Гражданский кодекс часть 1

- от общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк» - ФИО1, по доверенности № 1/2016 от 16.05.2016, выданной на срок по 16.05.2017;

- от общества с ограниченной ответственностью «Мастер Групп» - ФИО2, по доверенности от 09.01.2017, выданной на срок по 31.12.2017;

- от общества с ограниченной ответственностью «КЕРРАНОВА плюс» - ФИО3, по доверенности № 35 от 30.12.2016, выданной на срок по 31.12.2017;

- от общества с ограниченной ответственностью «Самарский стройфарфор» - ФИО3, по доверенности № 130 от 30.12.2016, выданной на срок по 31.12.2017.

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк» и общества с ограниченной ответственностью «Керранова плюс» на решение Арбитражного суда Астраханской области от 20 февраля 2017 года по делу № А06-4065/2016 (судья А.Н. Рыбников),

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мастер Групп» (414056, <...> корп. 33, кв. 48, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк» (414015, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании убытков в сумме 2.051.370 руб.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Самарский стройфарфор»,

общество с ограниченной ответственностью «Керранова плюс»,

общество с ограниченной ответственностью «Клондайк»,

общество с ограниченной ответственностью «КГБ Строй»,

индивидуальный предприниматель ФИО4,

общество с ограниченной ответственностью «Астраханьпромпроект»,

индивидуальный предприниматель ФИО5,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Мастер Групп» обратилось в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк» о взыскании убытков в сумме 2.051.370 руб.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Самарский стройфарфор», Общество с ограниченной ответственностью «Керранова плюс», Общество с ограниченной ответственностью «Клондайк», Общество с ограниченной ответственностью «КГБ Строй», индивидуальный предприниматель ФИО4, Общество с ограниченной ответственностью «Астраханьпромпроект», индивидуальный предприниматель ФИО5 и Государственное предприятие Астраханской области «Проектно-технологический трест «Оргтехстрой».

Решением суда от 20.02.2017 с Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Мастер Групп» взыскано 2.247.377 руб., из которых 2.051.370 руб. - сумма убытков, 34.007 руб. - расходы по уплате государственной пошлины, 150.000 руб. - расходы на оплату услуг представителя и 12.000 руб. - расходы по проведению судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк» и общество с ограниченной ответственностью «КЕРРАНОВА плюс» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить по основаниям, изложенным в жалобе.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором № 22 от 18.01.2016 г., заключенным сторонами, ответчик согласно счет - фактуре (универсальный передаточный документ) от 25 января 2016 года № 65 поставил истцу плитку напольную керамогранитную К-60/LR белую 600*600 в количестве 460,8 м². на сумму 609.481 руб. 73 коп.

Указанная керамогранитная плитка была использована истцом для укладки на пол в помещении административного здания, расположенного по адресу <...>

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что в процессе укладки плитки обнаружились ее недостатки, выразившиеся в проявлении на лицевой поверхности уложенной половой плитки дефекта в виде проступающих подглазурных (находящихся под слоем глазури) пятен более темного цвета.

Для установления факта недостатков товара он вынужден был обратиться в Центр независимой досудебной и судебной экспертизы для проведения экспертизы. Стоимость экспертизы составила 16.800 руб.

В целях устранения дефектов в помещении административного здания, где была уложена плитка, истец также был вынужден произвести перекладку керамогранитной плитки, стоимость которой составила 2.019.570 руб.

Стоимость заключения по результатам обследования технического состояния покрытия полов из керамогранитной плитки и расчету стоимости устранения дефектов в помещении административного здания, расположенного по адресу <...> составленному ООО «АстраханьПромПроект» составила 15.000 руб.

Как указывает истец в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств ответчиком, выразившихся в поставке товара ненадлежащего качества (со скрытым дефектом), а также невыполнением законных требований покупателя, ООО «Мастер Групп», по вине ООО «ТД Клондайк» понесло ущерб в размере 2 019 570 рублей (стоимость строительных работ) плюс 15 000 рублей (стоимость заключения по определению стоимости строительных работ) плюс 16 800 рублей (стоимость заключения по качеству плитки).

