Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Брянской области кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БрянскЭнергоРесурс» на решение Арбитражного суда Брянской области от 23.01.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2019 по делу № А09-11234/2018,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "БрянскЭнергоРесурс" (далее – ООО "БрянскЭнергоРесурс", Общество) обратилось в Арбитражный

суд Брянской области с заявлением о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - Управление, антимонопольный орган, Брянское УФАС России) от 18.07.2018 N 6361.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 23.01.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2019, в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с выводами суда первой и апелляционной инстанции, Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые решение и постановление и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована принятием судом двух инстанций не относимых к делу доказательств и отсутствием обоснования отказа в оспариваемом решении антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель Управления возражала против доводов кассационной жалобы по изложенным в отзыве основаниям.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, выслушав пояснения представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты не подлежат отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами, 18.04.2018 ООО "БрянскЭнергоРесурс" обратилось в Брянское УФАС России с заявлением (вх. от 18.04.2018 N 2871) о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Газпром Межрегионгаз Брянск", указав, что последнее, занимая доминирующее положение, в условиях публичности договора путем экономически и технологически необоснованного избирательного снижения цены на реализуемый природный газ в отношении отдельно взятого потребителя (ООО "Дружба"), ранее заключившего договор на поставку газа с ООО "БрянскЭнергоРесурс", в нарушение статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" создает препятствие выходу на рынок реализации природного газа альтернативному поставщику.

По итогам рассмотрения заявления Управление приняло решение от 18.07.2018 N 6361 об отказе в возбуждении дела, указав на отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Несогласие с отказом послужило основанием обращения ООО "БрянскЭнергоРесурс" в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о правомерности отказа Брянским УФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ввиду отсутствия в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" признаков нарушения антимонопольного законодательства в части злоупотребления доминирующим положением путем

экономически, технологически необоснованного установления различных цен для потребителей газа Брянской области.

Суды руководствовались статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 5 частью 1 статьи 10, 39, 44 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ и административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 г. N 339 (далее - Регламент).

Пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Правила рассмотрения заявления на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства установлены в статье 44 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя (часть 1).

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6).

При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи (часть 7).

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

Аналогичные положения предусмотрены и в административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее по тексту - Регламент).

Кассационная коллегия исходит из следующего.

Квалификация действий по статье 10 Закона о защите конкуренции требует доказывания (а на этапе проверки доводов жалобы – установления признаков) того, что те или иные последствия на рынке (угроза их наступления) являются недобросовестным осуществлением гражданских прав (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) ввиду злоупотребления субъектом, занимающим доминирующее положение, рыночной властью.

Следовательно, действия лица, занимающего доминирующее положение, должны заключаться в монополистической деятельности (монопольном давлении на рынок).

Суды, изучив материал, на основании которого антимонопольный орган принимал оспариваемое решение, заключил, что анализ его содержания не свидетельствовал о наличии признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Так, суд двух инстанций исходил из того, что в период продления срока рассмотрения заявления антимонопольным органом от ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" по запросу получены документы, которые свидетельствуют о том, что договорная практика указанного лица складывалась таким образом, что по обращению потребителей цена на газ сверх объемов, зафиксированных в договорах поставки на 2007 год, была пересмотрена в сторону снижения путем заключения дополнительных соглашений в пределах диапазона оптовых цен, как одной из составляющей цены по договору, что разрешено, для определенных групп потребителей, пунктами 15.1 - 15.3 раздела IV Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 28.05.2007 N 333 "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ", приказом Федеральной службы по тарифам от 05.07.2007 N 155-э, и это носило не единичный характер.

Суд указал, что приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.06.2017 N 776/17 с 01.07.2017 установлены оптовые цены на газ, используемые в качестве предельных минимальных и предельных максимальных уровней оптовых цен на газ.

Для потребителей Брянской области с 01.07.2017 предельный минимальный уровень оптовых цен на газ, применяемый к объемам поставки газа потребителям сверх объемов, зафиксированных в договорах поставки на 2007 год, установлены в размере 4 618 рублей за 1000 куб. м (без НДС), этот предел снижения цены ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" не нарушал.

Таким образом суд исходил лишь из одного фактора – множественности случаев снижения цен отдельным потребителя, что, по его мнению, свидетельствует в пользу того, что изложенное являлось обычной договорной практикой и не имело недобросовестных намерений в виде препятствования выхода на рынок нового субъекта-конкурента.

Достаточность (недостаточность) признаков – оценочный критерий и проверка на этот счет входит исключительно в полномочия суда первой и второй инстанций.

Суд кассационной инстанции, ввиду отсутствия процессуальных полномочий, не может дать собственную оценку этим фактам на предмет того, действительно ли они с достаточностью опровергают доводы заявления ООО "БрянскЭнергоРесурс" об избирательности действий ООО "Газпром межрегионгаз Брянск", создающих препятствия ООО "БрянскЭнергоРесурс"для выхода на товарный рынок и являются следствием того, что ООО "Газпром межрегионгаз Брянск» снижал цену потребителям, имея на это возможность ввиду использования своего доминирующего положения, и действительно ли на

этой стадии не имелось оснований для возбуждения дела и полноценной аналитики по этому вопросу.

