Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Галинковской Е.А. представителя по доверенности от 13.01.2020 № 01-17 (сроком по 31.12.2020);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Амурская правда"

на решение от 21.11.2019

по делу № А04-7202/2019

Арбитражного суда Амурской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Амурская правда" (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о признании решения недействительным

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Амурская правда" (далее – ООО «Издательский дом «Амурская правда»; общество, издательский дом; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – УФАС России по Амурской области; антимонопольный орган; антимонопольная служба; Управление) от 27.06.2019 по делу № Р-28/05/5-18/2019.

Решением суда от 21.11.2019 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Суд установил, что реклама информационной продукции (зрелищное мероприятие – концерт рэпера Фейса) не содержала категорию информационной продукции, классификация которой отражена в положениях Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее – Федеральный закон № 436-ФЗ), и пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Издательский дом «Амурская правда» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести новый судебный акт.

Заявитель жалобы утверждает следующее: в силу положений статей 1 и 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее- Федеральный закон № 38-ФЗ; Закон о рекламе), с учетом позиции, отраженной в письме ФАС России от 11.04.2011 № АК/13197 «О порядке размещения афиш в периодических печатных изданиях», информация, представляющая собой обзор культурных мероприятий (к которой относится рассматриваемая публикация), проводимых на определенной территории, не подпадает под понятие рекламы, соответственно требования Закона о рекламе на такую информацию не распространяются; антимонопольным органом в решении признана ненадлежащей реклама информационной продукции, распространенной ООО «Издательский дом «Амурская правда» в 2019 году, при этом сведений о том, какая именно реклама, опубликованная заявителем в 2019 году, признана ненадлежащей (помимо размещенной 30.04.2019), решение не содержит.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, УФАС России по Амурской области отклоняет доводы такой жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие ООО «Издательский дом «Амурская правда» согласно положениям статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании выразила несогласие с доводами жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просит жалобу оставить без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения.

Заслушав представителя УФАС России по Амурской области, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, ООО «Издательский дом «Амурская правда» является учредителем сетевого издания «Ampravda.ru»; 07.05.2019 в УФАС России по Амурской области поступило заявление Управления Роскомнадзора по Амурской области (вх. № 1557) о выявлении признаков нарушениячасти 10.1 статьи 5 Закона «О рекламе» при размещении на страницах сайта сетевогоиздания «Ampravda.ru» по адресу: https://ampravda.ru/2019/04/19/088094.html рекламыинформационной продукции, без указания категории данной информационной продукции, рассмотрев которое антимонопольный орган, определением от 28.05.2019 возбудил в отношении ООО«Издательский дом» Амурская правда» дело № 028/05/5-18/2019 по признакам нарушениязаконодательства Российской Федерации о рекламе, а именно части 10.1 статьи 5Закона о рекламе; этим определением рассмотрение дела назначено на27.06.2019 на 11 час. 00 мин.; его копия направлена в адрес заявителя по почте,получена последним 04.06.2019; в ходе рассмотрения данного дела Управлением установлено и зафиксировано впротоколе осмотра интернет-сайта от 13.05.2019 то, что на страницах сайта сетевогоиздания «Ampravda.ru» по адресу: https://ampravda.ru/2019/04/19/088094.htmlраспространена информация о концерте рэпера Фейса, в виде статьи под заголовком«Автор хита «Юморист» рэпер Face выступит в Благовещенске», с текстом следующегосодержания: «Рэпер Face выступит в Благовещенске. Его концерт пройдет 25 июня наGrand Arena Ostrova. «Большой концерт Фейса — это хиты со всех альбомов в одной

программе. Тур 2019 охватывает практически всю Россию и ближнее зарубежье», — говорится на официальном сайте продажи билетов на концерт молодого рэпера. Об уроженце Уфы ФИО1 (настоящее имя рэпера), которому сейчас 22 года, заговорили несколько лет назад. Первая популярность к нему пришла в 2015 году, после выхода клипа на трек «Гоша Рубчинский». Два года назад Фейс выпустил в «ВКонтакте» свой новый альбом No Love. Как посчитал тогда сайт The Flow, за сутки пользователи соцсети перепостили его 27 тысяч раз, обойдя, таким образом, предыдущего рекордсмена группу «Грибы». Часто в композициях Фейса звучит грубая и обсценная лексика. Наиболее широкую известность рэпер приобрел в марте этого года после выхода в прокат фильма «Юморист» — дебютной работы режиссера ФИО2. В нем Фейс исполнил заглавный саундтрек. Композиция попала в ТОП-100 Яндекс. Музыки. В минувшем марте музыкант впервые появился в эфире на Первом канале — в передаче «Вечерний Ургант». После интервью он спел «Юмориста». Кроме Благовещенска, на Дальнем Востоке Face выступит 20 июня в Южно- Сахалинске, 23 июня во Владивостоке и 23 июня в Хабаровске. «Билеты уже продаются. Есть места на танцпол и сидячие места в зале», — рассказали в кассе концертной площадки. Купить билеты также можно на официальном сайте продажи билетов на концерты Фейса. Стоимость колеблется от 1200 до 2500 рублей»».