В адрес ответчика 02.03.2016 года истцом была направлена рекламация с требованием произвести замену плитки ненадлежащего качества на плитку, соответствующую требованиям ТУ, а также самостоятельно, собственными силами и за свой счет выполнить мероприятия, связанные с демонтажем некачественной плитки и монтажом плитки, соответствующей требованиям ТУ.

Своим письмом в ответ на рекламацию ответчик не нашел оснований для ее удовлетворения.

Возражая против иска, ответчик, не оспаривая факт ненадлежащего качества плитки, полагает, что возмещению подлежит только стоимость плитки ненадлежащего качества, количество которой составляет 30% от поставленной плитки. Стоимость остальной плитки, ненадлежащее качество которой не установлено, стоимость работ по перекладке плитки а также расходов на составление заключения о стоимости этих работ возмещению не подлежат, поскольку истцом не представлено доказательств того, что недостатки поставленного ему ответчиком товара возникли только после его укладки на пол, что привело к дополнительным расходам, связанным с его демонтажем и последующим монтажом качественного товара. По мнению ответчика, в нарушение положений пунктов 1, 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не исполнил своей обязанности по осмотру принятого товара, а значит, не может требовать возмещения убытков, связанных с монтажно-демонтажными работами, а также расходов на составление заключения о стоимости этих работ, поскольку должен был выявить недостатки товара еще до его укладки на пол.

Суд первой инстанции, изучив представленные сторонами и третьими лицами доказательства, пришел к выводу о том, что плитка керамическая (керамогранитная) K-60/LR белой 600*600, изготовитель ООО «Самарский стройфарфор», поступившая в адрес истца от ответчика по договору № 22 от 18.01.2016 г. согласно счет - фактуре (универсальный передаточный документ) от 25 января 2016 года № 65, уложенная в помещении административного здания, расположенного по адресу <...> поставлена ответчиком с нарушением условий договора о качестве товара. Недостатки товара возникли на стадии изготовления плитки и являются неустранимыми.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности истцом наличия причинно-следственной связи между поставкой товара ненадлежащего качества и затратами, произведенными истцом на демонтаж плитки, ненадлежащего качества и на монтаж взамен такой плитки другой. При этом суд отметил, что обнаружение экспертами пятен на плитке при вскрытии коробов само по себе не свидетельствует о том, что при вскрытии коробов истцом перед укладкой плитки на пол, плитки имели такие дефекты, которые явно должны были быть им обнаружены. Кроме того суд не исключил вероятность того, что дефекты плитки проявлялись либо усиливались до степени достаточной для визуального обнаружения в течение определенного времени, в том числе и после укладки плитки. Также суд счел, что проведенный судебной экспертизой эксперимент, не может безусловно свидетельствовать об отсутствии обстоятельств связанных с усугублением дефектов, поскольку невозможно достоверно установить, были ли при проведении эксперимента воссозданы условия, идентичные тем, которые имели место при укладке плитки истцом.

Судебная коллегия, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, приходит к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Статьями 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору поставки поставщик обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным потреблением, а покупатель оплачивает товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В соответствии со статьей 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору поставки применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации о купле-продаже, если иное не предусмотрено правилами Кодекса о договоре поставки.

Согласно статье 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Пунктом 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с частью 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания понесенных убытков истец в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить доказательства, подтверждающие:

а) нарушение ответчиком принятых по договору или установленных законом обязательств;

б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или
ненадлежащим исполнением обязательств;

в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт поставки ответчиком плитки, имеющей дефекты, которые не допускаются для плитки 1 сорта по ТУ5752-006-54044672-2013 установлен материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Вместе с тем сам по себе факт поставки некачественного товара не является безусловным доказательством причинения ответчиком истцу убытков.

Как уже было сказано в рамках настоящего дела истцом заявлено о наличии убытков в размере 2 019 570 рублей -стоимость строительных работ, произведенных в связи с заменой некачественной плитки, имеющей скрытый дефект в виде проявившихся пятен, смонтированной на объекте истца.

В качестве правового обоснования заявленных требований истец представил акт обнаружения ненадлежащего качества (недостатков) товара от 01.03.2016 г.

