Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Иркутский завод полимеров»

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 09 ноября 2023 года по делу № А06-11734/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью ГСИ Волгоградская фирма «Нефтезаводмонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Астраханская область, Енотаевский район, с. Енотаевка,

к обществу с ограниченной ответственностью «Иркутский завод полимеров» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Иркутск,

о присуждении к исполнению обязанности в натуре,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Иркутский завод полимеров» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Иркутск,

к обществу с ограниченной ответственностью ГСИ Волгоградская фирма «Нефтезаводмонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Астраханская область, Енотаевский район, с. Енотаевка,

об урегулировании разногласий,

при участии в судебном заседании: от ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» - ФИО1, представителя по доверенности от 26.12.2022 № 27-юр, ФИО2, представителя по доверенности от 29.12.2023 № 20-юр, от ООО «ИЗП» - ФИО3, представителя по доверенности от 15.08.2023 № 224/д, ФИО4, представителя по доверенности от 15.08.2023 № 223/д, ФИО5, представителя по доверенности от 15.08.2023 № 225/д,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью ГСИ Волгоградская фирма «Нефтезаводмонтаж» (далее - ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ», истец) с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Иркутский завод полимеров» (далее - ООО «ИЗП», ответчик) о понуждении заключить дополнительное соглашение к договору генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил ходатайство об уточнении исковых требований и просил установить договорной курс на 2022 год в размере 74,38 руб. за один доллар США, исходя из экспертного заключения. Уточнение иска принято судом первой инстанции.

ООО «ИЗП» обратилось в Арбитражный суд Астраханской области со встречным иском к ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» об урегулировании разногласий пункта 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 09.11.2023 по делу № А06-11734/2022 по первоначальному иску: суд обязал ООО «ИЗП» заключить с ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» дополнительное соглашение на условиях, предусмотренных пунктом 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21, в следующей редакции:

1.В целях реализации закрепленного механизма ежегодной индексации договорного курса (часть цены работ и единичных расценок в размере 77,5%, закрепленного положением пункта 4.1.1 договора, стороны установили договорной курс на 2022 год (период с 01.01.2022 по 31.12.2022) в размере 74,38 руб. за один доллар США.

2.Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим дополнительным соглашением, действуют условия договора.

3.Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора.

4.Настоящее дополнительное соглашение вступает в силу с момента вступления в законную силу решения суда и распространяется на правоотношения сторон, возникшие с 01.01.2022, и действует до 31.12.2022.

С ООО «ИЗП» в пользу с ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» взысканы судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 6000 руб.

С депозитного счета Арбитражного суда Астраханской области на счет экспертной организации ООО «Русская Служба Оценки» перечислены денежные средства за проведение судебной экспертизы в сумме 360000 руб.

С депозитного счета арбитражного суда Астраханской области на счет ООО «ИЗП» возвращены денежные средства в сумме 440000 руб., излишне оплаченные за проведение судебной экспертизы.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ИЗП» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный иск.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судом первой инстанции применены нормы материального права (ст. ст. 429, 445, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), не подлежащие применению: изменение по решению суда условий договора о цене недопустимо в связи с отсутствием соглашения сторон о размере индексации, спорным договором не согласован размер индексации, а также не предусмотрена обязанность сторон заключить дополнительное соглашение об изменении договорного курса в отсутствии договоренности о размере такой индексации, при отсутствии договоренности о размере индексации изменение договора возможно только по общим правилам гражданского законодательства об изменении договора; судом первой инстанции при принятии решения неполно выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора: истец в актах по форме № КС-2 и справках по форме № КС-3 на протяжении 2022 года при сдаче выполненных работ фиксировал договорный курс в размере 72 руб. за доллар США, конклюдентные действия истца (сторон) свидетельствуют о подтверждении договорного курса на 2022 год в размере 72 руб. за доллар США, предусмотренного п. 4.1.1 договора; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; заключение эксперта от 27.09.2023 № 208/2023 не отвечает признакам допустимости и достоверности доказательства; судом первой инстанции не применена норма права, подлежащая применению (ст. 12 ГК РФ): истцом выбран ненадлежащий способ защиты, что является самостоятельным основанием для отказа в иске; отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции неправильно определил характер спорного правоотношения и подлежащие применению нормы материального права; судом первой инстанции не исполнена процессуальная обязанность по приостановлению производства по настоящему делу.

ООО «ИЗП» приложило к апелляционной жалобе копий соглашений о зачетах, актов № КС-2, справок № КС-3 за 2022 год и акта сверки взаимных расчетов за 2022 год, указанных в приложении № 2 к апелляционной жалобе, пояснив, что указанные доказательства имеются в материалах дела.

ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» приложило к отзыву на апелляционную жалобу копии правового заключения ФИО6 от 22.01.2024, запроса А.В. ФИО6 от 12.12.2023 и ответа ФИО6 от 22.01.2024 № 01 на запрос.

Апелляционный суд, исследовав вышеназванные документы и отказывая в удовлетворении заявленных сторонами ходатайств учел следующее.

Суд апелляционной инстанции установил отсутствие необходимости повторного предоставления тех же самых доказательств, а относительно тех доказательств которые в материалах дела отсутствует, первоначальный истец пояснил, что указанные документы при рассмотрении спора в суде первой инстанции не были представлены, так как данные документы созданы позднее принятия обжалуемого судебного акта.

Рассмотрев вопрос о приобщении вышеуказанных документов к материалам настоящего дела, судебная коллегия считает ходатайство не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По правилам части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление ВС РФ № 12) даны следующие разъяснения: поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 5 пункта 29 Постановления ВС РФ № 12, мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Ответчик не привел уважительных причин, в силу которых ответчик был лишен возможности представить в суд первой инстанции вышеуказанных документы.

При таких обстоятельствах, исходя из принципа состязательности сторон арбитражного процесса, положений статьи 9 АПК РФ, установив отсутствие уважительных причин невозможности представления вышеуказанных документов в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для их приобщения к материалам дела, в связи, с чем приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства ответчика о принятии новых доказательств по настоящему делу.

Кроме того, суд первой инстанции при принятии судебного акта не мог учесть содержание тех доказательств, которых на дату оглашения резолютивной части не существовало.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. 

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнении к ней, отзыве на нее, выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда не подлежит изменению или отмене по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции,

представитель ответчика заявил ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-9409/2023.

Представитель истца возражал против удовлетворения указанного ходатайства.

Суд первой инстанции, совещаясь на месте, определил: отказать в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу №А19-9409/2023. При этом суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с частью 9 статьи 130 АПК РФ в случае, если арбитражный суд при рассмотрении дела установит, что в производстве другого арбитражного суда находится дело, требования по которому связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам с требованиями, заявленными в рассматриваемом им деле, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов, арбитражный суд может приостановить производство по делу в соответствии с пунктом 1 части1 статьи 143 Кодекса.

