Постановление № А10-2672/2015 от 29.05.2018 Четвёртого арбитражного апелляционного суда

Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                  Дело№ А10-2672/2015

«05» июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен  05 июня 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломако Н.В.,

судей Никифорюк Е.О., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А. В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 марта 2018 года по делу №А10-2672/2015 по заявлению акционерного общества "Закаменск" (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: 671950, Республика Бурятия, <...>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: 671200, <...>) о признании недействительным решения от 29.12.2014 № 06-17-13611  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

 (суд первой инстанции: А.Т. Пунцукова)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от акционерного общества "Закаменск": ФИО1 (доверенность от 1 августа 2018 года);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия: ФИО2 (доверенность от 11 января 2018 года), ФИО3 (доверенность от 11 января 2018 года), ФИО4 (доверенность от 24 мая 2018 года),

установил:

Акционерное общество "Закаменск" (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по Республике Бурятия от 29.12.2014 № 06-17-13611 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 10 февраля 2016 года производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Республики Бурятия по делу № А10-2671/2015 о признании недействительными ненормативных правовых актов Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Бурятии - решения от 29 декабря 2014 года № 06-17-13599 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 29 декабря 2014 года № 06-17-238 об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению.

29 июля 2015 года решением Арбитражного суда Республики Бурятия по делу №А10-2671/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

8 октября 2015 года постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции по делу №А10-2671/2015 оставлено без изменения.

27 января 2016 года постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело №А10-2671/2015 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия.

21 декабря 2016 года решением Арбитражного суда Республики Бурятия по делу №А10-2671/2015 заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Бурятия о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2014 № 06-17-13599, об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, от 29.12.2014 № 06-17-238, полностью.

13 апреля 2017 года постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции по делу №А10-2671/2015 оставлено без изменения.

30 августа 2017 года постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по делу №А10-2671/2015 оставлены без изменения.

Определением от 22 ноября 2017 года производство по делу возобновлено.

Определением от 22 ноября 2017 года в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена ответчика Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Бурятия на правопреемника Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 марта 2018 года по делу №А10-2672/2015 заявленные требования удовлетворены, решение от 29.12.2014 № 06-17-13611 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в полном объеме.

В обосновании суд первой инстанции указал, что налоговым органом не опровергнуты доводы налогоплательщика о невозможности выполнения спорных работ силами ЗАО «Закаменск» и необходимости привлечения в целях исполнения обязательств по государственным контрактам №№5-р и 6-р от 03.09.2013 иных организаций субподрядчиков. Довод налогового органа о неподтверждении данных об объемах, перевезенных ООО «ВЛСибСтрой» техногенных песков, также не доказан. Представленные в материалы дела документы, подтверждающие расходы Общества, с учетом установленного судебными актами по делу №А10-2671/2015 факта реальности сделок с ООО «ВЛСибСтрой», свидетельствуют об отсутствии у налогового органа оснований для применения расчетного метода при исчислении налога на прибыль организаций по эпизоду с данным контрагентом. Доказательства, полученные Инспекцией от Счетной палаты и представленные в материалы дела, не исследовались налоговым органом в рамках проведения мероприятий налогового контроля и не являлись основанием для выводов Инспекции, в связи с чем, данные документы не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств. Оценив представленные в материалы дела доказательства по контрагенту ЗАО «ЗК Северная», суд, учитывая обстоятельства, изложенные в судебных актах по делу №А10-2671/2015, пришел к выводу о неподтверждении налоговым органом фиктивности представленных налогоплательщиком документов о реальности осуществления спорной хозяйственной операции и о целесообразности заключения налогоплательщиком с ЗАО «ЗК Северная» договоров на оказание консультационных услуг.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой и с дополнением к апелляционной жалобе, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 марта 2018 года по делу №А10-2672/2015.