Как следует из акта комиссией в составе представителей истца, ответчика и третьего лица - индивидуального предпринимателя ФИО4 (Подрядчик) был произведен осмотр плитки керамической (керамогранитной) K-60/LR белой 600*600, изготовитель ООО «Самарский стройфарфор», поступившей в адрес истца от ответчика по договору № 22 от 18.01.2016 г. согласно счет - фактуре (универсальный передаточный документ) от 25 января 2016 года № 65, уложенной в помещении административного здания, расположенного по адресу <...>

Комиссией установлено, что 29 февраля 2016 г. при выполнении подрядных работ с использованием плитки в количестве 460,8 кв.м выявлены следующие недостатки:

На поверхностях уложенной половой плитки K-60/LR белый 600*600 проявились темные пятна, то есть произошли изменения цвета. При визуальном осмотре выявлено, что темные пятна образовались на окрашенном слое плитки под слоем глазури. При этом установлено, что полированная поверхность глазури не повреждена. Данное обстоятельство указывает на нарушение технологии изготовления плитки, то есть товар доставлен с производственным браком.

Комиссия пришла к выводу о том, что причины выявленных недостатков товара: брак при производстве товара, недостатки товара являются неустранимыми. Товар подлежит возврату поставщику.

Из представленного истцом акта проверки внешнего вида керамогранитной плитки от 09.03.2016г.следует, что комиссией в составе представителей истца, ответчика и третьих лиц -ООО «Керранова плюс» и ООО «Самарский стройфарфор» был произведен осмотр внешнего вида поверхности плитки K-60/LR белой 600*600*10 уложенной в помещении административного здания, расположенного по адресу <...>

При визуальном осмотре комиссией установлено, что каждый этаж строительного объекта составляет порядка 150 м2., в том числе порядка 20 м2. имеет дефект внешнего вида, что составляет не более 15% уложенной на полу плитки. Данный дефект «вскрытие подложки» не допустим для керамогранитной плитки 1 сорта и является производственным дефектом.

Вскрытие новых упаковок показало наличие данного дефекта в партии и свидетельствует о наличии его на момент выполнения укладочных работ, а не проявленным в момент эксплуатации.

В обоснование иска истцом также представлено досудебное экспертное заключение от 31 марта 2016 года № 19 , выполненное экспертом ФИО5 (том 1 л.д.43-59), в котором установлено, что плитка керамическая (керамогранитная) K-60/LR белая 600x600x10, изготовитель ООО «Самарский стройфарфор», в общем количестве 460,8 кв.м., поступившая в адрес истца от ответчика по договору 22 от 18.01.2016 г. и смонтированная на объекте по адресу <...> не соответствует требованиям ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)» по наличию превышающих допустимые значения дефектов, влияющих на внешний вид лицевой поверхности.

Как следует из заключения осмотр плитки производился визуально, органолептическим методом по месту ее монтажа с применением фотосъемки.

Как указано на странице 4 заключения органолептический метод – метод определением значений показателей качества продукции, осуществляемый на основе анализа восприятий органов чувств (обоняние, осязание, зрение, слух и вкус).

На странице 5 заключения экспертом указано, что органолептическим методом (путем визуального осмотра) устанавливались: товарные характеристики представленных объектов исследования (внешний вид, конструктивные особенности, применяемые материалы, технологическая обработка); наличие отсутствие дефектов производственного характера (характерные признаки, расположение, степень выраженности).

При этом как далее указал эксперт осмотр производился уложенной на полу плитки на расстоянии от 1-го до 2-х метров от глаз проверяющего и при детальной осмотре плитки на лицевой поверхности выявлены дефекты в виду проступающих подглазурных (находящихся под слоем глазури) пятен более темного цвета, чем основной цвет плитки.

Размер дефектов составил от 5 до 100 мм, что нашло свое отражение и на фото- Приложение к заключению фото №№ 7-16 (страницы 10-12 заключения).

По результатам проведенного исследования эксперт ФИО5 в своем заключении от 31 марта 2016 года № 19 указала, что общее количество уложенной плитки составило 1206 штук, из них имеют дефект в виде проступивших пятен 360 штук, что составляет не менее 30% от общего количества уложенной плитки.

Согласно требованиям п.п. 1.4.5., п.1,4. (Характеристики лицевой поверхности) ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)» - не менее 95% керамических плиток и плиток должны быть без видимых дефектов, влияющих на внешний вид лицевой поверхности. Обнаруженное количество плитки имеющей видимые дефекты значительно превышает допускаемое значение требований ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)».