Обязанность суда приостановить производство по делу по данному основанию связана с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу, то есть, обусловлена наличием обстоятельств, которые препятствуют принятию решения по рассматриваемому делу.

Рассмотрение одного дела до разрешения другого дела следует признать невозможным, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат рассмотрения другого дела имеют значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу.

На основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Повторное заявление ходатайства о приостановлении производства по делу направлено на неоправданное затягивание урегулирования спора, в то время как рассмотрение дела в установленные законом сроки является процессуальной обязанностью суда (часть 3 статьи 2 АПК РФ).

Как указал суд первой инстанции, настоящее дело находится в производстве Арбитражного суда Астраханской области с 16.01.2023, ООО «ИЗП» участвует в деле в качестве ответчика с момента принятия иска к производству, к моменту обращения ООО «ИЗП» с ходатайством о приостановлении производства по делу состоялось десять судебных заседаний, в которых участвовал представитель ответчика, проведена судебная экспертиза по ходатайству ответчика, в материалах дела имеются процессуальные позиции сторон по заявленным требованиям, дело рассматривается более 10 месяцев.

Производство по делу № А19-9409/2023 в Арбитражном суде Иркутской области по иску ООО «ИЗП» возбуждено 05.05.2023. Ответчик располагал временем, необходимым для подачи соответствующего ходатайства и представлением документов в его обоснование, однако, не воспользовался своим правом. Ответчик не сообщил суду первой инстанции о причинах, препятствующих своевременному заявлению соответствующего ходатайства.

Приостановление производства по настоящему делу до рассмотрения иного арбитражного дела, производство по которому возбуждено значительно позднее, также не будет отвечать задачам судопроизводства в арбитражных судах.

Кроме того, в рамках дела № А19-9409/2023 истцом заявлены требования об изменении условий генерального договора подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21, а именно об изменении пункта 4.1.1 договора.

В рамках настоящего дела рассматриваются требования об обязании ответчика заключить дополнительное соглашение на условиях, предусмотренных пунктом 4.1.1 договора, об установлении договорного курса на 2022 год.

В случае если суд примет решение по делу № А19-9409/2023 об изменении пункта 4.1.1 договора с 2022 года, то ответчик не лишен возможности обратиться в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что рассмотрение настоящего дела не препятствует рассмотрению дела № А19-9409/2023, права ООО «Иркутский завод полимеров» в данном случае не будут нарушены.

Апелляционный суд, соглашаясь с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения вышеуказанного ходатайства, считает необходимым добавить следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Рассмотрение одного дела до разрешения другого дела признается невозможным, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат его рассмотрения имеют значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу.

Невозможность рассмотрения настоящего спора, по мнению ответчика, обусловлена тем, что существенные для дела обстоятельства подлежат установлению при разрешении другого дела.

Таким образом, основание, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, должно применяться лишь при условии, что такой факт не может быть установлен арбитражным судом в рамках данного производства.

Обязанность приостановить производство по делу нормы пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ связывают не с наличием другого дела в производстве суда, а с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу. В данном пункте речь идет не о любом деле, имеющем отношение к участвующим в нем лицам, а только о таком обстоятельстве, которое касается одного и того же материального правоотношения, и разрешаемые по этому делу вопросы находятся в пределах рассматриваемого арбитражным судом спора.

Объективной предпосылкой для применения названной процессуальной нормы является невозможность рассмотрения одного дела до принятия решения по другому делу, имеющему процессуальные или материальные последствия для разбирательства по первому делу.

В соответствии с данной нормой процессуального закона арбитражный суд приостанавливает производство по делу, если будут иметь место следующие условия: дело должно быть связано с рассматриваемым делом по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам; дело должно рассматриваться в другом арбитражном суде; дело, рассматриваемое другим арбитражным судом, должно быть принято к производству; должен быть риск принятия противоречивых судебных актов. Понятие риска в данной ситуации категория оценочная.

Под основаниями иска в судебной практике понимаются фактические обстоятельства, на которых основаны исковые требования. Такое понимание основания иска вытекает непосредственно из пункта 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело, рассматриваемое другим арбитражным судом, может быть связано с рассматриваемым делом не только по основаниям иска, но и (или) по представленным доказательствам. Причем такая связь может иметь место одновременно как с основанием иска, так и с представленными доказательствами либо с каждым из них по отдельности.

Из материалов рассматриваемого дела № А06-11734/2022 следует, что предметом первоначального иска является обязание ответчика заключить дополнительное соглашение к договору генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21 на условиях, предусмотренных пунктом 4.1.1 договора, об установлении договорного курса на 2022 год, предметом встречного иска является урегулирование разногласий пункта 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21, предметом иска по делу № А19-9409/2023 является требование об изменении условий генерального договора подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21, а именно об изменении пункта 4.1.1 договора.

Исковое требование по делу № А19-9409/2023 мотивировано существенным изменением обстоятельств в порядке статьи 451 ГК РФ.

Ходатайство ответчика не содержит указаний на обстоятельства, свидетельствующие невозможности рассмотрения настоящего дела до рассмотрения дела № А19-9409/2023.

В данном случае суд апелляционной инстанции установил, что связь между настоящим делом и делом № А19-9409/2023 отсутствует, требования по делам не связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам.

Выводы, которые будут изложены в итоговом судебном акте по делу № А19-9409/2023, не образуют преюдиции для настоящего спора по причине нетождественности оснований заявленных исковых требований.

Аналогичная позиция выражена в определении Верховного Суда РФ от 11.07.2018 N 301-ЭС18-8752 по делу N А82-15398/2015.

В данном случае исключена возможность принятия двух конкурирующих итоговых судебных актов по делам №№ А06-11734/2022 и А19-9409/2023 также по причине нетождественности оснований заявленных исковых требований.

С учетом вышеизложенного ходатайство ответчика о приостановлении производства по делу № А06-11734/2022 правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» (генеральный подрядчик) и ООО «ИЗП» (заказчик) заключили договор генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21, по условиям которого в соответствии с настоящим договором и требованиями действующего законодательства РФ генеральный подрядчик (своими силами и силами третьих лиц - субподрядчиков) обязуется выполнить в полном объеме работы на объекте «Установка по производству линейного полиэтилена низкой плотности/полиэтилена высокой плотности (ЛПЭНП/ПЭВП) мощностью 650 тыс. тонн в год», а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ.

Общая цена договора определена в размере 260838379,20 долларов США с учетом НДС (п. 4.1 договора, приложение № 1 к дополнительному соглашению от 31.08.2022 № 9 к договора), в составе которой:

Часть цены работ и единичных расценок в размере 77,5% уплачивается в российских рублях по договорному курсу 72 руб. за доллар США, который подлежит ежегодной индексации (п. 4.1.1 договора) и не зависит от изменения курса доллара США;

часть цены работ и единичных расценок в размере 22,5% подлежит оплате в рублях РФ по курсу доллара США, установленному ЦБ РФ на день осуществления платежа (п. 4.1.2 договора).

