Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СК Виктория» г. Москва, на решение Арбитражного суда Астраханской области от 6 апреля 2017 года по делу № А06-5639/2016 (судья Колмакова Н.Н.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «СК Виктория» (109559, <...>., пом. 12, ИНН <***>, ОГРН <***>),

к Государственному казенному учреждению Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской области» (414040, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>),

по встречному иску ГКУ АО «Управление по капитальному строительству Астраханской области» (414040, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>),

к обществу с ограниченной ответственностью «СК Виктория» (109559, <...>., пом. 12, ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, Министерство финансов Астраханской области

при участии в судебном заседании:

Генерального директора общества с ограниченной ответственностью «СК Виктория» - ФИО1,

без участия: Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, Министерства финансов Астраханской области, Государственного казенного учреждения Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской области»,

в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 15.06.2017,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СК Виктория» (далее – истец, ООО «СК Виктория») обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с к Государственному казенному учреждению Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской области» (ГКУ АО "УКС АО") о взыскании денежных средств в размере 395 326 руб. в счет погашения разницы между фактической стоимостью работ по возведению наружных монолитных стен и их стоимости, указанной в контракте; денежных средств в размере 193 889,77 руб. в счет возмещения понесенных расходов по оплате вознаграждения за банковскую гарантию; денежных средств в размере 112 712 руб. в счет возмещения понесенных затрат на закупку материалов для выполнения работ по контракту; штрафа в размере 737 784,50 руб. (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, принятого судом).

ГКУ АО «УКС АО» обратилась в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО «СК Виктория» о взыскании неустойки (пени) за нарушение срока окончания строительства по контракту в сумме 4 896 818,08 руб. и штрафа в размере 3 027 984,65 руб. (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, принятого судом).

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 6 апреля 2017 года по делу № А06-5639/2016, с учетом определения об исправлении опечатки от 5 мая 2017 года, исковые требования ООО «СК Виктория» о взыскании с ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области" штрафа в размере 737 784, 50 руб. оставлены без рассмотрения, в удовлетворении остальной части исковых требований ООО «СК Виктория» отказано, с ООО «СК Виктория» в пользу ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области" взыскан штраф в размере 3 027 984, 65 руб., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «СК Виктория» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

От Государственного казенного учреждения Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской области» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судебной коллегией к материалам дела.

Представитель ООО «СК Виктория» в судебном заседании поддержал свою позицию по рассматриваемому делу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей индивидуального предпринимателя ФИО2, общества с ограниченной ответственностью «Строительный комплекс», ФИО3, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.

03.03.2015 между ГКУ АО "УКС АО" (Заказчиком) и ООО «СК Виктория» заключен государственный контракт № 0325200006715000003-0152798-02 на выполнение работ для государственных нужд Астраханской области, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта: «Трехэтажный 24-квартирный жилой дом по проспекту 9 Мая (за домами №47,49) в г. Знаменск Астраханской области» в соответствии с утвержденной проектной документацией, а Заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта его цена составляет 30 279 846, 50 руб., в том числе НДС (18%) - 4 618 959, 60 руб. (Т. 2 л.д. 42).

Пунктом 3.1 контракта оговорены сроки выполнения работ: в течение 8 месяцев с даты заключения государственного контракта, то есть, по 03.11.2015.

Пунктом 3.2 контракта установлено, что работы должны быть выполнены в соответствии с проектной документацией, календарным графиком производства работ (Приложение № 1 к контракту), а также действующими нормами и техническими условиями.

Объем выполненных Ответчиком работ составил 7 387 546,35 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ по форме копия КС-3 (№ 1 от 25.05.2015, № 2 от 25.08.2015, № 3 от 14.09.2015, № 4 от 23.09.2015, № 5 от 29.09.2015, № 6 от 30.09.2015, № 7 от 20.10.2015, № 8 от 13.11.2015, № 9 от 30.11.2015, № 10 от 22.12.2015, № 11 от 29.02.2016) (т. 2 л.д. 93-103).

Истец произвел оплату за выполненные работы в сумме 8 738 667,65 руб.в том числе и аванса, что подтверждается платежными поручениями (т. 2 л.д. 83-92).