Полагает, что выводы судов по делу №А10-2671/2015 в рассматриваемом деле не применимы, так как в настоящем деле подлежат доказыванию иные обстоятельства, а именно: двойной учет налогоплательщика, нецелесообразность сделки с ООО «ВЛСибСтрой». По мнению Инспекции, вывод судов о невозможности выполнения всего заявленного объема работ АО «Закаменск» собственными силами в рамках рассмотрения данного дела не применим, поскольку налоговым органом при вынесении решения был применен расчетный метод. Инспекция настаивает, что путевые листы являются основным документом первичного учета для осуществления расчетов за перевозку груза, поэтому расчеты объема перевезенного грунта по государственным контрактам, сделанные по путевым листам, являются правомерными.  Кроме того, АО «Закаменск», по мнению инспекции, обладает достаточным количеством материальных и трудовых ресурсов для выполнения работ по государственным контрактам. Поскольку Инспекцией сделан вывод о наличии в действиях ЗАО «Закаменск» признаков недобросовестного поведения, применение расчетного метода налоговый орган считает обоснованным. Инспекция не согласна с судом первой инстанции о недопустимости доказательств, полученных от Счетной палаты, указывая на отсутствие запрета у налогового органа запрашивать у компетентных государственных органов информацию и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде. В отношении контрагента ЗАО «ЗК Северная» налоговый орган указал на возможность самостоятельного выполнения работ по госконтрактам, а также на то, что сведения в представленных ЗАО «ЗК Северная» в рамках встречной проверки документах, указывают на их недостоверность.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв налогоплательщика, в котором он возражает доводам апелляционной жалобы и поддерживает выводы суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 05.05.2018.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и дополнения к апелляционной жалобе. Апелляционному суду пояснили, что решение суда первой инстанции оспаривается в полном объеме. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Общества поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к апелляционной жалобе, отзыв на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела 26 марта 2014 года Обществом в МРИ ФНС России № 3 по Республике Бурятия представлена первичная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2013 год с отражением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, в размере 4 718 241 руб. (л.д.3-19 т.10).

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка на основе указанной декларации. По результатам проверки составлен акт от 10 июля 2014 года № 06-17-17284 (л.д.32-63 т.8).

2 декабря 2014 года Обществом представлена уточненная налоговая декларация (корректировка № 1) по налогу на прибыль за 2013 год с суммой исчисленного налога в размере 10 217 914 рублей. Исходя из уточненной налоговой декларации, сумма к доплате составила 5 499 673 руб.

Налоговым органом, учитывая, что камеральная налоговая проверка окончена 27 июня 2014 года, принято решение на основании первичной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2013 год, от 29 декабря 2014 года № 06-17/13611 (л.д.51-227 т.1).

Данным решением доначислены суммы неуплаченных налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом - налога на прибыль в сумме 17 319 659 руб., общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, исчисленного с учетом положений п.4 ст.114, п.1 ст.112 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 3 463 931,80 руб., начислены пени по налогу на прибыль в сумме 1 284 273,34 руб.

Решение Инспекции от 29.12.2014 обжаловано обществом в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия.

Решением УФНС России по РБ от 24.04.2015 № 15-14/03378 жалоба ЗАО «Закаменск» оставлена без удовлетворения, решение МРИ ФНС России № 3 по Республике Бурятия от 29.12.2014 № 06-17/13611 утверждено.

Общество, не согласившись с решением Инспекции, оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решение суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами и правовыми позициями.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации Общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

На основании пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно положениям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", действующего с 1 января 2013 года (далее - Федеральный закон № 402-ФЗ), каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом изложенного и в соответствии со ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик должен обосновать правомерность заявленных расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли надлежаще оформленными документами, содержащими достоверную информацию.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

Как следует из материалов дела, между Министерством природных ресурсов Республики Бурятия (Заказчик) и ЗАО «Закаменск» (Исполнитель) заключен государственный контракт от 03.09.2013 № 5-р (далее - контракт № 5-р).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта № 5-р Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется выполнить мероприятия по ликвидации экологических последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината. Рекультивация земель контура 1 на территории города Закаменска Закаменского района Республики Бурятия (далее - Работа) и передать их Заказчику, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их (л.д.6-11 т.11).

Технические, экономические, финансовые и иные требования к работам отражены в приложениях № 1 и 2 к Госконтракту (пункт 1.2).