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрена ежегодная индексация установленного договорного курса (часть цены работ и единичных расценок в размере 77,5%) в следующем порядке: «Часть цены работ и единичных расценок в размере 77,5% подлежит оплате в рублях РФ по договорному курсу. Договорной курс, принимаемый на 2021 год равным 72 руб. за один доллар США, подлежит ежегодной индексации в размере, соответствующем темпам прироста территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за соответствующий период с учетом индексов дефляторов и индексов цен производителей по видам экономической деятельности, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации (далее – Индекс пересчета). Стороны оформляют дополнительное соглашение об установлении договорного курса на предстоящий календарный год в течение 30 (тридцати) календарных дней с начала нового календарного года. При этом при определении договорного курса на 2022 год будут применены индексы пересчета только за вторую половину 2021 года».

Как следует из материалов дела, во исполнение пункта 4.1.1 договора и в целях заключения дополнительного соглашения в течение 2022 года, начиная с января 2022 года, между истцом и ответчиком велась переписка по вопросу фиксации индекса пересчета на 2022 год.

Согласие на проведение индексации договорного курса неоднократно подтверждалось истцом и ответчиком в переписке, предметом согласования являлся размер индекса пересчета, подлежащего применению.

Так, 03.08.2022 истцом в адрес ответчика направлено предложение (письмо истца от 03.08.2022 № NZM-01-845) о заключении дополнительного соглашения с приложением проекта дополнительного соглашения. Дополнительное соглашение на индексацию договорного курса подготовлено истцом на основании индексов изменения сметной стоимости строительства Минстроя РФ и с учетом удельного веса прямых затрат, определенного в соответствии с приложением № 4 к договору, индекс пересчета по договору составил 3,3%, договорный курс на 2022 год составит 74,37 руб. Факт получения письма истца от 03.08.2022 № NZM-01-845 подтверждается письмом ответчика от 18.08.2022 года № 0267-УПСОПП.

В ответ на указанное предложение ответчик направил 18.08.2022 в адрес истца письмо № 0267- УПСОПП, в котором подтвердил согласие на индексацию договорного курса на 2022 год и предложил использовать индекс пересчета в размере не более 2,75% на 2-ое полугодие 2022 года, индекс пересчета в размере 2 % на 1-ое полугодие 2022 года.

Минэкономразвития РФ 28.09.2022 опубликовало Прогноз социально-экономического развития Российской Федерации на 2023 год и на плановый период 2024 и 2025 годов (https://www.economy.gov.ru).

В соответствии с приложением № 7 Прогноза - Прогнозом индексов цен производителей и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, в % г/г, фактический индекс цен производителей в 2021 году по строке «Строительство» составил 6,6%, соответственно, за одно полугодие 2021 года составит 3,3%.

Согласно доводам истца предложенный ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» истцом индекс пересчета 3,3% с учетом применения индекса пересчета только за вторую половину 2021 года в соответствии с п. 4.1.1 договора (6,6%/2=3,3%) и установление договорного курса на 2022 года в размере 74,38 руб., предложенный письмом от 03.08.2022 года № NZM-01- 845, соответствует опубликованным 28.09.2022 расчетам Минэкономразвития РФ.

В целях достижения сторонами завершения переговорного процесса и подписания дополнительного соглашения об установлении индекса пересчета договорного курса на 2022 год истцом было направлено в адрес ответчика письмо от 20.10.2022 № NZM-01-1682, которым истец предложил принять указанные ответчиком в письме от 18.08.2022 № 0267-УПСОПП показатели индекса пересчета, которые составляют значение, меньше установленного Минэкономразвития РФ на 2022 год в целях урегулирования спора.

В связи с отсутствием акцепта ответчика истец 24.11.2022 повторно направил в адрес ответчика предложение о заключении дополнительного соглашения в соответствии с условиями п. 4.1.1 договора. Средневзвешенный индекс пересчета договорного курса определен истцом аналогично письму от 03.08.2022 № NZM-01-845 с учетом применения данных Минэкономразвития РФ, который составил 3,3%, договорный курс на 2022 год составит 74,38 руб. Письмом истец установил ответчику срок подписания - до 02.12.2022 (включительно). Предложение получено ответчиком.

Истцом 06.12.2022 в адрес ответчика направлена претензия с требованием подписать дополнительное соглашение на условиях, предложенных истцом в письме от 24.11.2022. К претензии было приложено предложение истца от 24.11.2022 о подписании дополнительного соглашения.

Претензия получена ответчиком 23.12.2022, что подтверждается почтовым уведомление о вручении, описью вложения от 14.12.2022.

Уклонение ответчика от подписания дополнительного соглашения явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в суд первой инстанции.

ООО «ИЗП», в свою очередь, обратилось в суд первой инстанции со встречным иском к ООО ГСИ Волгоградская фирма «Нефтезаводмонтаж» об урегулировании разногласий пункта 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21.

Согласно встречному исковому заявлению истец просил суд первой инстанции утвердить пункт 4.1.1 договора в следующей редакции: «В соответствии с положениями пункта 4.1.1 договора определить обязательный для сторон договорный курс на 2022 (период с 01.01.2022 по 31.12.2022) в размере 72 руб. за один доллар США для оплаты части цены работ и единичных расценок в размере 77,5 %».

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности доводы сторон, обстоятельства по делу и имеющиеся доказательства, суд первой инстанции правомернопосчитал требования истца по первоначальному иску обоснованными и подлежащими удовлетворению, требования по встречному иску - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе, из договоров и иных сделок.

В силу ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ защита прав возможна, в том числе, способом понуждения совершения определенных действий, обязанность совершения которых предусмотрена законом.

В пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» разъяснено, что требование о понуждении к заключению договора может быть удовлетворено судом при наличии у ответчика обязанности заключить такой договор. Названная обязанность и право требовать понуждения к заключению договора могут быть предусмотрены лишь ГК РФ либо иным федеральным законом или добровольно принятым обязательством (пункт 2 статьи 3, пункт 1 статьи 421, абзац первый пункта 1 статьи 445 ГК РФ).

В силу ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым на себя обязательством.

В соответствии со ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Обязанность заключить основной договор может предусматриваться как в отношении договора в целом, так и в отношении дополнительного соглашения (указанная правовая позиция подтверждена Определением Верховного Суда РФ от 27.02.2020 № 304- ЭС19-27299 по делу № А75-18337/2018, постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2022 № 16АП-230/2022 по делу № А20-3344/2021).

В случаях, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

С целью правильного разрешения спора суд первой инстанции подробно исследовал толкование п. 4.1.1 договора в части индексации договорного курса, а именно: условия индексации; показатели, используемые для расчета индекса пересчета; размер и расчет индекса пересчета.