ООО «СК Виктория», считая, что проект и техническая документация не соответствуют смете, определяющей стоимость работ, после выполнения работ просит взыскать с заказчика разницу между фактической стоимостью произведенных работ и их стоимостью, указанной в контракте; расходы по оплате вознаграждения за банковскую гарантию; возмещение понесенных затрат на закупку материалов для выполнения работ по контракту, обратившись в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В подтверждение факта непригодности проектной и технической документации, их несоответствия смете, определяющей стоимость работ ООО «СК Виктория» представило заключение эксперта от 01.03.2016 и от 21.04.2016.

28.04.2016 Истец направил в адрес Ответчика претензионное письмо, в котором требовал оплаты вышеуказанных денежных средств не позднее 7 (семи) рабочих дней с момента получения претензии. Однако требования Истца Ответчиком до настоящего времени не удовлетворены.

Кроме того, ООО «СК Виктория» на основании п. 11.3.1 и 4.1.1 контракта просит взыскать с ответчика штраф в размере 737 784, 50 руб. за выдачу несоответствующей действительности и экспертизе проектной документации и чинения препятствий при производстве работ (т. 3 л.д. 2-3).

Претензия в данной части требований ООО «СК Виктория» в адрес ответчика не направлялась.

В свою очередь, ГКУ АО "УКС АО" обратилась в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО «СК Виктория» неустойки (пени) за нарушение срока окончания строительства объекта по контракту в сумме 4 896 818,08 руб., начисленной на основании п. 5.1.3, 11.2.2 контракта за период с 04.11.2015 по 11.03.2016, и штрафа в размере 3 027 984,65 руб., начисленного на основании п. 5.1.2, 11.2.1 контракта.

В адрес ООО «СК Виктория» неоднократно направлялись требования завершить строительство Объекта и передать его в срок в соответствии с условиями Контракта Истцу и уплатить пеню за просрочку исполнения обязательства (от 17.11.2015 г. № 05-04/1226, от 18.01.2016 г. № 05-04/40).

До настоящего времени подрядчик не выполнил требования заказчика, не перечислил начисленные суммы пени и штрафа.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковые требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец не доказал, что производство предъявленных к оплате дополнительных работ было согласовано с заказчиком, работы не принимались заказчиком. Истец, выполняя дополнительные работы без соответствующего согласования с заказчиком, действовал на свой страх и риск.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда по доводам апелляционной жалобы в силу следующего.

Заключенный сторонами государственный контракт является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения пунктов 1, 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Разногласия в рамках рассмотрения настоящего спора между сторонами возникли по вопросу дополнительного объема работ.

Как установлено судом первой инстанции из представленных в материалы дела доказательств, дополнительные работы выполнены Подрядчиком в рамках контракта № 0325200006715000003¬0152798-02 от 03.03.2015, заключенного с Заказчиком.

Ответчик считает, что выполнение данного дополнительного объема работ не согласовано сторонами договора, в связи с чем работы не подлежат оплате.

Истец, в свою очередь, считает, что оплате подлежат фактически выполненные работы.

Как правильно установил суд первой инстанции, спорные работы, требование об оплате которых заявлено в настоящем иске, являются дополнительными работами, не предусмотренными проектно-сметной документацией. Данный факт заявитель не оспаривал.

Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ в установленном порядке не согласовал с заказчиком, произвел их без согласия последнего в отсутствие оформления надлежащих документов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику, который в установленный законом или договором срок должен дать ответ на данное сообщение.

При отсутствии такого ответа подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Подрядчик, не выполнивший данную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Следовательно, вопреки доводам заявителя жалобы, отсутствие доказательств надлежащего согласования дополнительных работ свидетельствует об отсутствии платежного обязательства на стороне заказчика.

Направляя письма о необходимости проведения дополнительных работ, подрядчик в отсутствие согласия заказчика на их проведение, должен был не продолжать выполнение работ, а приостановить их исполнения. Доказательств того, что приостановление работ могло привести к гибели объекта строительства в материалы дела не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что разночтения диаметров арматур: в проекте диаметр 12 мм, в экспертном заключении — 8 мм, послужило основанием для приостановки работ в соответствии со ст. 716 ГКРФ, является несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом (Пункт 3.1 МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (утв. Постановлением Госстроя РФ от 5 марта 2004 г. N 15/1)). То есть, по своей сути она представляет собой величину планируемых расходов.