Кроме того осмотренная плитка на лицевой поверхности имеет дефекты не допускающиеся требованиями п.п.5.1.5., п.5.1. «Внешний вид», ГОСТ 6787-2001 «Плитки керамические для полов. Технические условия» в виде отсутствия узора на отдельных участках плитки - разрыв декора.

При вскрытии двух коробов отобранных случайным образом, установлено, что внутри коробов находятся плитки керамические глазурованные, в количестве четырех штук, размером 600x600x10мм, лицевая сторона каждой плитки защищена полиэтиленовой пленкой. При удалении пленки и детальном осмотре каждой плитки на расстоянии не более 1 метра от глаз, выявлено в первом коробе у одной из четырех плиток рядом с гранью одного из углов имеется слабое, едва заметное пятно под глазурью, более темного цвета, чем основной цвет плитки, не имеющее четких границ, размером от 5 до 10мм. Во втором коробе у двух плиток из четырех, аналогичный дефект в виде едва заметных пятен по углам с двух противоположных сторон, кроме того имеется дефект разрыв декора — отсутствие узора на участках плитки, не допускающийся требованиями п.п.5.1.5., п.5.1. «Внешний вид», ГОСТ 6787-2001 «Плитки керамические для полов. Технические условия».

Учитывая, то обстоятельство, что выявленный дефект плитки в виде пятен имеется и на плитке, смонтированной на строительном объекте и на плитке находящейся внутри невскрытой до момента исследования упаковке производителя, эксперт приходит к выводу о том, что обнаруженный дефект является дефектом производственного характера, возникшим на стадии технологического процесса изготовления плитки. Однако отмечено, что его проявление и усугубление (увеличение размера, изменение интенсивности цвета) происходит через определенный временной интервал, в данном конкретном случае после монтажа/укладки.

Также, с целью определения размера ущерба, выразившегося в стоимости работ по демонтажу дефектной плитки и монтажу плитки надлежащего качества, истец обратился в ООО «Астраханьпромпроект» для составления заключения по данному вопросу. По результатам произведенного 20.03.2016 года осмотра, эксперт пришел к выводу, что плитка имеет производственный брак, общее количество которого на момент обследования составило 43%(заключение том 1 л.д.66-94).

Как указано в разделе 3 заключения осмотр проводился 20 марта 2016 года в соответствии с требованиями нормативно-технической документации визуально-инструментальным методом, без привлечения лабораторных исследований, при естественном и рассеянном искусственном свете с фото фиксацией выявленных по внешним признакам дефектов.

Из раздела 5 заключения следует, что осмотре производился визуально на расстоянии от 1-го до 2-х метров от глаз проверяющего.

Обследованием установлено, что общее количество уложенной плитки составило 1.206 штук, из них имеют дефект в виде проступивших пятен 522 штук, что составляет около 43% от общего количества уложенной плитки.

Выявленный дефект указывает на нарушение технологии изготовления плитки, то есть, товар поставлен с производственным браком (что подтверждается актом от 09.03.16г.). Из технических условий ТУ5752-006-54044672-2013, таблицы 3 - Требования к показателям внешнего вида плитки, пункт 20; пятна на поверхности плитки первого сорта не допускаются.

При этом следует отметить, что количество выявленной некачественной плитки превысил объем некачественной плитки, установленном экспертом ФИО5 на 13%.

Так согласно заключения ФИО5 количество плиток с дефектом составил по 1 этажу – 34 шт, по 2 этажу – 154шт, по 3 этажу – 168 шт., на лестнице – 4 шт.

Согласно заключения ООО «Астраханьпромпроект» количество плиток с дефектом составил по 1 этажу – 132 шт, по 2 этажу – 179шт, по 3 этажу – 187 шт., на лестнице – 24 шт.

Оценивая данные заключения следует обратить внимание, что ни в одном заключении нет описания местоположения выявленной дефектной плитки с указанием ее количества по каждому помещению этажа, равно как и не содержится полной фотофиксации выявленных дефектных плиток. Согласно поэтажных планов БТИ (л.д.87-89 том1) на 1 этаже- 12 помещений, на 2 этаже- 9 помещений, мансардный этаж - 6 помещений.