27.06.2019 в ходе рассмотрения дела № 028/05/5-18/2019 в отсутствие представителя заявителя, Комиссия УФАС России по Амурской области, установив, что реклама информационной продукции, распространённая заявителем, 30.04.2019 на страницах вышеуказанного сетевого издания является ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, приняла соответствующее решение от 27.06.2019 (в полном объеме решение изготовлено 08.07.2019), о признании рекламы ненадлежащей.

Несогласие общества с данным решением антимонопольного органа послужило основанием для обращения ООО «Издательский дом «Амурская правда» с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Из анализа положений статей 198 и 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо в совокупности наличие двух условий - несоответствие актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, а по результатам контроля согласно части 1 статьи 36 этого же Закона в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

В силу частей 2, 9 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила), согласно пунктам 2, 12, 15-17, 37 которых дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица; при рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу.

Таким образом, на основании пунктов 1, 4, 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 37 Правил оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Согласно положениям статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Общие требования к рекламе установлены статьей 5 Закона о рекламе, в соответствии с частью 10.1 которой не допускается размещение

рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона № 436-ФЗ, без указания категории данной информационной продукции.

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона № 436-Ф3, под знаком информационной продукции понимается графическое и (или) текстовое обозначение информационной продукции в соответствии с классификацией информационной продукции, предусмотренной частью 3 статьи 6 указанного Федерального закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Федерального закона № 436-Ф3 информационная продукция - это предназначенные для оборота на территории

Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи.

Согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона № 436-ФЗ, под зрелищным мероприятием понимается демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий.

Нормы Федерального закона № 436-Ф3 предусматривают распределение

информационной продукции в зависимости от ее тематики, жанра, содержания и художественного оформления по возрастным категориям детей.

Так, глава 2 Федерального закона № 436-Ф3 предусматривает классификацию информационной продукции по пяти категориям: информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет (0+); информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет (6+); информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет (12+); информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет (16+); информационная продукция, запрещенная для детей (18+).

В силу части 6 статьи 6 Федерального закона № 436-ФЗ сведения, полученные в результате классификации информационной продукции, указываются ее производителем или распространителем в сопроводительных документах на информационную продукцию и являются основанием для размещения на ней знака информационной продукции и для ее оборота на территории Российской Федерации.

Таким образом, правомерны выводы суда первой инстанции о том, что концерт, информация о котором была размещена на сайте сетевого издания заявителя, является мероприятием, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, следовательно, является зрелищным мероприятием, а соответственно, подлежит классификации применительно к требованиям Федерального закона № 436-ФЗ, а информация о зрелищном мероприятии, распространенная на страницах сайта сетевого издания «Ampravda.ru» по адресу: https://ampravda.ru/2019/04/19/088094.html в виде статьи под заголовком «Автор хита «Юморист» рэпер Face выступит в Благовещенске», является рекламой в понимании Закона о рекламе, поскольку данная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на формирование и поддержания интереса к объекту рекламирования - концерту рэпера «Фейса» на площадке «Grand Arena Ostrova», способствуя его продвижению на рынке.

При этом, как установлено судом, следует из материалов дела и не опровергнуто заявителем жалобы, в нарушение части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе вышеуказанная реклама информационной продукции (зрелищное мероприятие - концерт рэпера Фейса), не содержала категорию информационной продукции, что в данном случае являлось обязательным.

По части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 10.1 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

И поскольку учредителем сетевого издания «Ampravda.ru» является ООО «Издательский дом «Амурская правда», то оспариваемым решением антимонопольного органа правомерно установлено наличие в действиях заявителя нарушения ч.10.1 ст.5 Закона о рекламе при размещении вышеуказанной информации на странице сайта сетевого издания, а соответствующая реклама, распространенная обществом, признана ненадлежащей.

При указанных обстоятельствах, судом правомерно признаны: обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что вышеуказанные действия общества являются нарушением части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе; законным оспариваемое решение Управления.

Довод заявителя жалобы, со ссылкой на письмо ФАС России от 11.04.2011 № АК/13197, о том, что информация, представляющая собой обзор культурных мероприятий (к которой относится рассматриваемая публикация), проводимых на определенной территории, не подпадает под понятие рекламы, соответственно требования Закона о рекламе на такую информацию не распространяются, был исследован судом первой инстанции и получил надлежащую оценку, не согласиться с которой у арбитражного суда апелляционной инстанции правовых оснований нет.

Иные доводы заявителя жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченная 23.12.2019 обществом государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату последнему согласно положений статьи 104 АПК РФ, статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 21 ноября 2019 года по делу № А04-7202/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Амурская правда" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно платежного поручения № 668 от 23.12.2019. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.В. Вертопрахова

Судьи А.П. Тищенко

Е.Г. Харьковская