По условиям электронного аукциона Подрядчику отводилось время на ознакомление с проектно-сметной документацией, на ее изучение и направление замечаний, посредством подачи запросов о даче разъяснений положений размещенной аукционной документации.

Как следует из материалов дела замечания к сметной части проектной документации представлены Заказчику не в течение срока строительства предусмотренного Контрактом, а после его окончания, по результату неисполнения Контракта.

Сметная документация по объекту прошла проверку государственной экспертизы проектов на соответствие стоимостных и ресурсных показателей нормативам в области сметного нормирования и ценообразования, получено экспертное заключение АУ АО «Государственная экспертиза проектов» №040-14 от 18.04.2014 (л.д. 1-63, т.4).

Кроме того, при расчете начальной (максимальной) цены по государственному контракту от 03.03.2015 №0325200006715000003-0152798-02 на выполнение работ по строительству объекта: «Трехэтажный 24-квартирный жилой дом по проспекту 9 Мая (за домами №47, 49) в г.Знаменск Астраханской области» заложен резерв на непредвиденные расходы и затраты в размере 1% начальной максимальной цены Контракта, которые ООО «Виктория» могло использовать при выполнении не учтенных сметой объемов работ.

В соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81 - 35. 2004 резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных в том числе с ошибками в сметах, включая арифметические, выявленными после утверждения проектной документации.

Цена государственного контракта, в соответствии с пунктом 2.2, представляет собой твердую сумму, определена на весь срок исполнения Контракта и не подлежит каким-либо изменениям, за исключением изменений, вносимых в Контракт в соответствии с п. 15.2 Контракта.

Статьей 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Подрядчик не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 6 (абзац 2) статьи 709 ГК РФ, требование о расторжении договора не заявил.

Следовательно, в соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре, которая была оплачена.

Довод апеллянта о неоказании Заказчиком Подрядчику содействия, является необоснованным в виду следующего.

Истец, участвуя в электронном аукционе, знал, что место выполнение строительных работ - город Знаменск, который имеет статус закрытого административно-территориального образования (ЗАТО). Кроме того, на ЗАТО установлен особый режим безопасного функционирования и имеется система пропусков.

Согласно условиям контракта в обязанности Заказчика не входит выдача пропусков на строительную площадку так же, у ГКУ АО «УКС АО» согласно действующему законодательством РФ нет правовых оснований для выдачи вышеуказанных пропусков. Ответчик писал в адрес главы администрации ЗАТО «Знаменск» письмо с просьбой содействия и поддержки в решении оперативного оформления пропусков для строительной техники и рабочего персонала (копия в материалах дела).

Также по инициативе Заказчика поводу ускорения выдачи пропусков было проведено совместное с администрацией ЗАТО «Знаменск» совещание (копия протокола в материалах дела) и Истцу были предоставлены все возможные для решения данного вопроса меры по ускорению выдачи пропусков.

Данные обстоятельства подтверждают тот факт, что Заказчик оказывал Подрядчику всяческое содействие в выдаче пропусков.

Кроме того, в связи с увеличением объема работ (при рытье котлована был обнаружен ранее существовавший фундамент, который необходимо было демонтировать), руководствуясь п. 15.2. Контракта и подп. "6м п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ между Заказчиком и Подрядчиком было заключено дополнительное соглашение№2 от 29.09.2015 об увеличении цены контракта в пределах 10 %, а именно на 2,6% , в связи с чем цена Контракта составила 30279846,50 (копия в материалах дела). Что еще раз подтверждают тот факт, что Заказчик всячески оказывал содействие Подрядчику.

Также в материалах дела имеется протокол технического совещания от 30.10.2015, согласно которому при применении мер к ОО «СК Виктория» установлено исключить период выполнения дополнительных работ за нарушение условий контракта с 01.06.2015 по 07.07.2015 (37 календарных дней) в связи с выявленным неучтенным проектной документацией существовавшего ранее монолитного бетонного фундамента ( л.д. 41, т.3).