Согласно Техническому заданию (Приложение 1 к Госконтракту) в состав работ включен: «вывоз техногенных песков с площади Джидинского хвостохранилища в хвостохранилище в пади ФИО5 для его дальнейшей переработки на обогатительной фабрике в объеме 2 095,8 тыс.куб.м».

Пунктом 2.4.1 контракта № 5-р предусмотрено право Исполнителя с письменного согласия Заказчика привлекать третьих лиц к выполнению работ, предусмотренных Госконтрактом.

Сроки выполнения работ определены: начало - со дня заключения Госконтракта, окончание - 04.10.2014. Сроки завершения отдельных этапов работ определены графиком выполнения работ (Приложение № 2 к контракту) (Пункт 4.2).

Общая стоимость работ по госконтракту составляет 424 765 000 руб. 00 коп., согласно приложению 2 к Госконтракту и объемам доведенных Заказчику лимитов бюджетных обязательств, в том числе: НДС 64 794 661 руб. (пункт 6.1)

Между Министерством природных ресурсов Республики Бурятия (Заказчик) и ЗАО «Закаменск» (Исполнитель) заключен государственный контракт от 03.09.2013 № 6-р (далее - контракт № 6-р, л.д.36-43 т.11).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта № 6-р Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется выполнить мероприятия по ликвидации экологических последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината. Рекультивация земель контура 1 на территории города Закаменска Закаменского района Республики Бурятия (далее - Работа) и передать их Заказчику, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

Технические, экономические, финансовые и иные требования к работам отражены в приложениях № 1 и 2 Г осконтракта (пункт 1.2)

Согласно Техническому заданию (Приложение 1 к Госконтракту) в состав работ включена: «Рекультивация контура № 3 площадью не менее 90 га. Направление рекультивации - сельскохозяйственная рекультивация. Работы выполнить в два этапа - горнотехнический и биологический. Горнотехнический этап рекультивации предусматривает грубую и чистовую планировку поверхности рекультивируемых земель. Биологическая рекультивация заключается в восстановлении плодородного слоя почвы, для чего проводится землевание, внесение органических удобрений, посев многолетних трав».

Графиком выполнения работ (Приложение №2 к Госконтракту) предусмотрено:

пункт 2: Техническая рекультивация на площади 30 га, срок выполнения с 16.09.2013 - до 30.10.2013, стоимость - 247 662,0 руб. Отчетные материалы: акты о приемке выполненных работ: КС-2, КС-З;

пункт 3: Биологическая рекультивация 30 га. Срок выполнения с 16.09.2013 – до 30.10.2013. Стоимость 40 350 454,0 руб. Отчетные материалы: акты о приемке-передаче объекта (акт сдачи земель в эксплуатацию);

пункт 4: Техническая рекультивация на площади 60 га. Срок выполнения с 30.10.2013 - до 03.12.213. Стоимость 495 324,0 руб. Отчетные материалы: акты о приемке выполненных работ: КС-2, КС-З;

пункт 5: Биологическая рекультивация на площади 60 га. Срок выполнения с 30.10.2013  - до 03.12.2013. Стоимость 80 700 908,0 руб. Отчетные материалы: акты о приемке-передаче объекта (акт сдачи земель в эксплуатацию).

Пунктом 2.4.1 контракта № 6-р предусмотрено право Исполнителя с письменного согласия Заказчика привлекать третьих лиц к выполнению работ, предусмотренных Госконтрактом.

Сроки выполнения работ определены пунктом 4.1 контракта № 6-р: начало - со дня заключения Госконтракта; окончание - 03.12.2013. Сроки завершения отдельных этапов работ определены графиком выполнения работ (Приложение № 2 к контракту, пункт 4.2).

Общая стоимость работ по госконтракту составляет 141 990 000 руб. 00 коп. согласно приложению к Госконтракту и объемам доведенных Заказчику лимитов бюджетных обязательств, в том числе: НДС 21 659 491 руб. (пункт 6.1).

