Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БалтГеоТрест» на решение Арбитражного суда Астраханской области от 06 сентября 2018 года по делу № А06-2144/2018, (судья С.В. Богатыренко),

по иску общества с ограниченной ответственностью «БалтГеоТрест»

к Федеральному государственному унитарному предприятию «Росморпорт»

о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 1702121 руб., неустойки в сумме 183800 руб. 70 коп. и убытков в размере 47918173 руб. 39 коп.

и по встречному исковому заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Росморпорт»

к обществу с ограниченной ответственностью «БалтГеоТрест»

о взыскании неустойки в сумме 5601382 руб. 50 коп.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Каспийская гидротехническая компания»,

при участии в судебном заседании представителяФедерального государственного унитарного предприятия «Росморпорт» – ФИО1 по доверенности от 11.05.2018, в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью «БалтГеоТрест» и общества с ограниченной ответственностью «Каспийская гидротехническая компания», извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «БалтГеоТрест» (далее – ООО «БалтГеоТрест», истец) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию «Росморпорт» (далее – ФГУП «Росморпорт», ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 1702121 руб., неустойки в сумме 107730 руб. 07 коп. и убытков в размере 47918173 руб. 39 коп.

От истца в адрес суда поступило ходатайство об увеличении суммы неустойки до 183800 руб. 70 коп. в связи с увеличением периода просрочки с 29.06.2017 по 20.08.2018. Увеличение суммы неустойки принято судом.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Каспийская гидротехническая компания».

Определением от 02.08.2018 суд принял к производству встречное исковое заявление ФГУП «Росморпорт» к ООО «БалтГеоТрест» о взыскании неустойки в сумме 5601382 руб. 50 коп. для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Истец заявил ходатайство в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об уточнении исковых требований по первоначальному иску, просит взыскать задолженность за выполненные работы в сумме 1702121 руб., неустойки в сумме 183800 руб. 70 коп. и убытков в размере 49532845 руб. 78 коп., из которых прямой ущерб составляет 43903628 руб. 65 коп. и упущенная выгода - 5629217 руб. 13 коп. Судом увеличение и уточнение первоначального иска принято.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 06 сентября 2018 года по делу № А06-2144/2018 по первоначальному иску: с ФГУП «Росморпорт» в пользу ООО «БалтГеоТрест» взыскана задолженность за выполненные работы в сумме 1702121 руб., неустойка в сумме 183800 руб. 70 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7336 руб. В части взыскания убытков в размере 49532845 руб. 78 коп. отказано.

По встречному иску: с ООО «БалтГеоТрест» в пользу ФГУП «Росморпорт» взыскана неустойка в сумме 2800691 руб. 25 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 51007 руб. В остальной части иска отказано.

В результате зачета взаимных требований суд взыскал с ООО «БалтГеоТрест» в пользу ФГУП «Росморпорт» неустойку в сумме 914769 руб. 55 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 43671 руб.

Не согласившись с вынесенным определением суда, ООО «БалтГеоТрест» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в отказа во взыскании убытков и в части удовлетворенных встречных исковых требований, просит первоначальный иск о взыскании убытков в размере 49532845 руб. 78 коп. удовлетворить, во встречном иске о взыскании неустойки отказать.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом неверно квалифицированы убытки ввиде неполученного истцом дохода по выполненным объемам работ, как прямой ущерб, в размере 43903628 руб. 65 коп., факт возникновения у истца указанных убытков доказан. Ходатайство о назначении экспертизы необоснованно не удовлетворено.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы оспаривает решение суда в части взыскания убытков ввиде упущенной выгоды в размере 5629217 руб. 13 коп., поскольку по вине ответчика отсутствовала возможность приступить к работам до закрытия навигационного периода. В результате простоя судна ответчик нес дополнительные убытки (расходы по аренде судна, закупке топлива, оплате заработной платы команды). По этим же основаниям заявитель оспаривает решение суда в части встречного иска.

Также оспаривает выводы суда о распределении судебных расходов между сторонами.

От ФГУП «Росморпорт» поступил в суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представителем ответчика доводы отзыва поддержаны в судебном процессе.