Данное обстоятельство не позволяет прийти к однозначному выводу о действительном количестве выявленной дефектной плитки.

В свою очередь для целей определения качества керамической (керамогранитной) плитки и подготовки замечаний по результатам выполненных экспертных заключений индивидуального предпринимателя ФИО5 и ООО «АстраханьПромПроект», третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью «Керранова плюс» обратилось к Государственному предприятию Астраханской области «Проектно-технологический трест «Оргтехстрой».

Согласно представленного в материалы дела заключению по результатам технического обследования плитки керамической (керамогранитной) K-60/LR белой 600Х600Х10 мм, изготовленной ООО «Самарский стройфарфор», подготовленному Государственным предприятием Астраханской области «Проектно-технологический трест «Оргтехстрой», дефекты на плитках керамических (керамогранитных) не удовлетворяют требованиям ТУ 5752-006-54044672-2013 по внешнему виду п.4.3 и таблица № 3 - требования к показателям внешнего вида - вид дефекта № 20 (пятна).

Учитывая технологию изготовления плитки керамической с гладкой глазурованной лицевой поверхностью можно предположить, что в результате точной обработки изделия по форме («окантовка») произошло разрушение глазури «вскрытие подложки», которое могло изменить структуру плитки при выполнении следующей операции - полирование. Способ полирования включает применение войлочных или фетровых кругов с использованием полирующих кругов.

Согласно рекомендациям предприятия-изготовителя дефекты можно обнаружить при приемке и до укладки плитки в результате внимательного визуального осмотра внешнего вида.

В целях установления истины по делу судом была назначена судебная экспертиза.

Перед экспертом были поставлены вопросы предложенные:

- Обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк»:

1.Каковы причины возникновения дефекта керамогранитной плитки в виде темных пятен по примеру этой плитки?

2.Каков механизм проявления этого дефекта и возможное время его проявления с моменты возникновения причины?

- Обществом с ограниченной ответственностью «Мастер Групп»:

1. Имеются ли на лицевой поверхности исследуемой плитки керамической
(керамогранитной) K-60/LR белая 600x600x10, изготовитель ООО "Самарский
Стройфарфор" дефекты в виде пятен?

2.Если да, то являются ли данные пятна хорошо наблюдаемыми при визуальном осмотре на расстоянии 1 метра?

3.Могли быть установлены Истцом (Покупателем) выявленные дефекты плитки керамической (керамогранитной) K-60/LR белая 600x600x10, изготовитель ООО "Самарский Стройфарфор", в общем количестве 460,8 кв.м., поступившей в адрес ООО "Мастер Групп" от ООО ТД "Клондайк" и смонтированной на объекте по адресу <...> при обычном способе приемки товара (явные недостатки)?

4.Для плитки уложенной (и плитки не уложенной) через временной период 1 неделя, замечены ли изменения в виде проявления пятен после укладки плитки либо усугубления имеющихся пятен?

- Обществом с ограниченной ответственностью «Самарский стройфарфор»:

- Определить какое количество плитки керамической (керамогранитной) К- 60/LRбелая 600 х 600 X 10, изготовитель ООО «Самарский Стройфарфор», из общего количества 460,8 кв.м, поступившей в адрес ООО «Мастер Групп» по договору № 22 от 18.01.2016 г. от ООО «ТД Клондайк», г. Астрахань и смонтированной на строительном объекте по адресу: г. Астрахань, ул. Эспланадная/Коммунистическая, д.35/13 не соответствует требованиям ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)» по наличию превышающих допустимые значения дефектов, влияющих на внешний вид лицевой поверхности.

По результатам проведенной судебной экспертизы экспертом в заключении от 13.12.2016 года даны следующие ответы:

- на вопросы, предложенные Обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк»:

1.Учитывая характер выявленного дефекта («темные пятна»), область его расположения, размерные характеристики было установлено, что обнаруженный дефект является дефектом производственного характера, возникшим в результате нарушения технологии производства изделия. На каком конкретном технологическом этапе производства керамической плитки (изготовление смеси, формовка, сушка, глазирование, обжиг, сортировка) произошло образование дефекта методом органолептического контроля определить не представляется возможным. Необходимо отметить, что выявленный дефект не относится к дефектам явного характера, т.к. при визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1 м и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать. Выявленный дефект относится к категории недопустимых дефектов, вызывающих снижение уровня качества для определенной градации качества, и представляет собой существенный недостаток товара (не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени). Выявленный дефект снижает потребительские товара, в частности оказывает влияние на функциональные и эстетические свойства товара.