ЗАО «Закаменск» во исполнение принятых обязательств по государственным контрактам №№ 5-р, 6-р заключены договоры:

с ООО «ВЛСибСтрой», ИНН <***>,

- договор подряда №б/н от 05.09.2013 на сумму 327 600 тыс. руб., в том числе НДС 49 973 тыс.руб., в соответствии с которым общее количество грунта, подлежащего погрузке и перевозке на новое место складирования, определено сторонами в количестве 2 095 800 куб.м (л.д.7-10 т.15);

- договор субподряда №б/н от 07.10.2013 на сумму 73 500 тыс.руб., в том числе НДС - 11 212 тыс.руб., в соответствии с которым необходимо произвести работы по технической и биологической рекультивации земель на площади 30 га (л.д.11-14 т.15).

с ЗАО «Золотодобывающая компания Северная»

- договор на оказание консультационных услуг от 05.09.2013 №12/09, предметом которого является оказание услуг по организации процесса вывоза песков, рекультивация земель. Начало работ 05.09.2013, окончание 31.10.2013. Стоимость услуг 600 000 руб. (л.д.125-127 т.11);

- договор от 31.10.2013 № 11/10 на оказание консультационных услуг, предметом которого является оказание консультационных услуг по организации процесса вывоза песков, рекультивация земель. Начало работ 01.11.2013, окончание 23.12.2013. Стоимость услуг 600 000 руб. (л.д.142-144 т.11);

- договор поставки № б/н от 07.10.2013, предметом которого является поставка семян дикорастущих трав на сумму 1 456 509,40 руб. (л.д.131-133 т.11).

Как следует из оспариваемого решения и акта проверки от 10.07.2014 № 06-17-17284, в ходе камеральной налоговой проверки декларации по налогу на прибыль организации в соответствии с п.1 ст.88 НК РФ использованы материалы камеральной налоговой проверки по НДС за 2 квартал 2013 года с заявленной суммой НДС к возмещению в размере 6 027 695 рублей, за 4 квартал 2013 года с заявленной суммой к возмещению в размере 1 876 596 рублей.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года Инспекцией вынесены:

- решение от 29.12.2014 № 06-17-13599 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 9 842 957 рублей. Кроме того, Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в общей сумме 49 559 846 рублей, соответствующая сумма пеней - 3 996 820,62 рублей. Основанием доначисления указанных сумм послужили выводы Инспекции о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям, связанным с контрагентами ООО «ВЛСибСтрой», ЗАО «Золотодобывающая компания Северная»;

- решение от 29.12.2014 № 06-17-238 об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению. в размере 1 876 596 рублей (л.д.32-186 т.4).

Общество оспорило данные решения в Арбитражный суд Республики Бурятия по делу № А10-2671/2015.

Решением Арбитражного суда РБ от 21.12.2016, оставленным без изменения постановлениями Четвертого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, заявленные Обществом требования удовлетворены полностью. Решения Инспекции от 29.12.2014 №№ 06-17-13599, 06-17-238 признаны недействительными, суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

При этом судами по указанному делу сделан вывод, что решения налогового органа, принятые в результате проведенной камеральной налоговой проверки налоговых деклараций Общества по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года, вынесены необоснованно, Инспекцией не представлены доказательства, безусловно свидетельствующие о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документах, и нереальности хозяйственных операций с контрагентами ООО «ВЛСибСтрой» и ЗАО «ЗК Северная».

С учетом обстоятельств, установленных в судебных акта по делу №А10-2671/2015, суд апелляционной инстанции признает правильной ссылку суда первой инстанции на норму части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Поскольку обстоятельства, установленные при рассмотрении дела №А10-2671/2015 аналогичны обстоятельствам, установленным в настоящем деле.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки по налогу на прибыль за 2013 год Инспекцией установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2013 год, в расходах, уменьшающих сумму доходов от реализации, ЗАО «Закаменск» учтены затраты по выполнению контрактов №№ 5-р и 6-р, заключенных с Минприроды РБ; по договорам подряда от 05.09.2013, субподряда от 07.10.2013, заключенным с ООО «ВЛСибСтрой», в сумме 317 403 051 руб.; по договорам, заключенным с ЗАО «ЗК Северная», в сумме 2 251 279 руб.