Представители истца и третьего лица в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Дело рассмотрено судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» судам апелляционной инстанции указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Возражений против проверки решения суда только в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ФГУП «Росморпорт», оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10 марта 2017 года между ООО «БалтГеоТрест» (генподрядчик) и ФГУП "Росморпорт" (заказчик) заключен договор подряда № 17/015, согласно которому заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить работы собственными и /или привлеченными силами и средствами в соответствии с Проектной документацией, Техническим заданием и сдать участок дноуглубительных работ (УДР) на Объекте с параметрами, указанными в техническом паспорте объекта, и пригодным к дальнейшей эксплуатации.

Согласно пункту 2.2 договора генподрядчик подтверждает, что получил исчерпывающую информацию в отношении рисков, непредвиденных и всех прочих обстоятельств, которые могут повлиять на сроки исполнения и цену договора.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что объем ремонтных дноуглубительных работ на участке (155-159 км ВКМСК) составляет ориентировочно 600000 куб. м. грунта и уточняется по результатам предварительного промера, выполненного заказчиком не ранее 10 суток до начала работ.

По соглашению сторон объем выполненных генподрядчиком работ, указанный в пункте 2.4 договора, может быть увеличен (пункт 2.5).

В случае принятия решения об увеличении объема работ в соответствии с пунктом 2.5 договора, стороны заключают дополнительное соглашение к договору (пункт 2.6).

Согласно пункту 2.7 по соглашению сторон участок дноуглубительных работ может быть изменен, что оформляется дополнительным соглашением к договору, подписываемым сторонами. В случае принятия решения об уменьшении объема работ или изменении границ участка дноуглубительных работ в соответствии с настоящим пунктом договора заказчик формирует уточненное техническое задание и ведомость расчета объемов дноуглубительных работ на УДР и направляет их в адрес генподрядчика с приложением плана предварительных промеров с нанесенными границами участков дноуглубительных работ. Генподрядчик при выполнении работ руководствуется уточненным техническим заданием.

В соответствии с пунктом 2.9 договора фактический объем дноуглубления определяется и оплачивается по результатам приемо-сдаточных промеров глубин на УДР, выполняемого представителем заказчика до начала и по окончании ремонтного дноуглубления на УДР.

Дополнительный объем работ по договору не может превышать 10 % от объема, указанного в п.2.4. При этом цена договора может быть пропорционально изменена, но не может быть увеличена более чем на 10 %.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что цена договора определена по итогам открытого запроса предложения форме и составляет, исходя из объема работ, указанного в п.2.4 договора – 120618340 руб. с учетом НДС 18% - 18399407 руб. 80 коп.

Стоимость разработки и транспортировки 1 куб. м. грунта составляет – 201 руб. 03 коп., в том числе НДС (18%) – 30 руб. 67 коп. ( п. 7.2).

Пунктом 7.6 договора стоимость разработки и транспортировки 1 куб. м. грунта при производстве дноуглубительных работ включает все возможные эксплуатационные расходы и простои дноуглубительной техники.

Согласно пункту 8.1 договора оплате подлежат работы, фактически выполненные генподрядчиком и принятые представителем заказчика.

Оплата работ осуществляется ежемесячно на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с приложением счетов-фактур и счетов в следующем порядке: оплата выполненных работ производится в течение 20 рабочих дней с момента подписания представителем заказчика документов, указанных в пункте 8.5 договора (п. 8.5).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств по договору заказчик имеет право производить оплату выполненных работ за вычетом соответствующего размера неустойки указанной в пункте 19.2 договора (пункт 8.6).

Пунктом 9.1 договора предусмотрено, что генподрядчик обязуется выполнить работы в период с 01.04.2017 (при условии открытия навигации, дата начала выполнения работ) по 30.09.2017 (дата окончания выполнения работ) в соответствии с календарным графиком.

В соответствии с пунктом 9. 2 договора исходной датой для определения штрафных санкций в случаях нарушения срока выполнения работ является 01 октября 2017 года.

Датой исполнения генподрядчиком своих обязательств по настоящему договору считается дата подписания сторонами акта практического завершения работ (п.9.3).

Как следует из пункта 16.7 договора, прием-сдача работ оформляется промежуточными актами, если в установленные сроки производство исполнительного промера невозможно из-за метеорологических условий. Объем выполненных работ устанавливается по оперативным сводкам с последующей корректировкой и выполненным промерам.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате работ, генподрядчиком вправе потребовать уплату неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки (п. 19.7).

