Постановление № А05-1239/2023 от 20.11.2023 АС Северо-Западного округа

20 ноября 2023 года

Дело №

А05-1239/2023

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Аникиной Е.А., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области ФИО1 (доверенность от 30.12.2022),

рассмотрев 20.11.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.05.2023 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2023 по делу № А05-1239/2023,

у с т а н о в и л:

Управление строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области, адрес: 164200, <...> Октября, д. 13, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - Управление строительства), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, адрес: 163069, <...>, каб. 142, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - Архангельское УФАС), о признании недействительными: решения от 19.12.2022 № 04-05/1173/22 по делу
№ 312мз-22 в части пунктов 1 и 4 мотивировочной части решения и в части пунктов 1, 2 и 4 резолютивной части решения; решения от 19.12.2022
№ 04-05/1182/22 по делу № 313мз-22 в части пункта 1 мотивировочной части решения и в части пунктов 1, 2 и 4 резолютивной части решения; предписания от 19.12.2022 № 04-05/1175/22. Управление строительства также потребовало обязать антимонопольный орган устранить допущенные нарушения его прав и законных интересов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ВЭСКК, адрес: 197198, Санкт-Петербург, Ждановская ул., д. 45, лит. А, пом. 61-Н, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - ООО «ВЭСКК»), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка», адрес: 115114, Москва, Кожевническая ул., д. 14, стр. 5, ОГРН <***>, ИНН <***>, публичное акционерное общество «Ростелеком», адрес: 197167, Санкт-Петербург, Синопская наб., д. 14, лит. А, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - ПАО «Ростелеком»).

Решением суда первой инстанции от 22.05.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.07.2023, в удовлетворении заявления Управления строительства отказано.

Управление строительства не согласилось с вынесенными судебными актами, посчитало их незаконными и необоснованными, принятыми с неправильным применением норм материального и процессуального права, и обратилось с кассационной жалобой,.

В кассационной жалобе Управление строительства просит отменить судебные акты и удовлетворить заявление; указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, в том числе положений статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ); полагает, что Законом № 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в конкурсную документацию как требований к работам, которые являются значимыми для заказчика, так и требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к выполняемым работам; считает, что цена контракта определена также в соответствии с требованиями пункта 2 части 13 статьи 108 Закона № 44-ФЗ.

Представитель Управления строительства в судебном заседании поддержала доводы поданной кассационной жалобы.

В соответствии с положениями статей 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие Архангельского УФАС и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 24.11.2022 Управлением строительства на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0124300031522000036 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения муниципального контракта на оказание услуг, направленных на энергоснабжение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения города Няндома Архангельской области.

ООО «ВЭСКК» и ПАО «Ростелеком» 12.12.2022 обратились в Архангельское УФАС с жалобами на действия заказчика при проведении аукциона, выразившиеся в размещении извещения, не соответствующего требованиям законодательства о контрактной системе.

По результатам проведенной проверки в связи с поступившей жалобой ООО «ВЭСКК» Архангельское УФАС по делу № 312мз-22 приняло решение от 19.12.2022 № 04-05/1173/22, которым жалобу ООО «ВЭСКК» признало обоснованной в части первого и четвертого доводов (пункт 1), заказчика признало нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, часть 1 статьи 108, пункт 2 части 13 статьи 108 Закона № 44-ФЗ (пункт 2), решило выдать предписание об устранении выявленных нарушений (пункт 3) и передать материалы дела должностному лицу для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4).

Во исполнение решения заказчику и оператору электронной площадки выдано предписание от 19.12.2022 № 04-05/1175/22 по делу № 312мз-22 о прекращении в срок до 20.01.2023 выявленных нарушений Закона № 44-ФЗ, а именно указано на необходимость отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.12.2022 № 0124300031522000036 и все иные документы, составленные в ходе осуществления закупки; внести изменения в соответствии с Законом № 44-ФЗ; продлить срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме (извещение № 0124300031522000036) в соответствии с законодательством Российской Федерации; установить дату подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения жалобы ПАО «Ростелеком» Архангельское УФАС по делу № 313мз-22 вынесло решение от 19.12.2022 № 04-05/1182/22. Архангельское УФАС признало жалобу ПАО «Ростелеком» обоснованной в части первого довода (пункт 1), заказчика - нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, часть 1 статьи 108 Закона № 44-ФЗ (пункт 2), решило не выдавать предписание в связи тем, что таковое выдано в рамках дела № 312мз-22 (пункт 3), и передать материалы дела должностному лицу для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Управление строительстване согласилось с решениями и предписанием и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суды обоснованно руководствовались следующим.

