобросовестность исполнителя должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Соблюдение указанных принципов публичной ответственности обеспечивается, прежде всего, правомерным поведением самого уполномоченного органа в процедуре исследования обстоятельств и принятия решения по вопросу о наличии/отсутствии оснований для размещения сведений о хозяйствующем субъекте в реестре недобросовестных поставщиков.

При этом в силу прямого действия положений Закона № 44-ФЗ, Постановления № 1062 и Приказа ФАС РФ от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» результат проверки соблюдения заказчиком и исполнителем законодательства Российской Федерации о размещении заказов оформляется единым решением, которым антимонопольный орган либо признает необходимость включения нарушителя в реестр недобросовестных поставщиком либо отказывает в таком признании ввиду отсутствия для этого законных оснований.

В рассматриваемом случае, суд первой инстанции установил, что по результатам рассмотрения информации от заказчика, принявшего в порядке, установленном статьей 95 Закона № 44-ФЗ решение об одностороннем расторжении контракта, Управление приняло решение, которым сведения об ООО «ТК «Энерго-Тур» в реестр недобросовестных поставщиков решил не включать, поскольку пришло к выводу об отсутствии фактов, свидетельствующих о недобросовестности общества.

Кроме того, решением Арбитражного суда Республики Крым от 28.11.2016 по делу № А83-4637/2016, вступившим в законную силу, односторонний отказ Департамента от контракта признан недействительным.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что п. 1 оспариваемого решения Управления не нарушает права и законные интересы Департамента в сфере экономической деятельности и решение в этой части принято в полном соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

Однако суд первой инстанции не учел, что при проведении проверки фактов на предмет включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков, содержащихся в представленных заказчиком документах и информации, Управление действует в рамках полномочий, предоставленных ему статьей 104 Закона № 44-ФЗ и Постановлением № 1062.

Таким образом, принятие Управлением решения о признании в действиях Департамента, ООО «ТК «Энерго-Тур» нарушения ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и, как следствие, передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Республике Крым и городу Севастополю для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со ст. 7.32. КоАП РФ, является превышением полномочий Управлением при проведении указанной процедуры и нарушает права и законные интересы сторон поскольку лишает их возможности на представление своих доводов и возражений относительно нарушения ими части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции делая вывод об отсутствии оснований для признания незаконным п. 3 оспариваемого решения неверно применил нормы материального права.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, решение арбитражного суда подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 266, ст. 268, п. 2 ст. 269, п. 4 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 06 марта 2017 года по делу № А83-8195/2016 изменить, изложив пункт 2 резолютивной части в следующей редакции:

«Признать незаконными пункты 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 09.08.2016 по делу № 08/1619-16-РНП».

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий В.А. Омельченко

Судьи Н.П. Горошко

А.В. Привалова