В силу п. 1 ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно п. 4.1.1 договора часть цены работ и единичных расценок в размере 77,5% подлежит оплате в рублях РФ по договорному курсу. Из буквального содержания п. 4.1.1 договора следует, что договорной курс «подлежит» ежегодной индексации. Слово «подлежит» означает быть обязанным, должным, подвергаться чему-нибудь.

Таким образом, стороны достигли соглашения о пересмотре договорного курса по договору. Договором предусмотрена обязанность сторон заключить дополнительное соглашение об установлении договорного курса на 2022 календарный год.

Согласно условиям пункта 4.1.1 договора ежегодная индексация договорного курса является безусловной обязанностью сторон.

В соответствии с п. 4.1.1 договора договорной курс, принимаемый на 2021 год равным 72 руб. за один доллар США, подлежит ежегодной индексации:

1) в размере, соответствующем темпам прироста территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за соответствующий период;

2) с учетом индексов дефляторов и индексов цен производителей по видам экономической деятельности, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации (далее – Индекс пересчета).

Во-первых, как следует из п. 4.1.1 договора, размер индекса пересчета должен соответствовать темпам прироста «территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за соответствующий период».

Понятие «коэффициент пересчета сметной стоимости» рассматривается как тождественное нормативно определенному понятию «индекс изменения сметной стоимости» (Пункт 83 Методических рекомендаций по осуществлению контроля за использованием средств федерального бюджета и средств государственных внебюджетных фондов Российской Федерации на текущий и капитальный ремонт, строительство и реконструкцию объектов капитального строительства (приложение к письму Казначейства России от 27.06.2018 № 07-04-05/21-13279).

Согласно абз. 4 п. 2 Правил мониторинга цен строительных ресурсов, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.12.2016 № 1452, под индексами изменения сметной стоимости строительства понимаются показатели, которые применяются при определении сметной стоимости строительства, определяются как частное от деления цен строительных ресурсов и иных затрат, сложившихся ко времени определения сметной стоимости строительства, на базисный уровень цен таких строительных ресурсов (сопоставимых по номенклатуре строительных ресурсов) и иных затрат.

Следовательно, индексы изменения сметной стоимости строительства показывают изменение цен на строительные ресурсы. Соответственно, учет прироста индексов изменения сметной стоимости строительства позволяет установить рост затрат на выполнение строительных работ.

Индексы изменения сметной стоимости Минстроя РФ ежеквартально утверждаются в соответствии с Приказом Минстроя России от 05.06.2019 № 326/пр «Об утверждении Методики расчета индексов изменения сметной стоимости строительства» (далее по тексту: «Методика расчета индексов изменения сметной стоимости строительства»).

Согласно п. 4.1.1 договора «при этом при определении договорного курса на 2022 год будут применены индексы пересчета только за вторую половину 2021 года», то есть к расчету должна применяться разница между индексами, установленными на 2 квартал 2021 года, и индексами, установленными на 4 квартал 2021 года.

Следовательно, для расчета индексов пересчета должны применяться данные в опубликованных письмах Минстроя РФ № 27603-ИФ/09 от 02.07.2021 (2 квартал 2021 года) – том 2, л. д.85-119 и № 53335-ИФ/09 от 06.12.2021 (4 квартал 2021 года).

Индексы Минстроя публикуются в разбивке по объектам строительства, территории и отдельным элементам прямых затрат. С учетом указанных элементов индекс на 2022 год с учетом данных писем Минстроя РФ и условий договора рассчитан истцом следующим образом:

1. «Место выполнения работ по договору - Иркутская область, Усть-Кутский район, строительная площадка Иркутского завода полимеров» (абз. 7 раздела «Термины и определения» договора). В соответствии с Постановлением Правительства Иркутской области от 21.08.2020 № 683-пп Усть-Кутский район относится к 4 ценовой зоне.

2. Поскольку показатели для нефтехимической отрасли письмами Минстроя РФ прямо не определены, то необходимо применять строку «Прочие объекты».

3. Удельный вес затрат определен в соответствии с приложением № 4 к договору (расчет цены работ), расчет приведен в таблице № 1 к письменным объяснениям истца от 10.03.2023.

Таким образом, индекс пересчета на 2022 год равен: (прирост индексов пересчета по оплате труда * структура затрат, % по договору по оплате труда) плюс (прирост индексов пересчета по материалам, изделиям и конструкциям* структура затрат, % по договору по материалам, изделиям и конструкциям) плюс (прирост индексов пересчета по эксплуатации машин и механизмов* структура затрат, % по договору по эксплуатации машин и механизмов). По результатам применения указанной формулы суммарный прирост территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за вторую половину 2021 года (индекс пересчета по договору) составил 3,3%.

При этом индексация договорного курса (72 руб. за один доллар США) по части цены работ производится независимо от размера фактического удорожания или удешевления прямых затрат (оплата труда; материалы, изделия и конструкции; эксплуатация машин и механизмов) на выполнение истцом работ по договору.

В силу прямого толкования п. 4.1.1 договора истец не обязан доказывать удорожания прямых затрат на выполнение им работ по договору.

Вместе с тем, истцом в целях иллюстрации изменения размера его прямых затрат в рамках исполнения договора представлены в материалы дела документы, подтверждающие увеличение расходов по основным категориям затрат, указанным в расчете цены договора: приказ от 31.03.2022 № 829, подтверждающий увеличение размера тарифных ставок рабочих истца на 20% с 01.04.2022, а также расчеты от 29.05.2023, подтверждающие увеличение затрат на эксплуатацию машин и механизмов за 2022 год на 59,8%.

Из п. 4.1.1 договора также следует, что стороны договорились учитывать «индексы дефляторы и индексы цен производителей по видам экономической деятельности, устанавливаемые Минэкономразвития РФ».

Индексы дефляторы и индексы цен производителей, устанавливаемые Минэкономразвития РФ, рассчитываются с учетом показателя инфляции и используются при расчете индексов изменения сметной стоимости (п. 44 Методических рекомендаций по разработке, корректировке, мониторингу среднесрочного прогноза социально-экономического развития Российской Федерации и о признании утратившим силу Приказа Минэкономразвития России от 30.11.2009 № 492, утв. Приказом Минэкономразвития России от 30.06.2016 № 423, п. 55, пп. б. п. 77 Методики расчета индексов изменения сметной стоимости строительства).

В каждом письме Минстроя РФ предусмотрено, что индексы изменения сметной стоимости строительства разработаны с учетом прогнозного показателя инфляции, установленного Минэкономразвития России (Письмо Минстроя РФ от 02.07.2021 № 27603-ИФ/09, Письмо Минстроя от 06.12.2021 № 53335-ИФ/09).