На письма заказчика от 22.10.2015, от 03.12.2015., от 15.01.2016 о пересмотре проекта, даны ответы, что подтверждается письмами от 28.10.15 № 07-04/1140, от 04.02.2016 №07-04/105, от 08.12.2015 № 02-04/1292. Из сути этих писем видно, что Подрядчик невнимательно изучил проектную документацию; все вопросы относятся к текущим, которые можно решить без сдерживания сроков строительства; корректировка производилась по предложению Подрядчика и в его интересах (ответ на письмо № 15/1 от 15.01.2016).

Доводы истца о слабой стороне договора подряда и невозможности вести переговоры с заказчиком обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Контрактная система в сфере закупок, предусмотренная Федеральным законом № 44-ФЗ, основывается на профессионализме не только заказчика, но и участника закупки. Законом предусматривается, что в электронном аукционе на выполнение работ по строительству объекта участвует профессиональная строительная организация, имеющая допуски на выполнение видов работ, соответствующих предмету закупки, следовательно, имеющая в своем составе квалифицированный инженерно-технический и рабочий персонал, способный выполнять работы, соответствующие предмету закупки.

Запрет на переговоры Заказчика с претендентами или участниками электронного аукциона предусмотрен ч. 1 ст. 46 Закона № 44-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных данным законом. Законом № 44-ФЗ предусмотрена возможность подачи в течение аукциона запросов о даче разъяснений положений размещенной аукционной документации, которой ООО «СК «Виктория» не воспользовалось.

Кроме того, в соответствии с Законом № 44-ФЗ у ООО «СК «Виктория» имелась возможность при заключении контракта, в случае разногласий по проекту контракта, направить Заказчику протокол разногласий с указанием замечаний к проекту контракта.

Таким образом, ссылка на невозможность собственного волеизъявления в отношении условий контракта и введение подрядчика в заблуждение авторитетом заказчика несостоятельна.

Замечаний к аукционной документации от ООО «СК «Виктория», в том числе к качеству проектной документации, к проекту контракта в целом, к цене и срокам выполнения строительно-монтажных работ в частности от общества к заказчику не поступало.

Довод апеллянта о том, что заказчик не передал подрядчику заключение государственной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 4.1.11 контакта заказчик обязался передать подрядчику проектную документацию, утвержденную к производству работ, с необходимыми согласованиями. В материалы дела представлены Акты передачи проектной документации.

Таким образом, контрактом не предусмотрена обязанность заказчика передавать подрядчику вместе с проектной документацией заключение АУ АО «Государственная экспертиза проектов».

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что согласно заключению государственной экспертизы от 18.04.2014 № 040-14 проектом должно быть предусмотрено выполнение работ с применение несъемной опалубки из пенополистирольных блоков с устройством армирования стен из стержней диаметром 12 мм, тогда как проектом предусмотрено 8 мм. Апеллянт ссылается на независимую экспертизу проведенную экспертом ФИО4 с выводом о недостаточном армировании стен.

Однако исследование ФИО4 основано на сравнении информации из раздела «Конструктивные и объемно-планировочные решения» проектной документации и текста изложенного в заключении государственной экспертизы от 18.04.2014 № 040-14 и не подтверждается расчетом несущей способности конструкции стен здания. Сравнение двух текстов не является экспертизой проектной документации.

Более того, в материалах дела имеется письмо АУ АО «Государственная экспертиза проектов» № 0224-01 от 10.03.2016, в котором указывается, что применение арматуры 08 мм для армирования железобетонных стен жилого дома не противоречит требованиям СНиП 52-01-2003, пункту 5.17. «Пособия по проектированию бетонных и железобетонных конструкций из тяжелого бетона без предварительного напряжения арматуры» (л.д.43, т.2).

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что проектная документация не имела недостатков, следовательно основания для приостановления строительства отсутствовали.

Тем не менее, судебная коллегия подчеркивает, что все возражения истца относительно недостатков в проектной документации возникли после окончания сроков строительства предусмотренных условиями Контракта, а поэтому доводы о том, что подрядчик усмотрел указанные несоответствия в армировании стен, когда непосредственно приступил к данной работе свидетельствуют лишь о том, что работы выполнялись с нарушением установленных сроков для проведения работ, установленных контрактом.