Довод кассационной жалобы о немотивированности решения антимонопольного органа заслуживает внимания – действительно, кроме итогового вывода об отсутствии признаков нарушения, в тексте отказа не содержится какого-либо обоснования.

Представитель антимонопольного органа, поддерживая отзыв, пояснил, что обоснования не требуется, а ссылка на документы намеренно в тексте не присутствует ввиду возможности раскрытия на этой стадии коммерческой тайны лица, в отношении которого подано заявление – конкурента заявителя.

Названные доводы не основаны на положениях статьи 44 Закона о защите конкуренции, предполагающих принятие мотивированного отказа и допускают возможность произвольного отказа, который впоследствии, при проверке, позволяет в качестве мотивов ссылаться на обстоятельства, которые основанием к отказу не являлись.

Суд двух инстанций, не учитывая изложенное, судебным исследованием фактически восполнил мотивировочную часть решения антимонопольного органа.

Эта ошибка, тем не менее, сама по себе не может служить основанием к отмене судебного акта, требует проверки, привело ли это к принятию неправильного судебного акта, а для этого требуется, исходя из предмета спора, переоценка доказательств, что находится за пределами полномочий кассационной инстанции.

Принятым во внимание судом двух инстанций вторым обстоятельством явилось то, что действия по изменению установленной цены путем заключения дополнительного соглашения применялись ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" до 2017 года, то есть до выхода на рынок поставки газа ООО "БрянскЭнергоРесурс".

Оба вывода Брянского УФАС России основаны, как следует из пояснений представителя антимонопольного органа в судебном заседании в кассационной инстанции, на представленных по запросу антимонопольного органа ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" в электронном виде копиях договоров с потребителями, где имелись дополнительные соглашения о снижении цены, заключенные до 2017 года.

Суды не произвели проверку относимости доказательств. В материалы арбитражного дела скрин-шоты электронных писем, позволяющих установить, что именно поступило в антимонопольный орган в электронном виде в указанную дату, не представлены.

В апелляционном постановлении имеются противоречивые выводы, на что обоснованно указывает заявитель кассационной жалобы

С одной стороны, суд указывает, что тома 1-3 приложений в арбитражном деле не обосновывали принятое решение (абзац 4 апелляционного

постановления), с другой – считает решение антимонопольного органа мотивированным, не указывая, на каких материалах оно основано.

Суд кассационной инстанции при оценке довода заявителя кассационной жалобы на этот счет исходит из следующего.

В копии материалов антимонопольного дела, представленных в суд, имеется копия письма ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" от 17.07.2018 № 09- 01-10/3277, датированного 17.07.2018 (том 1 л.д.105-107), с пояснениями относительно поступления заявлений об изменении оптовой цены на газ с 2016, где присутствует и штамп входящей корреспонденции антимонопольного органа от той же даты. Указано на приложение материала в количестве 427 листов (без описи) на бумажном носителе.

Суды приняли во внимание, что в материалах в приложениях 1-3 в деле (копии, заверенные ООО "Газпром межрегионгаз Брянск"), и есть тот материал, который был представлен изначально к письму на 427 листах и который подтверждает как неоднократность случаев снижения договорной цены, так и совершение таких действий до 2017 года.

Суды не учли, что том 3 приложения, где содержатся непосредственно заявления и дополнительные соглашения о снижении цены, не имеет ни штампа входящей корреспонденции, ни дат в заверительной отметке ООО "Газпром межрегионгаз Брянск», ни отметок Брянского УФАС, безусловно свидетельствующих о представлении их изначально антимонопольному органу.

Вместе с тем и заявитель по делу, надлежаще пользуясь предоставленными процессуальными правами, имел возможность доказать свои возражения о недопустимости и неотносимости указанных доказательств, к тем материалам, которые поступили 27.07.2018, в том числе обратившись к суду за истребованием доказательств по статье 66 АПК РФ, однако указанными механизмами не воспользовался.

В такой ситуации у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия для переоценки вывода суда об относимости доказательств, в количестве 427 листов, которые сопроводили письмо от 17.07.2018.

Также суд апелляционной инстанции принял за основу пояснения, что после направления ответа заявителю об отказе в возбуждении дела в адрес Брянского УФАС России 12.10.2018 от него поступило аналогичное обращение, с просьбой повторно рассмотреть доводы обращения; с целью повторной проверки доводов обращения в адрес ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" был сделан запрос о предоставлении информации и дополнительных документов; данной организацией были представлены документы; при подготовке материалов в Арбитражный суд Брянской области сотрудником антимонопольного органа ошибочно переданы документы по двум обращениям.

По сути, апелляционный суд исходил из факта существования таких дополнительных соглашений в принципе, т.е. ненарушения прав и законных интересов заявителя принятием оспариваемого решения, что является

самостоятельным основанием отказа в удовлетворении заявленных требований, несмотря на указанную выше немотивированность решения, как признак незаконности.

В связи с изложенным критической массы обстоятельств, которые свидетельствовали бы о том, что выводы суда безусловно основаны на неотносимых доказательствах, привели к принятию неправильных судебных актов, не имеется.

По изложенным основаниям кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Брянской области от 23.01.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2019 по делу № А09-11234/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Н.Н. Николаева

Судьи В.И. Смирнов

В.Н. Шелудяев