2.При тщательном визуальном осмотре и пристальном исследовании, при искусственном и естественном освещении, на расстоянии менее 1,0 м (около 10,0 см), было установлено, что лицевая поверхность плиток имеет видимые дефекты в виде слабо проступающих подглазурных (находящихся под слоем глазури) пятен более темного цвета (имеющих волокнистую прожилистую фактуру), чем основной цвет плитки. Причем пятно представляет собой область керамической плитки, которая отличается от основного цвета. Пятна имеют различные геометрические очертания и расположены хаотично, не по всему периметру, а преимущественно по краям плитки (углы, в области боковых граней). В связи с тем фактом, что выявленный дефект является слабовыраженным, определение его точных размерных характеристик является трудновыполнимой задачей (ориентировочно размер пятен от 2,0 мм до 40,0 мм).

Выявленный дефект является дефектом производственного характера и возникает на определенном технологическом этапе производства керамической плитки (например, изготовление смеси, формовка, сушка, глазирование, обжиг, сортировка).

Учитывая, что плитка керамическая (керамогранитная) имеет лицевую глазурованную поверхность, а также механизм протекания определенных химических реакций при взаимодействии основания плитки с адгезивным компонентом (химизм процесса сцепления поверхности плитки и поверхности, на которую она крепится), необходимо отметить, что на интенсивность проявления установленного дефекта могут оказывать влияние многие внешние факторы, такие как температурно-влажностный режим помещения (при низкой температуре только на первичное застывание может понадобиться 3 -4 дня, следовательно, для более полного схватывания и взаимодействия материалов необходим более продолжительный временной интервал, чем 1 (одна) неделя), толщина слоя, состав смеси и добавки, водопоглощение основания (менее 0,5), продолжительность процесса высыхания, параметры основания для укладки плитки.

- на вопросы, предложенные Обществом с ограниченной ответственностью «Мастер Групп»:

1 Аналогичный ответу на вопрос 2, предложенный Обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк»

2. При визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1м. и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать.

3. Дефекты не могли быть установлены при обычном способе приемки,
т.к. при визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1 м и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать.

4. В результате проведения опытного эксперимента было установлено, что
усугубление (увеличение размерных характеристик дефекта, изменение интенсивности цвета) имеющихся пятен не произошло, также не было отмечено проявление новых пятен и дефектов лицевой поверхности.

- на вопрос, предложенный Обществом с ограниченной ответственностью «Самарский стройфарфор»:

1. На территории здания строительного объекта, расположенного по адресу: <...>, находится (складируется) демонтированная плитка керамическая (керамогранитная) K-60/LR, белая, 600x600x10 мм, изготовитель ООО «Самарский Стройфарфор», о чем свидетельствуют остатки адгезивного компонента на оборотной стороне плитки, наличие интенсивных загрязнений, наличие механических повреждений (трещины, расколы, откол и т.д.), имеются полностью деформированные (разбитые) плитки. Данные плитки были демонтированы со строительного объекта (<...>, на котором было проведено первичное экспертное исследование. Учитывая общее состояние демонтированной плитки, а также тот факт, что для ответа на поставленные вопросы необходимо исследование новой заводской плитки, пересчет и детальный осмотр данной плитки не производился.

К тому же, для исследования данной демонтированной плитки и включения результатов в экспертное заключение, необходим ее визуально-инструментальный осмотр по месту первоначального монтажа (<...>. Таким образом, определить количество плитки керамической, смонтированной на территории строительного объекта по адресу: <...> и не соответствующей требованиям ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)», не представляется возможным.

Оценивая заключение судебного эксперта судебная коллегия отмечает следующее.

Как следует из заключения экспертом осмотр производился только плитки в заводской транспортной упаковке.

Учитывая общее состояние демонтированной плитки, а также тот факт, что для ответа на поставленные вопросы необходимо исследование новой заводской плитки, пересчет и детальный осмотр данной плитки экспертом не производился.