Кроме того, ежегодно Минэкономразвития РФ определяет фактический индекс цен производителей за прошедший год в соответствии с Правилами разработки, корректировки, осуществления мониторинга и контроля реализации прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочный период, утв. Постановлением Правительства РФ от 14.11.2015 № 1234, и Методическими рекомендациями по разработке, корректировке, мониторингу среднесрочного прогноза социально-экономического развития Российской Федерации, утв. Приказом Минэкономразвития России от 30.06.2016 № 423.

В соответствии с Прогнозом индексов цен производителей и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, опубликованным Минэкономразвития РФ 28.09.2022, в % г/г, фактический индекс цен производителей в 2021 году по строке «Строительство» составил 106,6%, следовательно, прирост составит 106,6%-100%=6,6%, соответственно, за одно полугодие 2021 года – 3,3%. Таким образом, значения индекса Минэкономразвития РФ идентичны значениям индекса Минстроя РФ.

Поскольку Индекс пересчета по договору составил 3,3%, договорный курс на 2022 год составит = 72 руб. за доллар США + (72 руб. *3,3 %) = 74,38 руб. и подлежит установлению в дополнительном соглашении, о понуждении к заключению которого обратился истец в рамках рассматриваемого дела.

Кроме того, с целью подтверждения правильности методики расчета и математических вычислений, использованных для установления в дополнительном соглашении индексов пересчета договорного курса на 2022 год, применяемых согласно условиям п. 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21, по ходатайству ответчика определение суда первой инстанции от 03.08.2023 по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Русская Служба Оценки», эксперту ФИО7, который обладает специальными познаниями в области ценообразования в строительной сфере.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Какие источники информации должны использоваться для применения территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за соответствующий период с учетом индекса дефляторов и индексов цен производителей по видам экономической деятельности, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации (п. 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21)?

2. Как определяются и рассчитываются темпы прироста территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за соответствующий период (за 2022 год) с учетом индекса дефляторов и индексов цен производителей по видам экономической деятельности, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации (п. 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21)?

3. В каком размере должен быть определен индекс пересчета договорного курса на 2022 календарный год согласно условиям договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21 между ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» и ООО «ИЗП» (п. 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21)?

По результатам анализа представленных документов и произведенных расчетов эксперт в заключении эксперта от 27.09.2023 № 208/2023 пришел к следующим выводам.

Ответ на вопрос № 1: источником информации, который используется для применения территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за соответствующий период с учетом индекса дефляторов и индексов цен производителей по видам экономической деятельности, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации (применение которых предусмотрено п. 4.1.1 договора), являются данные, указанные в письмах, публикуемых Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации ежеквартально, так как рекомендуемая величина прогнозных индексов изменения сметной стоимости учитывает: территориальный экономический район, для которого осуществляется расчет; уровень изменения сметной стоимости одного года (или другого отрезка времени) к уровню сметной стоимости другого года; прогнозный показатель инфляции, установленный Министерством экономического развития Российской Федерации.

Ответ на вопрос № 2: для определения величины индексации (прироста в процентах) на 2022 год (применение которой предусмотрено п. 4.1.1 договора) используется следующая формула: К= (R₀:R_a)-1,где: R₀ – индекс к ФЕР-2001/ТЕР-2001 по объектам строительства на дату расчета (на 4 квартал 2021 года), доли ед.; R_a – индекс к ФЕР-2001/ТЕР-2001 по объектам строительства на дату определения договорного курса, равного 72 руб. за один доллар США (на 2 квартал 2021 года), доли ед.; К – прирост индекса пересчета, доли ед.

Ответ на вопрос № 3: индекс пересчета договорного курса на 2022 календарный год согласно условиям договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21 между ООО ГСИ Волгоградская фирма «НЗМ» и ООО «ИЗП» по результатам проведенного исследования составил +3,3%.

Таким образом, договорной курс на 2022 год составляет 74,38 руб. за один доллар США.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение эксперта оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, заключение основано на материалах арбитражного дела, исследованных экспертом документах.

Заключение по судебной экспертизе, содержащие сведения, необходимые для разрешения спора, правомерно признано судом первой инстанции допустимым доказательством по делу, соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ.

Таким образом, именно суду, рассматривающему дело по существу, принадлежит права разрешения вопроса о необходимости для правильного разрешения спора получения дополнительных доказательств, в том числе и заключения экспертизы. При этом заключения экспертов являются одним из доказательств по делу, которые оцениваются наряду с другими доказательствами по общим правилам исследования и оценки доказательств (статьи 64, 86 АПК РФ).

Имеющееся в деле заключение эксперта от 27.09.2023 № 208/2023 оценено судом первой инстанции как полное, всестороннее с учетом поставленных перед экспертами вопросов. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

В заключении отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, имеется фотографический материал по результатам осмотра экспертом на месте.

При проведении судебной экспертизы экспертом были проанализированы все материалы, имеющиеся в деле, также дополнительно запрашивались документы, имеющие существенное значение для разрешения поставленных эксперту вопросов.

Несогласие ответчика с выводами эксперта по судебной экспертизе само по себе не является основанием для назначения повторной, либо дополнительной экспертиз.

Доказательств, достоверно опровергающих выводы судебного эксперта, в дело не представлено.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заключение эксперта составлено с соблюдением требований ст. 86 АПК РФ.

При этом следует отметить, что определение суда первой инстанции от 03.08.2023 в части приостановления производства по настоящему делу было обжаловано ООО «ИЗП» в суд апелляционной инстанции.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023 определение Арбитражного суда Астраханской области от 03.08.2023 по делу № А06-11734/2022 в обжалуемой части оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Апелляционный суд указал, что при удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу экспертизы судом на разрешение эксперта поставлены вопросы, относящиеся к предмету спора. Ссылка ответчика на правовой характер вопросов, поставленных перед экспертом, признается необоснованной. Вопросы сформулированы судом первой инстанции с учетом позиций истца и ответчика, изложенных в ходатайствах о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции согласился с позицией истца, изложенной в письменных пояснениях, что даже если эксперту был бы поставлен только вопрос 3 (который соответствует редакции вопроса ответчика), эксперту для ответа на этот вопрос потребовалось бы при проведении расчетов коэффициента последовательно раскрыть методологию расчетов, а именно:

1) указать источники информации, которые использует эксперт. Для этого эксперт должен определить, из каких нормативных актов или иных документов эксперт берет цифры территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за соответствующий период, к которым отсылает п. 4.1.1 договора. Сам пункт договора точные цифры территориальных коэффициентов не называет, следовательно, они должны быть определены на основе некоего иного источника информации. При его использовании эксперт должен назвать этот источник и обосновать его применение;

2) эксперт должен объяснить методологию расчета темпов прироста территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости, к которым отсылает п. 4.1.1 договора (за 2022 г.).

Таким образом, формулировки вопросов 1 и 2 точно воспроизводят формулировку п. 4.1.1 договора, на основании которой стороны должны установить коэффициент.