В приложении № 1 к договору стороны согласовали техническое задание.

Согласно пункту 1 технического задания ответчик производит ремонтные дноуглубительные работы на участке 155,0-159,0 км Волго-Каспийского морского судоходного канала (ВКМСК).

Согласно пункту 7.2 технического задания на УДР (155,0-159,0 км ВКМСК): подводный отвал № 4, расположенный в морской части на траверзе 157,5-179,0 кв.м. ВКМСК с удалением 3 км от восточной бровки канала. Площадь отвала - 2 145 га.

В локальном сметном расчете выполнения ремонтных дноуглубительных работ стороны согласовали стоимость работ, а именно: 120618340 руб.

Истец 11.08.2017 направил в адрес ответчика письмо с просьбой согласовать приостановку ремонтных дноуглубительных работ на участке 155-159 км. Волго-Каспийского морского судоходного канала с 14.08.2017 по 20.09.2017, с последующим оформлением дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ до 30.11.2017.

Ответчик письмом от 04.10.2017 сообщил, что считает возможным согласовать проведения работ на месторождениях при условии, что ремонтные дноуглубительные работ на ВКМСК з/с «Выборгский» продолжит с 10.10.2017.

Во исполнение обязательств, принятых по договору, истец в период с 01.04.2017 по 14.08.2017 (дата приостановки работ по договору) выполнил работы на общую сумму 52852194 руб. 21 коп., что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ № 1, 2, 3 и справками о стоимости выполненных работ и затрат № 1,2 и 3.

Акты сдачи-приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, ведомости расчета объема выполненных работ, счета и счет-фактуры были направлены истцом в адрес ответчика. Указанные документы были получены ответчиком.

Акты сдачи-приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат были подписаны ответчиком без замечаний. При этом, в акте и справке № 1 от 31.05.2017 ответчик сделан отметку, что объем дноуглубительных работ за указанный в акте период уточняется после получения заключения независимого эксперта по предварительному промеру.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает решение суда в части отказа во взыскании убытков в размере 49532845 руб. 78 коп., из которых прямой ущерб составляет 43903628 руб. 65 коп. и упущенная выгода 5629217 руб. 13 коп.

Отказывая в возмещении убытков в размере 49532845 руб. 78 коп., суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает одним из способов защиты гражданских прав право требования возмещения убытков.

В силу пунктов 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, то вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Для наступления деликтной ответственности, являющейся видом гражданско-правовой ответственности, необходимо наличие состава правонарушения, включившего в себя: а) наступление вреда; б) противоправность поведения причинителя вреда; в) причинную связь между двумя первыми элементами; г) вину причинителя вреда.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неверном квалификации убытков ввиде неполученного истцом дохода по выполненным объемам работ в размере 43903628 руб. 65 коп., как прямой ущерб, апелляционный суд отклоняет ввиду следующего.

Анализируя заявленное истцом требование, суд пришел к выводу о том, что реальный ущерб возник в связи с выполнением подрядчиком работ с превышением фактической цены работ по сравнению с ценой, согласованной в договоре из-за увеличения расстояния транспортировки поднятого груза. Требование о взыскании упущенной выгоды связано с лишением истца возможности выполнить весь предусмотренный договором объем работ. Апелляционный суд соглашается с такой квалификацией спора о взыскании убытков.

В расчет цены договора стоимость производства работ определена из расчета дальности транспортировки грунта для отвала на расстояние 3 км от места производства работ.

20.04.2017 после предварительного промера глубин заказчиком было выдано генподрядчику уточненное техническое задание для проведения работ на локальном участке 156,0- 158, 0 км. ВКМСК и судно генподрядчика (самоотвозный трюмный землесос «Выборгский-1») приступил к выполнению работ.

В целях обеспечения безопасности судоходства истец осуществлял транспортировку грунта для отвала на рассмотрение 24 км от участка дноуглубительных работ, что повлекло увеличение сроков и стоимости работ, поскольку выгрузка грунта на подводный отвал № 4, расположенный на траверзе 157,5-179,0 кв.м. ВКМСК с удалением 3 км было невозможно в силу технических характеристик судна (осадки), о чем истец предупредил заказчика в письме от 10.05.2017.