Данные расходы подтверждены представленными в ходе проверки карточками по счетам 20,    60,            90, оборотно-сальдовыми ведомостями, счетами-фактурами, актами выполненных работ, главной книгой и другими документами.

Из материалов дела следует, что по контрагенту ООО «ВЛСибСтрой» (ИНН <***>) представлены счета-фактуры, акты:

№ 00000001 от 31.10.2013 на сумму 163 035 600 руб., в том числе НДС- 24869837,29 руб., выставленный в связи с вывозом разрыхленной горной массы в объеме 895800 куб.м, по цене 182 руб. за 1 куб.м (с НДС), по договору подряда б/н от 05.09.2013;

№ 00000002 от 23.12.2013 на сумму 138 000 000 руб., в том числе НДС 21050847,46 руб., выставленный в связи с вывозом разрыхленной горной массы в объеме 1 200 000 куб.м по цене 115 руб. (с НДС), по договору подряда б/н от 05.09.2013;

№ 00000003 от 23.12.2013 на сумму 73 500 000,00 руб., в том числе НДС 11211864,41 руб., выставленный в связи с осуществлением работ по рекультивации земель на площади 30 га, по цене 2 450 000,00 руб. с НДС за 1га (л.д.16-21 т.15).

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ налоговым органом в ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска направлено поручение от 13.02.2014 № 2400 об истребовании у ООО «ВЛСибСтрой» документов.

По требованию о представлении документов от 17.02.2014 № 09-21/33237 ООО «ВЛСибСтрой» представлены договор подряда б/н от 05.09.2013; договор субподряда б/н от 07.10.2013; счета-фактуры; акты; книга продаж; книга покупок; журнал учета выставленных счетов-фактур; журнал учета полученных счетов-фактур; платежные поручения; штатное расписание; товарные накладные; акт о приеме-передаче объекта основных средств № 6 (л.д.3-6 т.15).

Согласно договору подряда №б/н от 05.09.2013, ЗАО «Закаменск» (Заказчик) поручает, ООО «ВЛСибСтрой» (Подрядчик) обязуется погрузить разрыхленную горную массу, представляющую из себя хвосты бывшего Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, которые расположены в окрестностях г.Закаменска РБ, и перевезти на площадку, указанную Заказчиком. При этом комплекс указанных работ включает в себя рыхление и окучивание (в случае необходимости), выемка, погрузка экскаватором в автосамосвалы грунта, транспортировка грунта в отвал, а также выполнение работ по планировке отвала и подготовке и содержанию внутриплощадочных дорог и иных работ, необходимых для обеспечения работы на объекте (л.д.7-10 т.11).

Общее количество грунта, подлежащего погрузке и перевозке на новое место складирования, определено сторонами в количестве 2 095,8 тыс. куб. м. Максимальная дальность вывозки - 5 км. Конечный срок выполнения работ установлен сторонами до 20.12.2013.

Выполнение работ по месяцам определено сторонами в следующих размерах:

сентябрь 2013 - 300 тыс.куб.м;

октябрь2013 - 595,8 тыс.куб.м; .

ноябрь 2013 - 720 тыс.куб.м;

до 20.12.2013 - 480 тыс.куб.м, всего - 2 095,8 тыс.куб.м.

Согласно п.3.1 договора Заказчик оплачивает Подрядчику выполненные работы по погрузке грунта из расчета 115 руб., включая НДС за 1 куб.м перемещенного грунта (погруженного и перевезенного на установленное место складирования).

В ходе проверки налоговым органом в адрес ЗАО «Закаменск» направлено требование от 17.04.2014 № 2558/2 о представлении письменного согласия Заказчика на привлечение третьих лиц по государственным контрактам от 03.09.2013, заключенным с Министерством природных ресурсов РБ. Указанное требование налогоплательщиком не исполнено.