Довод в апелляционной жалобе о том, что Подрядчиком было направлено в адрес Ответчика решение об одностороннем отказе противоречит имеющимся в материалах дела доказательства.

Истец 03.03.2016 направил в адрес Ответчика письмо, в котором говориться о приостановке работ и о том, что Подрядчик будет вынужден отказаться от исполнения Контракта в случае, если Заказчик не заменит проект. На указанное письмо Ответчик дал мотивированный ответ письмом № 05-04/227 от 18.03.16 с требованием продолжить работы.

В соответствии с пунктом 15.6. Контракта, он может быть расторгнут по соглашению сторон или решению суда, следовательно, односторонний отказ от исполнения Контракта его условиями не предусмотрен.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в адрес Ответчика Истцом не направлялось. В материалах дела отсутствует решение Истца об одностороннем отказе и подтверждение его направления Заказчику.

Отказывая в удовлетворении иска о взыскании долга, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о соблюдении истцом порядка согласования дополнительных работ.

Таким образом, выполненные истцом (подрядчиком) дополнительные работы произведены им самостоятельно в отсутствие одобрения, и является его риском, влекущим неблагоприятные последствия.

Также подлежат отклонению довод апеллянта в части произведенных ООО «СК Виктория» расходов по оплате банковских гарантий.

Статья 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не предусматривает возмещение участнику закупки расходов на получение банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения заключаемого по итогам электронного аукциона государственного контракта.

Участник закупки, в силу Закона №44-ФЗ, не ограничен в выборе способа обеспечения исполнения государственного контракта. Вышеуказанным законом так же предусмотрена возможность предоставления обеспечения исполнения Контракта в качестве внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет.

В соответствии с ч.3 ст.96 Закона №44-ФЗ, способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Следовательно, Истец мог выбрать обеспечение исполнение Контракта путем внесения денежных средства на счет Заказчика, которые возвращаются Подрядчику после завершения строительства Объекта, и не производить дополнительные расходы, вызванные выдачей банковской гарантии.

Так же, частью 7 ст. 96 Закона №44-ФЗ предоставлено право поставщику (подрядчику, исполнителю) в ходе исполнения контракта предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

Данным правом Истец так же не воспользовался.

При таких обстоятельствах, а также в связи с отсутствием правовых оснований для возмещения данных расходов в качестве убытков, исковые требования ООО «СК «Виктория» о взыскании расходов по оплате вознаграждения за банковскую гарантию в размере 193 889, 77 руб. обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Согласно пункту 2.5 контракта заказчик производит оплату только за фактически выполненные работы (включая материал и оборудование) на основании подписанной обеими сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, материалы, приобретенные ООО «СК «Виктория», могут быть оплачены в составе выполненных, оформленных надлежащим образом и принятых заказчиком объемов строительно-монтажных работ по объекту по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Представители сторон в суде первой инстанции подтвердили, что строительные материалы на сумму 112 712, 12 руб. ООО «СК «Виктория» не использовал при строительстве, заказчику не передавал ни в составе выполненных работ, ни отдельно от выполненных работ.

При таких обстоятельствах, а также в связи с отсутствием правовых оснований для возмещения данных расходов в качестве убытков, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований ООО «СК «Виктория» о возмещении затрат на закупку материалов в размере 112 712, 12 руб.

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку претензия в части исковых требований ООО «СК Виктория» о взыскании с ответчика штрафа в размере 737 784, 50 руб. за выдачу несоответствующей действительности и экспертизе проектной документации и чинения препятствий при производстве работ в адрес ответчика не направлялась, суд первой инстанции обоснованно отставил в данной части исковое заявление без рассмотрения.

Удовлетворяя встречные исковые требования ГКУ АО "УКС АО" к ООО «СК Виктория», суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что Ответчик до настоящего времени не закончил строительство Объекта после установленного Контрактом срока 01.11.2015.

Факт нарушения обществом срока передачи заказчику законченного строительством и введенного в эксплуатацию объекта подтвержден материалами дела.