Истец 22 июня 2017 года направил адрес ответчика письмо с приложением дополнительного соглашения № 2 к договору подряда № 17/015 от 10.03.2017 о внесении изменений в части изменения дальности транспортировки грунта на отвал до 20-24 км.

Ответчик от подписания дополнительного соглашения № 2 к договору подряда № 17/015 от 10.03.2017 о внесении изменений в части изменения дальности транспортировки грунта на отвал до 20-24 км. отказался.

Доводы подателя жалобы о наличии вины ответчика, в подтверждение чего ссылается на то, что нарушение ответчиком условий договора в части искажения исходных данных о дальности транспортировки грунта на отвал повлекло за собой увеличение сроков производства работ, а также увеличение стоимости работ, апелляционным судом признаны несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Из положений статьи 431 ГК РФ следует, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Из разъяснений, изложенных в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» следует, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом, исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

Как следует из представленных документов, истец участвовал в запросе предложений в электронной форме № АСТР 068-16, представил заявку на участие в закупке от 26.10.2016 № 77 и по результатам указанной закупочной процедуры, заключил договор № 17/015 от 10.03.2017 на выполнение в 2017 году дноуглубительных работ на участке 155 - 159 км Волго-Каспийского морского судоходного канала.

В разделах 5,6 документации, а также Разделе 3 технических условий документации ответчиком были указаны технические данные, характеризующие выполнение работ: объем дноуглубления, место отвала грунта, требование к судам земкаравана.

Изучив поступившую от истца заявку на участие в закупке. Ответчик письмом от 11.11.2016 № 5397 запросил у него подтверждение указанной заявки с учетом технических условий выполнения работ, на что истец письмом от 14.11.2016 № 86 подтвердил намерение выполнить работы по лоту № 3 в обозначенный срок без изменения цены договора при транспортировке грунта до места выгрузки в границах подводного отвала № 4.

Таким образом, принимая решение об участии в запросе предложений, и подавая заявку на участие в закупке, привлекая к выполнению работ з/с «Выборгский-1», истец выразил согласие оказать услуги в соответствии с требованиями документации и на условиях, которые он представил в предложении с твердой ценой договора - 120618340 рублей, самостоятельно определив судно, которое будет выполнять работы.

Четвертым и пятым пунктами заявки истец подтвердил, что ознакомлен с материалами технического задания на выполнение работ, влияющих на цену договора и согласился с тем, что в случае, если им не были учтены какие-либо расценки или затраты на выполнение работ, составляющих полный объем и комплекс работ, которые должны быть оказаны в соответствии с предметом открытого запроса предложений, данные работы будут в любом случае оказаны в полном соответствии с техническим заданием.

Согласно пункту 2.2. договора истец подтвердил, что он получил исчерпывающую информацию в отношении рисков, непредвиденных и всех прочих обстоятельств, которые могут повлиять на сроки исполнения и цену договора.

Стороны в пункте 7.3 договора определили, что цена договора составляла 120618340 рублей, являлась твердой и не могла изменяться в ходе исполнения договора.

Цена включала в себя все возможные расходы генподрядчика, связанные с исполнением обязательств по договору, страхованием рисков, уплатой налогов и сборов, а также компенсацию всех возможных издержек: накладные расходы, сметную прибыль, стоимость временных зданий и сооружений, затраты на удорожание работ, выполняемых в зимнее время, затраты на удорожание ГСМ, платежи за негативное воздействие окружающей среде, другие лимитированные и прочие работы, любые непредвиденные работы и затраты, связанные с рисками Генподрядчика, в т.ч. на переходы земкараванов внутри порта и рейда на расстояние до 25,0 км. (пункты 7.5., 7.6 договора).

В календарном графике (приложение № 3 к договору) сторонами был согласован объем и сроки выполнения работ - с 1 апреля по 30 сентября 2017 года с объемом дноуглубительных работ 600 куб. м.

Пунктами 8.1. и 8.5. договора был определен порядок оплаты работ по договору, в соответствии с которым оплате подлежали работы, фактически выполненные истцом и принятые ответчиком. Оплата работ осуществлялась ежемесячно на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и приложением счетов-фактур и счетов.