Первый и второй вопросы, по сути, подробно раскрывают для эксперта требования к раскрытию (объяснению) методологии расчета.

Таким образом, при ответе на вопрос 3 эксперт, с учетом сделанных по вопросам 1 и 2 выводам, может провести математические расчеты и дать ответ по размеру индексации Договорного курса на 2022 год.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что поставленные перед экспертом вопросы требуют специальных познаний в сфере ценообразования и строительства и не могут быть разрешены судом, указанные вопросы не являются правовыми.

Произведение судебным экспертом математических расчетов по определению индекса пересчета договорного курса на 2022 календарный год (вопрос № 3) невозможно без указания источников информации (конкретных строк с математическими значениями/формулами из строительных смет, информационных писем Минстроя РФ и т.д.), которые должны использоваться для применения территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за соответствующий период с учетом индекса дефляторов и индексов цен производителей по видам экономической деятельности, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации.

В противном случае без вопроса № 1 и № 2 судебный эксперт произведет сложные математические вычисления без указания для каждой полученной цифры конкретного источника информации в области строительства и ценообразования, в которых содержатся строки с математическими значениями/формулами из строительных смет, информационных писем Минстроя РФ и т.д.

Суд не сможет самостоятельно определить нужные строки и коэффициенты, поскольку не имеет специальной подготовки и профессионального опыта в области ценообразования и строительства в части сметной документации.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что как назначение экспертизы, так и определение вопросов, подлежащих постановке перед экспертом, является прерогативой суда, и мнения о целесообразности назначения экспертизы, формулировке поставленных на разрешение эксперта вопросов, не свидетельствует о незаконности выводов суда о необходимости назначения экспертизы в конкретном случае.

При указанных обстоятельствах, назначение экспертизы с приведенной формулировкой вопросов эксперту является прерогативой суда, суд апелляционной инстанции не вправе корректировать поставленные судом первой инстанции на экспертизу вопросы по причине отсутствия полномочий на пересмотр обстоятельств, касающихся непосредственно назначения судебной экспертизы в силу невозможности обжалования определения в данной части.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы, касающиеся необходимости назначения по деду экспертизы и поставленных перед экспертом вопросов, апелляционный суд признал необоснованным.

После представленного в суд первой инстанции заключения судебной экспертизы истец уточнил исковые требования (с учетом представленных ответов эксперта на заданные вопросы).

Ответчик, не согласный с выводами судебного эксперта, представил суду первой инстанции заключение специалиста от 17.10.2023 № 17-Д-Р в виде рецензии на заключение судебного эксперта, просил исключить заключение судебного эксперта от 27.09.2023 № 208/2023 как доказательство из материалов дела.

К представленному ответчиком в суд первой инстанции заключению специалиста от 17.10.2023 № 17-Д-Р в качестве рецензии, подготовленному ООО «Экспертный центр «Академический», на заключение судебного эксперта суд первой инстанции отнесся критически, т. к. выводы, изложенные в заключении специалиста от 17.10.2023 № 17-Д-Р, не свидетельствуют о допущенных судебным экспертом в заключении от 27.09.2023 № 208/2023 методологических, математических ошибках, которые могли привести или привели к неправильным выводам; представленное ответчиком заключение специалиста от 17.10.2023 № 17-Д-Р, подготовленное ООО «Экспертный центр «Академический» на заключение судебного эксперта, не может являться надлежащим доказательством по делу, опровергающим выводы судебного эксперта. Процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривают рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований, в связи с чем, не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы эксперта.

Апелляционный суд, соглашаясь с вышеуказанным выводом суда первой инстанции, также считает необходимым отметить, что, как следует из представленной рецензии, при ее составлении специалист в качестве исходных данных использовал только копию заключения эксперта от 27.09.2023 № 208/2023 и не исследовал материалы настоящего дела. Таким образом, данная рецензия является субъективным мнением эксперта относительно экспертного заключения, подготовленного судебным экспертом, привлеченным судом первой инстанции при назначении судебной экспертизы по делу. Выводы рецензента опровергаются фактическими обстоятельствами дела, содержанием заключения судебных экспертов и нормами действующего законодательства.

Рецензент, в отличие от назначенного судом эксперта, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Рецензия составлена специалистом ООО «Экспертный центр «Академический» в не процессуальном порядке, за пределами судебного разбирательства, по инициативе ответчика, заинтересованного в исходе настоящего дела.

Выводы, изложенные в рецензии, не соответствуют выводам судебного эксперта и опровергаются материалами дела, поэтому данная рецензия не может быть принята в качестве надлежащего доказательства по делу.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (часть 1 статьи 9 АПК РФ).

По общему правилу, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Таким образом, выводы судебного эксперта подтверждают расчеты истца по индексации договорного курса на 2022 год в соответствии с условиями п. 4.1.1 договора.

Истцом в полном соответствии с п. 4.1.1 договора определен договорный курс на 2022 год. Источником информации, который используется для применения территориальных коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства для Иркутской области за каждый последующий год с учетом индекса дефляторов и индексов цен производителей по видам экономической деятельности, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации (применение которых предусмотрено п. 4.1.1 договора), являются данные, указанные в письмах, публикуемых Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации ежеквартально, так как рекомендуемая величина прогнозных индексов изменения сметной стоимости учитывает: территориальный экономический район, для которого осуществляется расчет; уровень изменения сметной стоимости одного года (или другого отрезка времени) к уровню сметной стоимости другого года; прогнозный показатель инфляции, установленный Министерством экономического развития Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что встречный иск не подлежит удовлетворению.

По верному мнению суда первой инстанции, доводы ответчика, изложенные во встречном иске об установлении договорного курса на 2022 год в размере 72 руб. за один доллар США (для оплаты части цены работ и единичных расценок в размере 77,5%) являются необоснованными и противоречат условиям пункта 4.1.1 договора.

Вопреки доводам ответчика, стороны не определяли стоимость работ на 2022 год по курсу 72 руб. за 1 один доллар США, то есть без индексации, так как это прямо противоречит согласованным в п. 4.1.1 договора условиям о ежегодной индексации.

Во-первых, соглашением сторон условия договора об индексации не изменялись, в материалы дела доказательства заключения данного соглашения, направление претензии стороны и обсуждение условий изменения п. 4.1.1 договора не предоставлены.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

В соответствии с п. 15.1 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Таким образом, в силу п. 1 ст. 452 ГК РФ и п. 15.1 договора исключение условия об индексации возможно только при условии заключения сторонами дополнительного соглашения, составленного в письменной форме. Как следует из материалов дела, дополнительное соглашение сторонами не заключалось.

Во-вторых, акты приемки выполненных работ по форме № КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 являются документами, подтверждающими исполнение истцом договора за конкретный отчетный период, но не являются согласованием сторонами изменений условий договора.