В соответствии с пунктом 6 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В пункте 7 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 5.1.3 контракта подрядчик обязуется в установленном порядке передать заказчику законченный строительством и введенный в эксплуатацию объект не позднее срока, установленного пунктом 3.1 настоящего контракта, т.е., не позднее 03.11.2015.

В соответствии с п. 11.2.2 контракта в случае просрочки подрядчиком обязательств, предусмотренных п. 5.1.3 контракта, заказчик требует уплаты пени.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени составляет не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле, указанной в данном пункте контракта.

Истцом по встречному иску пеня в размере 4 896 818, 08 руб. начислена за период с 04.11.2015 по 11.03.2016 согласно представленному расчету, исходя из 129 дней просрочки и зачета банковской гарантии в размере 1 600 016, 70 руб. (т. 6 л.д. 5).

При этом, заказчиком произведен расчет пени до получения от подрядчика предупреждения заказчика в порядке ст. 716 ГК РФ о приостановке выполнения работ (11.03.2016 вх. № 03/224) в связи с невозможностью продолжать их выполнение из-за недоброкачественности технической документации после окончания срока окончания строительства и введения объекта в эксплуатацию.

Судом первой инстанции расчет пени проверен и признан неверным. При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

На основании части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности ответчика возможно только при наличии вины с его стороны по нарушению обязательств, вытекающих из договора на проведение работ.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции установил, что необходимость уточнения технических решений и внесения изменений в соответствующие разделы проектной документации с 21.01.2016 по 12.02.2016 (Т. 5 л.д. 129-134), необходимость проведения земляных работ по демонтажу старого фундамента с 21.05.2016 по 07.07.2015 (Т. 5 л.д. 112, Т. 6 л.д. 13) свидетельствует об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ равного 71 дням из 129, указанных в расчете истца по встречному иску.

Данный вывод суда подтверждается перепиской сторон, протоколами совместных совещаний: письмо ООО «СК «Виктория» от 21.05.2015 вх. № 03/414-1, письмо ГКУ АО "УКС АО" от 15.06.2015 исх. № 02-04/611, Протокол Технического совещания от 30.10.2015 подтверждают уведомление подрядчика о приостановлении работ 21.05.2015 и невозможность ее выполнения включая 07.07.2015 года; письмом от 15.01.2016 исх.№ 15/01

ООО «СК «Виктория» уведомило заказчика 21.01.2016 вх. № 03/32 о приостановке работ в связи с необходимостью уточнения технических решений и внесения изменений в соответствующие разделы проектной документации, письмом от 04.02.2016 исх. № 07-04/105 заказчик предоставил подрядчику 12.02.2016 откорректированную проектную документацию.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции произвел перерасчет на сумму 1460 528, 75 руб.

Вместе с тем, в связи с зачетом истцом по встречному иску при расчете исковых требований банковской гарантии в размере 1 600 016, 70 руб. (1 460 528, 75 - 1 600 016, 70 руб.) исковые требования в данной части обоснованно не удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно п. 5.1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить все работы по строительству объекта с надлежащим качеством, в соответствии с требованиями нормативных документов (ТУ, ГОСТ и СНиП, технических регламентов), утвержденной проектной документацией в объемы и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом.

В соответствии с п. 11.2.1 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных п. 5.1.2 настоящего контракта, за исключением просрочки исполнения обязательств, заказчик требует уплаты штрафа в размере 10 процентов от цены настоящего контракта.

Под ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств понимается выполнение работ, не соответствующих требованиям к качеству, объему, установленных настоящим контрактом.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, представителями сторон, что подрядчик из общего объема работ в размере 30 279 846, 50 руб. выполнил обязательства на сумму 7 387 546, 35 руб.

Таким образом, факт ненадлежащего исполнения обязательств подрядчика подтвержден материалами дела, в связи с чем требования о взыскании штрафа обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 6 апреля 2017 года по делу № А06-5639/2016 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «СК Виктория» – без удовлетворения.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.00 коп. по платежному поручению №2 от 20.04.2017 суд апелляционной инстанции относит на проигравшую сторону.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 06 апреля 2017 года по делу № А06-5639/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.Г. Цуцкова

Судьи: Н.А. Клочкова

О.В. Лыткина