Письмами от 05.06.2017 № 17/1, от 31.07.2017 № 17/26, истцом были представлены акты сдачи-приемки выполненных работ № 1, № 2 и № 3, справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1, № 2 и № 3, счета на оплату № 32 от 31.05.2017, № 34 от 31.07.2017, № 36 от 25.08.2017, на которые ответчиком платежными поручениями № 2418 от 04.07.2017, № 2950 от 04.08.2017, № 3575 от 11.09.2017 произведена оплата выполненных работ в сумме 51 150 073,20 рублей.

Расчет выполненных работ произведен истцом самостоятельно в соответствии с условиями заключенного договора, исходя из стоимости разработки 1 куб.м. грунта - 201,03 рублей.

Таким образом, истец, заключая договор, выполняя работу, представляя счета, акты и справки на оплату, получая оплату в соответствии с ценой, определенной условиями договора, согласился с ценой, с объемом и другими существенными условиями договора.

В соответствии с п. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы по договору подряда может быть определена путем составления сметы.

Пунктом 4 ст. 709 ГК РФ установлено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 13.1 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные договором, оформляются в виде дополнительных соглашений.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что между сторонами достигнуто соглашение на увеличение стоимости работ сверх установленной договором твердой цены.

Письмом от 19.06.2017 № 17/7 истец представил на подписание дополнительное соглашение № 1 об изменении реквизитов, которое сторонами было подписано.

Письмо истца от 22.06.2017 № 17/9 об уточнении дальности транспортировки грунта (проект дополнительного соглашения № 2) и письмо от 21.07.2017 № 17/23 (проект дополнительного соглашения № 3) с предложением изменить цену договора и срок выполнения работ не являются согласованием изменения цены договора и срока выполнения работ по договору, так как ответчик не был согласен с такими изменениями, в связи с чем представленные проекты дополнительных соглашений не были подписаны ответчиком.

Пунктом 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 2 упомянутой статьи указано, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В судебном порядке изменения в договор в части цены также не внесены.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В пункте 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, упомянутых в пункте 1 названной статьи, в разумный срок не заменит непригодную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора.

Как следует из искового заявления, в целях обеспечения безопасности судоходства истец осуществлял транспортировку грунта для отвала на рассмотрение 24 км от участка дноуглубительных работ, что повлекло увеличение сроков и стоимости работ, поскольку выгрузка грунта на подводный отвал № 4, расположенный на траверзе 157,5-179,0 кв.м. ВКМСК с удалением 3 км было невозможно в силу технических характеристик судна (осадки), о чем истец предупредил заказчика в письме от 10.05.2017.

Суд, отклоняя указанный довод, пришел к правильному выводу о том, что при таких обстоятельствах истец должен был приостановить выполнение работ до внесения изменений в части изменения дальности транспортировки грунта на отвал до 20-24 км.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, истец, выполняя работы без внесения изменений в договор в части изменения дальности транспортировки грунта на отвал до 20-24 км, действовал на свой страх и риск и должен был понимать последствия своих действий.

Кроме того, их технического задания и организационно-технологической схемы выполнения дноуглубительных работ расстояние между бровкой канала и подводного отвала на всем протяжении участка работ составляет 3 км.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, вина ответчика в возникновении у истца реального ущерба в размере 43903628 руб. 65 коп. судом правомерно не установлена, и как следствие наличие реального ущерба у истца.

Довод апеллянта о том, что по вине ответчика он не получил доход в сумме 5629217 руб. 13 коп., который мог бы получить, если бы выполнил весь предусмотренный договором объем работ, также обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что именно по вине истца работа по договору не выполнена в полном объеме. Истец обратился к ответчику с просьбой об изменении даты окончания работ по договору по причине отвлечения земснаряда на выполнение работ для ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть», что изложено в письме от 04.08.2017 № 42-17.

Ответчик в письме № 2072 от 11.08.2017 согласовал приостановку работ с 14.08.2017 по 20.09.2017 с дальнейшим продолжением работ до 30.11.2017 (копии писем прилагаются).

20.09.2017 ответчику поступило новое обращение ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть» № 351104-17328 о продлении работы земснаряда ООО «Балтгеотрест» на месторождении ФИО2 до 10.10.2017.

Учитывая стратегическую важность проекта, ответчик письмом № 2611 от 04.10.2017 вынужден был согласовать продление срока работы земснаряда до 10.10.2017, с условием продолжения работ по договору с 10.10.2017.