Из п. 4 ст. 753 ГК РФ следует, что актом, подписанным обеими сторонами, оформляются сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком.

Таким образом, акт является документом, подтверждающим факт и объемы выполнения работ, и, по общему правилу, не направлен на изменение условий договора. Факт подписания в спорный период времени актов выполненных работ без возражений и замечаний не свидетельствует об отказе истца от индексации, т. к. акты фиксируют выполненный объем работ за соответствующий период времени. Данная позиция также отражена в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.10.2021 № Ф04-4972/2021 по делу № А81-5907/2020.

Как пояснил истец, ни до, ни после составления актов никаких договоренностей об исключении условия об индексации договорного курса сторонами не достигалось и не обсуждалось. Напротив, в течение всего 2022 года истец последовательно заявлял о необходимости индексации договорного курса на 2022 год, что неоднократно подтверждалось ответчиком (письма от 16.02.2022 № 0057-УПСОПП, от 26.05.2022 № 0155-УПСОПП, от 25.07.2022 № 6582-ИЗП, от 18.08.2022 № 0267-УПСОПП – том 2, л. д. 12). В том числе, в ходе судебного разбирательства в 2023 году стороны подтверждали необходимость произведения индексации по договору, судом первой инстанции неоднократно откладывалось судебное заседание в целях предоставления времени сторонам урегулировать спор мирным путем и достигнуть соглашение по заключению дополнительного соглашения по установлению договорного курса на 2022 год, и в рамках примирительных процедур стороны проводили переговоры по обсуждению урегулирования спора мирным путем, что подтверждалось сторонами в судебных заседаниях и заявленных ходатайствах.

Таким образом, при предоставлении актов ответчику волеизъявление истца было направлено исключительно на сдачу работ, но не на изменение условий договора.

В-третьих, из материалов дела следует, что истец не только содержанием договора, но и своими последующими действиями подтверждал намерение об индексации курса: настаивал на проведении индексации, приводил фактические данные относительно инфляционных процессов, произошедших в Российской Федерации во втором полугодии 2021 года и направлял в адрес ответчика соответствующее дополнительное соглашение, а также ходатайствовал о проведении экспертизы в целях установления договорного курса на 2022 год (индексация по договору).

Как следует из письма ответчика от 18.08.2022 № 0267-УПСОПП, ответчик подтвердил необходимость индексации по договору и выразил согласие на индексацию в соответствии с условиями договора, что, исходя из разумных ожиданий, позволяло истцу рассчитывать на установление сторонами курса договора с учетом индекса пересчета в соответствии с договором путем подписания дополнительного соглашения.

Истец в письменных объяснениях указал, что уклонение ответчика от фиксации договорного курса на 2022 год с учетом индекса пересчета не позволяло рассчитывать на то, что работы будут приняты ответчиком по стоимости с учетом рассчитанного истцом Индекса пересчета. Для согласования фактических объемов выполненных работ, поскольку по ним не было разногласий сторон, акты оформлялись истцом с применением курса 72 руб. за один доллар США (в части 77,5% цены работ в соответствии с п. 4.1.1 договора) с расчетом на их последующую корректировку стоимости, после подписания сторонами Дополнительного соглашения по индексации на 2022 год.

В письме от 24.11.2022 истец указал, что расчетные документы, составленные в 2022 году с применением курса 72 руб., в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания дополнительного соглашения со стороны заказчика будут скорректированы и представлены заказчику для подписания.

Судебная практика по аналогичным спорам единообразна и свидетельствует о том, что в таких ситуациях факт подписания акта не свидетельствует об отказе подрядчика от индексации (судебные акты по делам № А81-5907/2020, № А74-6788/2021, № А40-193751/2022, № А12-15745/2017).

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что действия сторон по подписанию актов по форме № КС-2, КС-3 и переписка сторон никак не свидетельствуют о согласовании договорного курса на 2022 год в размере 72 руб. за один доллар США или о признании указанного курса со стороны истца к части цены работ в размере 77,5%, доказательства в материалы дела не предоставлены. Денежые обязательства ответчика (заказчика) следуют из договора и должны исполняться с учетом предусмотренной им индексации. Поскольку индексация сторонами никаким образом не исключалась, оплата работ без учета индексации не может свидетельствовать о надлежащем исполнении ответчиком его обязательств и их прекращении.

Ответчик в отзыве на исковое заявление указал, что закрепленный статьями 1 и 421 ГК РФ принцип свободы договора не является абсолютным, такая свобода должна ограничиваться и ограничивается в целях соблюдения разумного баланса интересов сторон и недопущения злоупотребления своими правами в ущерб законных прав и интересов другой стороны гражданских правоотношений.

Между тем, при заключении договора ответчик не был ограничен в свободном волеизъявлении, был осведомлен об условиях договора, в том числе о порядке индексации договорной цены. Проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, ответчик должен был предвидеть последствия наступления неблагоприятных для него обстоятельств.

Суд первой инстанции также отклонил как несостоятельный довод ответчика о том, что имеет место существенное изменение обстоятельств со ссылками на прогнозы социально-экономического развития России Минэкономразвития РФ, свидетельствующие о снижении курса доллара США к рублю в 2022 году и на проведение «специальной военной операции и введенными недружественными странами санкциями».

Согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно правовой позиции Верховного суда РФ не признается существенным изменением обстоятельств изменение экономического и политического состояния в стране, в частности, введение внешнеэкономических санкций повлекших рост ключевой ставки Банка России, сокращение рынка заимствований, уменьшение чистой прибыли, изменение курса иностранной валюты (указанная правовая позиция подтверждена Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 23.05.2017 № 301-ЭС16-18586 по делу № А39-5782/2015, п. 8 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 1 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 16.02.2017), Определением Верховного суда РФ от 26.02.2020 № 307-ЭС19-28161 по делу № А56-29658/2019).

Цена работ по договору в целом указана в долларах США, однако, стороны согласовали, что часть цены работ в размере 22,5% - валютная, зависит от изменения курса доллара США, рублевый эквивалент определяется на день осуществления платежа, часть цены работ в размере 77,5% - рублевая, не зависит от изменения курса валют, поскольку предусмотрен договорный курс в размере 72 руб. за один доллар США.

Для учета роста цен на строительные ресурсы и рабочую силу пунктом 4.1.1 договора предусмотрена ежегодная индексация части цены работ в размере 77,5% путем индексации договорного курса.

В п. 4.1.1 договора зафиксирован механизм такой индексации: на основании индексов изменения сметной стоимости строительства Минстроя РФ по Иркутской области с учетом данных Минэкономразвития.