25.04.2014 налоговым органом направлен запрос в Министерство природных ресурсов РБ (исх. №06-12/1/01576), получен ответ от 17.06.2014, в котором указано: «Министерство природных ресурсов Республики Бурятия сообщает, что по государственным контрактам с ЗАО «Закаменск» № 5-р, № 6-р от 03.09.2013 по п. 2.4.1 письменного согласия для привлечения третьих лиц для выполнения работ не давало» (л.д.72 т.11).

В рамках статьи 90 НК РФ налоговым органом проведены мероприятия налогового контроля, в результате которых установлено, что в 2013 году на работах по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината задействовались работники налогоплательщика, работы осуществлялись в 2 смены по 11 часов, в смену осуществлялось около 20-24 рейсов, о чем свидетельствуют протоколы допросов водителей ЗАО «Закаменск» от 19.06.2014:

- ФИО6 - водителя ЗАО «Закаменск», работал на автомашине «Вольво», государственный номер 269, грузоподъемность автомашины 20 т. В 4 квартале 2013 был задействован в работах по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, осуществлял перевозку песков. В день выполнял 12­16 рейсов. Работал в ЗАО «Закаменск» в период с 01.07.2011 по 17.02.2014 (л.д.17-22 т.12);

- ФИО7 - водителя ЗАО «Закаменск», работал на автомашине «Вольво», государственный номер 269. В 4 квартале 2013 г. и в данное время работает на перевозке песков. В 4 квартале 2013 г. и в настоящее время задействован в работах по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, осуществляет перевозку песков. В день выполнял 20-24 рейсов. Работает в ЗАО «Закаменск» с 2005 года (л.д.23-25 т.12);

- ФИО8 - водителя ЗАО «Закаменск», работал на самосвале «Шанкси», государственный номер 774, грузоподъемность автомашины 20 т. В 4 квартале 2013 был задействован в работах по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, осуществлял перевозку песков. В день выполнял 20 рейсов. Работал в ЗАО «Закаменск» в период с декабря 2013 по февраль 2014 года (л.д.26-28т.12);

- ФИО9 - водителя ЗАО «Закаменск», работал на автомашине «Вольво», государственный номер 282. В 4 квартале 2013 был задействован в работах по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, осуществлял перевозку песков. В день выполнял 20 рейсов. Работает в ЗАО «Закаменск» с 2010 года (л.д.29-31 т.12);

- ФИО10 – водителя ЗАО   «Закаменск», работал на автомашине «Вольво», государственный номер 282. В 4 квартале 2013 был задействован в работах по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, осуществлял перевозку песков. В день выполнял 20-25 рейсов. Работает в ЗАО «Закаменск» с 2010 года, сезонно (л.д.32-34 т.12);

ФИО11 – водителя ЗАО «Закаменск», работал на автомашине «Вольво», государственный номер 269, «Шанкси», государственный номер 767. В 4 квартале 2013 был задействован в работах по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, осуществлял перевозку песков. В день выполнял 20-24 рейсов. Работал в ЗАО «Закаменск» в период с 11.03.2013 по 17.02.2014 (л.д.35-37 т.12);

- ФИО12 - водителя ЗАО «Закаменск», работал на самосвале «Шанкси», государственный номер автомашины 445. В 4 квартале 2013 был задействован в работах по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо­молибденового комбината, осуществлял перевозку песков. Работает в ЗАО «Закаменск» сезонно (л.д.38-39 т.12).

Из материалов дела следует, что налоговым органом в адрес налогоплательщика направлено требование от 15.04.2014 № 2558/1, во исполнение которого 05.05.2014 ЗАО «Закаменск» представлены дополнительные соглашения №№ 1 и 2 к договору подряда б/н от 05.09.2013 и уточненный счет-фактура № 00000002 от 23.12.2013.

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.10.2013 № 1:

«п.2.1. Договора подряда изложен в следующей редакции: Отчетным периодом по настоящему договору является календарный месяц. Конечный срок выполнения работ установлен сторонами - до 20.12.2013. Выполнение по месяцам определено сторонами в следующих размерах:

сентябрь 2013 г. - 300 тыс.куб.м,

октябрь 2013 г. -595,8 тыс.куб.м,

ноябрь 2013 г. - 500,0 тыс.куб.м,

декабрь 2013 г. - 404,2 тыс.куб.м.