Однако истец в нарушение условий договора, эвакуировал земснаряд, хотя имел возможность выполнить свои обязательства по договору.

Таким образом, именно уход истца с места выполнения работ по договору и послужил причиной неисполнения договора в полном объеме.

Основания прекращения обязательства предусмотрены в главе 26 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ указано, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Статьей 453 ГК РФ предусмотрено прекращение обязательств вследствие расторжения договора (пункт 2).

В статье 14 договора стороны согласовали случаи, при наличии которых возможно расторжение договора (п. 14.1 договора) и возможность одностороннего отказа заказчика от договора (пункт 14.2 договора). В соответствии с п.22.1 договор действует до полного исполнения сторонами обязательств по нему.

Суд обоснованно исходил из того, что ни одна из сторон договора не заявила об одностороннем отказе от исполнения договора, между сторонами не подписано соглашение о расторжении договора, спорный договор является действующим, а потому подлежащим исполнению.

Таким образом, как правильно пришел к выводу суд, со стороны ответчика отсутствует вина в причинении истцу убытков.

Довод апеллянта о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы апелляционный суд отклоняет при отсутствии вины ответчика в причинении вреда.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении первоначального иска о взыскании убытков на сумму 49532845 руб. 78 коп.

Кроме того, заявитель жалобы оспаривает выводы суда в части удовлетворенных судом встречных исковых требований о взыскании с заказчика о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 5601382 руб. 50 коп.

Судом установлено, что ответчик, вернувшись на место выполнения работ по договору 10.10.2017 в нарушение условий договора, не продолжил выполнение работ, несмотря на активную переписку с истцом относительно необходимости выполнения работ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного срока выполнения работы.

На основании актов выполненных работ, ответчик выполнил работы на сумму 52852194 руб. 21 коп., при этом, по условиям договора должен был выполнить работы на сумму 120618340 руб. Сумма невыполненных работ составила 67766145 руб. 79 коп.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При проверке требований о взыскании неустойки, суд обязан проверить и установить факт наличия просрочки исполнения обязательств и размер просроченной к уплате задолженности.

Пунктом 19.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков исполнения обязательств, предусмотренных календарным графиком, заказчик вправе требовать от генподрядчика уплату неустойки в размере двойной ключевой ставки Банка России за каждый день просрочки от суммы невыполненного объема ремонтных дноуглубительных работ на дату начисления штрафных санкций.

Согласно расчету на 15.06.2018 неустойка составляет 5601382 руб. 50 коп.

Судебной коллегией произведённый истцом по встречному иску расчёт неустойки проверен и признан правильным.

Вместе с тем, ответчик по встречному иску заявлял ходатайство об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Суд, признав размер неустойки, чрезмерным, обоснованно снизил ее до 2800691 руб. 25 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о наличии вины ФГУП «Росморпорт» в нарушении сроков выполнения работ апелляционный суд отклоняет по следующим основаниям.

Пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В данном случае таким лицом является ответчик по встречному иску и на нем лежала обязанность доказать обстоятельства, подтверждающие отсутствие его вины.

Однако таких доказательств суду не представлено, равно как и доказательств вины кредитора.

Таким образом, апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции о взыскании с ООО «БалтГеоТрест» в пользу ФГУП «Росморпорт» неустойки в сумме 2800691 руб. 25 коп. верным.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины правомерно распределены судом первой инстанции между сторонами пропорционально удовлетворенным первоначальным исковым требованиям в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с частью 1 которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

По встречному иску: с ООО «БалтГеоТрест» в пользу ФГУП «Росморпорт» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска в сумме 51007 руб. Встречные исковые требования удовлетворены частично с применением положений статьи 333 ГК РФ.

В пункте 21 постановления Пленума ВС РФ от 21 января 2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 ГПК РФ, статья 111 КАС РФ, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении: требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ).

Таким образом, на ответчика по встречному иску правомерно возложены судебные расходы в оплаченном истцом по встречному иску размере.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба ООО «БалтГеоТрест» удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного судаАстраханской области от 13 сентября 2018 года по делу № А06-2144/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.В. Лыткина

Судьи В.А. Камерилова

М.Г. Цуцкова