Согласно пункту 8 статьи 2 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 261-ФЗ) энергосервисный договор (контракт) - это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Особенности заключения энергосервисных контрактов регулируются положениями статьи 108 Закона № 44-ФЗ с учетом специфики этих договоров, которые предполагают не поставку ресурсов, а проведение мероприятий по их экономии.

Требования к условиям энергосервисного договора (контракта) установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 № 636 «О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)».

Исполнитель по энергосервисному контракту за свой счет принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объектах заказчика. Оплату по такому контракту заказчик производит за счет сэкономленных от энергосервиса средств.

Согласно части 17 статьи 108 Закона № 44-ФЗ исполнитель обязан обеспечить предусмотренную контрактом экономию в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении.

При этом исполнитель получает оплату исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (часть 18 статьи 108 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 108 Закона № 44-ФЗ в извещении о закупке указываются начальная максимальная цена энергосервисного контракта и одно из трех условий, установленных в данной норме (пункты 1 - 3 части 3 названной статьи).

Как установлено судами, в рассматриваемом случае заказчиком выбран вариант пункта 2 части 3 статьи 108 Закона № 44-ФЗ, согласно которому таким условием является подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении.

В обоснование начальной (максимальной) цены контракта заказчик указал, что при заключении энергосервисного контракта цена определена в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается контракт, и составляет 99%. Минимальный размер экономии в денежном выражении расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов 50%.

Однако в пункте 3.1 проекта контракта заказчик установил следующее: «Цена настоящего контракта определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается Контракт и составляет 99% (девяносто девять) что в стоимостном выражении на дату заключения Контракта соответствует _______ (____) руб. __ коп., в т.ч. НДС 20%».

В связи с этим Архангельское УФАС в пункте 1 мотивировочной части решения по делу № 312мз-22 правомерно констатировало, что установленное заявителем в проекте контракта условие о цене энергосервисного контракта, выраженной в стоимостном выражении на дату заключения такого контракта, не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе, чем заказчиком допущено нарушение пункта 3 части 13 статьи 108 Закона № 44-ФЗ.

Довод подателя жалобы о соблюдении требований Закона № 44-ФЗ обоснованно отклонен судами, поскольку Закон № 44-ФЗ не предусматривает возможность определения цены контракта конкретным значением, цена энергосервисного контракта не может быть заранее установлена в контракте в виде фиксированной денежной суммы, так как размер платы за оказанные услуги зависит от размера достигнутой исполнителем экономии энергетического ресурса.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и материалами дела подтверждено, что, делая вывод о нарушении Управлением строительства требований пункта 1 части 1 статьи 33 и части 1 статьи 108 Закона № 44-ФЗ антимонопольный орган исходил из определений энергосервисного договора (контракта), энергосбережения, энергетической эффективности, изложенных в Законе № 261-ФЗ, а также положений статьи 108 Закона № 44-ФЗ и признал, что в энергосервисный договор не допускается включение мероприятий, направленных на строительство новых капитальных объектов (в данном случае новых объектов наружного освещения).

Так, заказчиком в «описании объекта закупки (техническое задание)», размещенном в составе извещения об электронном аукционе, в качестве энергосберегающих мероприятий указано на необходимость установки опор освещения ЖБ СВ-95 (или аналог), монтажа провода СИП 4 2*25 (или аналог), монтажа кронштейна КШ-1,0, КШ-1,5, КШ-2,0 (или аналог) в течение 50 календарных дней с даты начала реализации энергоэффективных мероприятий (далее - ЭЭМ).

Определены объемы таких мероприятий: приобретение и установка не менее 190 опор освещения ЖБ СВ-95 (или аналог), монтаж на аварийных участках объекта энергосервиса, а также участках линий освещения, где провод СИП утрачен, не менее 15,6 тыс. м проводов СИП 4 2*25 (или аналог), монтаж не менее 720 кронштейнов КШ-1,0, монтаж не менее 578 кронштейнов КШ-1,5, монтаж не менее 9 кронштейнов КШ-2,0. Места установки опор освещения и монтажа провода СИП согласовываются с заказчиком в период выполнения исполнителем ЭЭМ.

Приведенные Управлением строительства доводы относительно необходимости приобретения таких материалов и выполнения поименованных работ, их направленности на обеспечение соответствия объекта энергосервиса нормативным требованиям с учетом их функционального назначения суды обеих инстанций отклонили, констатировав, что такие работы фактически представляют собой строительство, реконструкцию или капитальный ремонт объекта энергоснабжения и не могут быть расценены в качестве энергосберегающих мероприятий.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о соответствии оспариваемых решений и предписания антимонопольного органа нормам действующего законодательства.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

С учетом изложенного суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд
Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.05.2023 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2023 по делу № А05-1239/2023 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Аникина

Судьи

О.А. Алешкевич

А.Г. Кудин