«п. 3.1. Договора подряда изложен в следующей редакции: За установленные объемы в сентябре 2013 г. и в октябре 2013 г. в размере 895,8 тыс.куб.м Заказчик оплачивает Подрядчику выполненные работы по цене 182 руб., включая НДС за 1 куб.м. перемещенного грунта (погруженного и перевезенного на установленное место складирования). Установленная в договоре подряда цена в размере 115 руб., включая НДС, за 1 куб.м. перемещенного грунта, является обеспечительной и выплачивается в случае существенного невыполнения Исполнителем объемов, предусмотренных договором подряда б/н от 05.09.2013».

В соответствии, с дополнительным соглашением № 2 внесены изменения в п.3.1. договора подряда от 05.09.2013 следующего содержания: «За установленные объемы в ноябре 2013 г. и декабре 2013 г. в размере 904,2 тыс.куб.м Заказчик (ЗАО Закаменск) оплачивает Подрядчику (ООО «ВЛСибСтрой») за выполненные работы по цене 182 руб., включая НДС за 1 куб, м. перемещенного грунта (погруженного и перевезенного). Выполнение работ по месяцам определено сторонами в следующих размерах:

сентябрь 2013 г. - 300 тыс.куб.м;

октябрь 2013 г. - 595.8 тыс.куб.м;

ноябрь 2013 г. - 500 тыс.куб.м;

декабрь 2013 г. - 404,2 тыс.куб.м. Всего: 1 800 тыс.куб.м.

Согласно счету-фактуре № 00000002 от 23.12.2013 в новой редакции на сумму 138000000 тыс.руб., в том числе НДС 21 050 847,46 руб. - вывоз разрыхленной горной массы, согласно договору подряда б/н от 05.09.2013, в количестве 758.2 тыс.куб.м. Стоимость перемещенного грунта равна 154,24 руб. без НДС. (182 руб. с НДС).

Таким образом, представленными дополнительными соглашениями, снижен объем выполняемых работ с 2 095,8 тыс.куб.м до 1 800 тыс.куб.м (на 295,8 тыс.куб.м), цена за 1 куб.м перемещенного грунта увеличена со 115 руб. (с НДС) до 182 руб. (с НДС), общая стоимость работ осталась неизменной — 327 600 тыс. руб.

Оплата по указанным договорам подряда от 05.09.2013 произведена перечислением по платежным поручениям на сумму 301 035 600 рублей.

При этом из актов, представленных налогоплательщиком в 4 квартале 2013 года, из всего объема в размере 1 800 тыс.куб.м., ООО «ВЛСибСтрой» выполнен объем в размере 1 654 042 куб.м. Не выполнен объем в размере 145 958 куб.м.

В соответствии с договором субподряда № б/н от 07.10.2013, по заданию подрядчика (ЗАО «Закаменск») исполнитель ООО «ВЛСибСтрой» обязуется произвести работы технической и биологической рекультивации земель на площади 30 га:

техническая рекультивация, включающая в себя разработку и вывозку техногенных песков, а также планировку площади (1 этап);

биологическая рекультивация, включающая в себя подготовку почвы для устройства партерного и обычного газона с внесением растительной земли механизированным способом, в том числе древесно-песчаный грунт мощностью - 15 см (2 этап) и почвенно­растительный слой - 5 см (3 этап).

Подрядчик оплачивает Субподрядчику выполненные работы из расчета 2 450 тыс.руб., включая НДС за 1 га.

23 декабря 2013 года ООО «ВЛСибСтрой» выставлен счет-фактура № 00000003 в связи с исполнением обязательств по указанному договору субподряда от 07.10.2013.

В отношении ООО «ВЛСибСтрой» налоговым органом установлено, что контрагент состоит на учете в ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска, дата постановки на учет -     13.08.2012, основной вид деятельности по ОКВЭД:  45.21.3            - Прочие общестроительные работы по прокладке магистральных трубопроводов, линий связи и электропередач. Юридический адрес: 664046, <...>.