Таким образом, экспертным путем не установлено количество дефектных плиток из общего количество уложенной плитки на объекте истца.

При этом как уже было ранее сказано определить точное количество дефектным плиток в составе уложенной плитки на объекте истца, из представленных истцом досудебных заключений также не представляется возможным вследствие имеющихся в них разночтений и отсутствия должной фиксации всех выявленных дефектных плиток.

Далее как следует из заключения судебной экспертизы осмотр новой плитки производился экспертом визуально на расстоянии менее 1м (около 10 см).

По результатам исследования эксперт приходит к выводу, что выявленный дефект является дефектом производственного характера и возникает на определенном технологическом этапе производства керамической плитки (например, изготовление смеси, формовка, сушка, глазирование, обжиг, сортировка).

Как следует из заключения для того, чтобы ответить на вопрос о том, проявляются ли пятна после укладки плитки либо происходит/не происходит усугубление имеющихся пятен, был проведен эксперимент путем укладки плитки в одном из помещений строительного объекта, методом случайного отбора были выбраны 4 шт. керамических плиток с более визуализируемыми пятнами (более интенсивное проявление дефекта) и 4 шт. керамических плиток с менее визуализируемыми пятнами. Далее был и проведены определенные строительные работы по подготовке поверхности, подготовке клея и укладке плитки, было уложено два участка по 4 шт. плитки. После чего помещение было закрыто сроком на 1 неделю и опечатано. Выдержав временной интервал сроком в 1 неделю, 06.12.2016 года помещение опытного эксперимента было вскрыто в присутствии представителей комиссии и плитка керамическая была осмотрена. Для тщательного визуального осмотра данной керамической плитки был осуществлен ее демонтаж и осмотр при естественном и искусственном освещении (осмотр был произведен как на расстоянии наблюдателя менее 1,0 м (около 10 см), так и на расстоянии более 1,0м.

В результате осмотра было установлено, что
усугубление (увеличение размерных характеристик дефекта, изменение интенсивности цвета) имеющихся пятен не произошло, также не было отмечено проявление новых пятен и дефектов лицевой поверхности.

При этом эксперт указал, что на интенсивность проявления установленного дефекта могут оказывать влияние многие внешние факторы, такие как температурно-влажностный режим помещения (при низкой температуре только на первичное застывание может понадобиться 3-4 дня, следовательно, для более полного схватывания и взаимодействия материалов необходим более продолжительный временной интервал, чем 1 неделя), толщина слоя, состав смеси и добавки, водопоглощение основания (менее 0,5) продолжительность процесса высыхания, параметры основания для укладки плитки. Следует отметить, что проведение эксперимента осуществлялось исходя из фактически предоставленных условий ( температуру окружающей среды менее 5 градусов).

Также эксперт отметил, что выявленный дефект не относится к дефектам явного характера, так как при визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1м. и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать.

Как уже было сказано суд первой инстанции, основываясь в том числе и на заключении судебной экспертизы, не исключил вероятность того, что дефекты плитки проявлялись либо усиливались до степени достаточной для визуального обнаружения в течение определенного времени, в том числе и после укладки плитки. Также суд счел, что проведенный судебной экспертизой эксперимент, не может безусловно свидетельствовать об отсутствии обстоятельств связанных с усугублением дефектов, поскольку невозможно достоверно установить, были ли при проведении эксперимента воссозданы условия, идентичные тем, которые имели место при укладке плитки истцом.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции.

Как уже было сказано первично дефект плитки был зафиксирован истцом в акте от 01.03.2016 г.

Как указано в акте комиссией установлено, что 29 февраля 2016 г. при выполнении подрядных работ с использованием плитки в количестве 460,8 кв.м выявлены следующие недостатки:

В материалы дела представлен договор субподряда от 11.11.2015 г.между истцом и ФИО4.(Генподрчядчик) на основании которого производились работы по укладке полученной от ответчика плитки на объекте истца по адресу <...> Литер ББ1 (л.д.11-17).

Согласно графика производства работ – Приложение №2 к договору начало работ 19.02.2016 г., окончание 27.02.2016 г., указаны также промежуточные сроки выполнения работ - 25, 26.02.2016 г.