Таким образом, изменение договорного курса поставлено в зависимость исключительно от изменения внутриэкономических факторов, а не от изменения курса валют.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно посчитал довод ответчика о фиксации в дополнительном соглашении договорного курса в размере 72 руб. за один доллар США в связи с существенным изменением обстоятельств не основанным на положениях юридического состава ст. 451 ГК РФ и условий договора. Ответчиком не учтено, что часть цены работ в размере 77,5% не привязана к курсу доллара США и не зависит от него и не может учитываться. Со стороны ответчика не представлены доказательства непосредственного влияния указываемых ответчиком событий на ответчика, их размер и причинно-следственная связь в связи с исполнением договора, влияние данных событий на исполнение договора между сторонами.

Ответчик также указал, что полагался при заключении договора на сценарные условия и прогнозы социально-экономического развития, опубликованные Минэкономразвития. Между тем, разработка прогноза социально-экономического развития (и сценарных условий – первого этапа разработки прогноза) осуществляется Минэкономразвития РФ в рамках целеполагания - определения направлений, целей и приоритетов социально-экономического развития (подп. 4 ст. 3, подп. «в» п. 2 ч. 3 ст. 11 ст. 29 Федерального закона от 28.06.2014 № 172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации», п. 6, 10 Правил разработки, корректировки, осуществления мониторинга и контроля реализации прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочный период, утв. Постановлением Правительства РФ от 14.11.2015 № 1234). Иными словами, цель составления указанного документа - формирование государственной (бюджетной) политики.

Следовательно, ссылка ответчика на прогноз социально-экономического развития Российской Федерации, формируемый Минэкономразвития РФ, является несостоятельной, поскольку данный документ носит рекомендательный характер для государственных органов и организаций.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно посчитал, что имеются основания для обязания ответчика заключить с истцом дополнительное соглашение на условиях, предусмотренных пунктом 4.1.1 договора генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21.

Согласно пункту статьи 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Пунктом 4 статьи 445 ГК РФ предусмотрено, что если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

В пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» указано, что при принятии решения об обязании заключить договор или об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, суд в резолютивной части решения указывает условия этого договора, который считается заключенным на этих условиях с момента вступления в законную силу решения суда (пункт 4 статьи 445 ГК РФ). При этом дополнительных действий сторон (подписание двустороннего документа, обмен документами, содержащими оферту и ее акцепт, и т.п.) не требуется.

При этом пункты 1 и 2 дополнительного соглашения подлежат принятию в редакции истца.

Из пункта 3 дополнительного соглашения, предложенного истцом, судом первой инстанции исключена фраза: «составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу», поскольку при обязании стороны заключить дополнительное соглашение к договору в судебном порядке не требуется совершение дополнительных действий сторон - подписание дополнительного соглашения на основании решения суда.

Пункт 4 дополнительного соглашения принят в редакции суда первой инстанции, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ дополнительное соглашение вступает в силу с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. Суд первой инстанции также посчитал, что поскольку в соответствии условиями пункта 4.1.1 договора дополнительное соглашение об установлении договорного курса оформляется ежегодно, а в настоящем споре рассматривается договорной курс на 2022 год, то дополнительное соглашение распространяется на правоотношения сторон, возникшие с 01.01.2022, и действует до 31.12.2022.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что дополнительное соглашение подлежит заключению в следующей редакции:

1. В целях реализации закрепленного механизма ежегодной индексации договорного курса (часть цены работ и единичных расценок в размере 77,5%/,закрепленного положением пункта 4.1.1 договора, стороны установили договорной курс на 2022 год (период с 01.01.2022 по 31.12.2022) в размере 74,38 руб. за один доллар США.

2. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим дополнительным соглашением, действуют условия договора.

3. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора.

4. При этом пункт 4 дополнительного соглашения.

5. Настоящее дополнительное соглашение вступает в силу с момента вступления в законную силу решения суда и распространяется на правоотношения сторон, возникшие с 01.01.2022, и действует до 31.12.2022.

Довод апеллянта о том, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты права, что является самостоятельным основанием для отказа в иске, подлежит отклонению как несостоятельный в связи со следующим.

На основании положений части 1 статьи 4 АПК РФ и статьи 11 ГК РФ обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь целью их восстановление.

Право на судебную защиту, признаваемое и гарантируемое согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, не подлежит ограничению (статья 17, часть 1; статья 56, часть 3, Конституции Российской Федерации) и предполагает наличие гарантий, позволяющих реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям равенства и справедливости. Суды при рассмотрении конкретных дел обязаны исследовать по существу фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы, а отсутствие необходимого правового механизма не может приостанавливать реализацию вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граждан (Постановления от 6 июня 1995 года № 7-П, от 13 июня 1996 года № 14-П, от 28 октября 1999 года № 14-П, от 22 ноября 2000 года № 14-П, от 14 июля 2003 года № 12-П, от 12 июля 2007 года № 10-П, от 31 марта 2015 года № 6-П, от 5 июля 2016 года № 15-П, от 11 февраля 2019 года № 9-П и др.).

Судебной защите подлежат нарушенные или оспоренные гражданские права (пункт 1 статьи 11 ГК РФ), поэтому в судебном порядке может быть признано незаконным соответствующее нарушенное или оспоренное право.

В соответствии со статьями 1, 9 ГК РФ, статьей 49 АПК РФ выбор способа защиты нарушенного права является прерогативой истца. Статья 49 АПК РФ направлена на защиту прав истца от изменения исковых требований без его инициативы.

Избранный истцом способ защиты гражданского права должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру его нарушения.

В статье 12 ГК РФ установлен перечень способов защиты гражданских прав, который не является исчерпывающим, однако использование иных способов защиты права допускается названным Кодексом только при наличии прямого указания закона.

Согласно пункту 1 статьи 2 АПК РФ основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав (статья 12 ГК РФ) является обеспечение восстановления нарушенного права.

По первоначальному иску требование заявлено на основании п.1 ст. 421 ГК РФ, так как ответчик в досудебном порядке ответчик уклонился от заключения с истцом дополнительного соглашения к договору вопреки условиями пункта 4.1.1 договора, поэтому истец был вынужден обратиться в суд первой инстанции с требованиями о понуждении ответчика заключить дополнительное соглашение к договору генерального подряда от 19.08.2021 № 1772/82-05/21 на условиях, предусмотренных пунктом 4.1.1 договора, об установлении договорного курса на 2022 год.

С учетом вышеизложенного апелляционный суд пришел к выводу, что истцом по первоначальному иску избран надлежащий способ защиты права.

Оценив все представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, как того требуют положения пункта 2 статьи 71 АПК РФ, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, судебная коллегия соглашается со всеми выводами, сделанными судом первой инстанции, и также считает, что первоначальный иск подлежит удовлетворению, встречный иск не подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой, представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК РФ не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Судебные расходы по делу распределены между сторонами в соответствии с положениями статей 106, 110 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 177 АПК РФ постановление суда, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после его принятия.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 09 ноября 2023 года по делу № А06-11734/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий В.Б. Шалкин

Судьи О.В. Лыткина

О.Н. Силакова