Согласно имеющихся в деле актов выполненных работ №№ 1-4, работы приняты истцом соответственно 21.02.2016 г. (3-й этаж), 25.02.2016 г. (2-й этаж), 27.02.2016г. (лестница) 27.02.2016 г.(1-й этаж) (том 2 л.д.19-21, 23-25, 27-29, 32-34).

При этом в материалы дела представлено письмо ФИО4, датированное 27.02.2016 г., адресованное в адрес истца (том 2 л.д. 30), в котором последний также сообщает, что на поверхности уложенной плиты по второму и третьим этажам проявились темные пятна и просит организовать рабочую комиссию для определения причин выявленных дефектов.

01.03.2016 год уже был составлен комиссионный акт с участием ответчика (Поставщика).

Анализ указанных документов позволяет сделать вывод, что дефект плитки был обнаружен визуально в течении 2 дней после укладки плитки, как уже было сказано на 2 этаже плитка была уложена 25.02.2016 г.

При этом следует обратить внимание на то, что работы по укладке плитки производились в зимнее время в феврале 2016 года, судебная экспертиза и соответственно эксперимент также проводился в зимнее время – декабрь 2016 г.

В связи с чем, предположительные выводы эксперта, что на интенсивность проявления установленного дефекта могут оказывать влияние многие внешние факторы, и что для более полного схватывания и взаимодействия материалов необходим более продолжительный временной интервал, чем 1 неделя опровергается представленными истцом вышеуказанными доказательствами.

В свою очередь проведенный экспертом эксперимент подтвердил, что после укладки плитки усугубление (увеличение размерных характеристик дефекта, изменение интенсивности цвета) имеющихся пятен не произошло, также не было отмечено проявление новых пятен и дефектов лицевой поверхности.

В этой связи судебная коллегия относится критически к выводу эксперта, что выявленный дефект плитки не относится к дефектам явного характера, так как при визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1м. и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать.

Как уже было сказано и 01.03.2016 (комиссионный акт), и 09.03.2016 г. (комиссионный акт), и 17-18.03.2016 г. в ходе досудебного осмотра ИП ФИО5, и 25.03.2016 г. в ходе обследования ООО «Астраханьпромпроект» дефект плитки определен визуально с расстоянии от 1 до 2-х метров.

При этом следует обратить внимание, что осматривалась плитка смонтированная на полу. То есть осмотр производился с высоты человеческого роста.

И при этом выявленные дефекты были определяемыми.

Данные дефекты были зафиксированы на фото (приобщены к заключениям), на которых четко просматриваются имеющиеся на плитке дефекты в виде пятен.

В соответствии с пунктом 6.1 договора поставки № 19 от 15.12.2015 при обнаружении отклонений, все рекламации по качеству поставленного товара должны быть предъявлены покупателем в письменном виде в течении 15 рабочих дней с момента получения товара покупателем. Претензии по скрытым дефектам принимаются поставщиком в срок, установленный действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункта 6.2 договора поставки № 19 от 15.12.2015 претензии по качеству на уложенный товар, то есть использованный по назначению не принимаются.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства судебная коллегия приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств, позволяющих суду прийти к выводу, что имеющийся на плитке дефект носил скрытый характер и не мог быть установлен при приемке плитки до ее монтажа на объекте истца. Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют об обратном.

Анализ представленных в материалы дела доказательств позволяет сделать вывод об отсутствии прямой причинной связи между действиями ответчиков и возникновением у истца убытков в заявленном размере 2 019 570 рублей (стоимость строительных работ), 15 000 рублей (стоимость заключения по определению стоимости строительных работ), 16 800 рублей (стоимость заключения по качеству плитки), что, в силу изложенных правовых норм, исключает возможность удовлетворения требования о взыскании убытков.

Ввиду изложенного, правовые основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

Истцом заявлено о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 150 000руб.

Вместе с тем, учитывая, что в удовлетворении требований отказано, то судебные расходы относятся на истца в полном объеме по правилам статьи 110 и возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 20 февраля 2017 года по делу № А06-4065/2016 отменить. В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мастер Групп» (414056, <...> корп. 33, кв. 48, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк» (414015, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мастер Групп» (414056, <...> корп. 33, кв. 48, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «КЕРРАНОВА плюс» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.И. Антонова

Судьи

Т.В. Волкова

А.Ю. Никитин