По указанному юридическому адресу зарегистрированы 4 организации. Согласно базе данных ЭОД у общества 1 транспортное средство - КАМАЗ 5320, государственный номер <***>, объектов недвижимого имущества, земельных участков нет. Среднесписочная численность согласно последней отчетности составила 2 человека. Организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих налоговую отчетность по общему режиму налогообложения с отражением оборотов по реализации товаров (работ, услуг). Последняя отчетность представлена за 12 месяцев 2013 года.

С момента регистрации по 4 квартал 2013 года организация не осуществляла финансово-хозяйственную деятельность. За 2012 год и за 1-3 кварталы 2013 года представлены «нулевые» декларации. Фактически деятельность осуществляется с 4 квартала 2013 года, единственным контрагентом-поставщиком является ЗАО Закаменск.

Анализ деклараций ООО «ВЛСибСтрой» ИНН <***> за 2013 год

В соответствии с п.2 и п.4 ст.86 НК РФ направлен запрос № 163/42 от 09.06.2014 в филиал «Сибирский» ЗАО «Райфайзенбанк» о предоставлении выписки по операциям по расчетным счетам организации ООО «ВЛСибСтрой». Получен ответ, входящий № 05806 от 24.06.2014.

По результатам анализа расчетного счета за 4 квартал 2013 налоговым органом выявлены организации, на расчетные счета которых производилось перечисление денежных средств: ООО «Фаворит» ИНН <***>, ООО «Изумруд» ИНН <***>, ООО «Стройкомплекс» ИНН <***>, ООО «ВЛСибСтрой» ИНН <***>, ООО «Амелия» ИНН <***>, ООО «Авангард» ИНН <***>, ООО «Навигатор» ИНН <***>, ООО РСЦ «Ангара» ИНН<***>, ООО «Промресурс» ИНН <***>, ООО «Омега» ИНН <***>, ООО «Стройтехмаш» ИНН <***>, ООО «Глобус» ИНН <***>, ООО «Фаворит» ИНН <***>, ООО «Байкалснабстрой» ИНН <***>, ООО «Автоколонна» ИНН <***>, ИП ФИО13 ИНН <***>.

По указанным организациям направлены запросы в порядке ст.93.1 НК РФ и запросы о движении денежных средств.

Направлены запросы на проведения осмотра и фактического установления местонахождения контрагентов (субподрядчиков):

ООО «Фаворит» ИНН <***>;

ООО «Изумруд» ИНН<***>;

ООО «Стройкомплекс» ИНН <***>;

ООО «ВЛСибСтрой» ИНН <***>;

ООО «Амелия» ИНН <***>;

ООО «Авангард» ИНН <***>;

ООО «Навигатор» ИНН <***>;

ООО «РСЦ Ангара» ИНН <***>;

ООО «Промресурс» ИНН <***>;

ООО «Омега» ИНН <***>;

ООО «Стройтехмаш» ИНН <***>;

ООО «Глобус» ИНН <***>;

ООО «Фаворит» ИНН <***>;

ООО «Байкалснабстрой» ИНН <***>;

ООО Автоколонна ИНН <***>;

ИП ФИО14 ИНН <***>;

ООО «Опора» ИНН <***>.

По всем контрагентам ООО «ВЛСибСтрой», ИНН <***>, исследована база федеральных информационных ресурсов, сопровождаемых Межрегиональной инспекцией

Федеральной налоговой службы по Централизованной обработке данных (ФИР), а именно разделы «ЕГРЮЛ», «Поиск сведений», «Однодневки», «Риски».

В результате проведенных мероприятий налогового контроля Инспекция пришла к следующим выводам.

- ЗАО «Закаменск», имея в распоряжении в достаточном объеме трудовые и производственные ресурсы, необходимые для исполнения в полном объеме работ, предусмотренных государственными контрактами, и подтвержденные документацией, представленной на конкурс, тем не менее, одновременно с заключением госконтрактов, привлекает для исполнения всего объема работ третье лицо ООО «ВЛСибСтрой», ИНН <***>, фактически не располагающее ресурсами, необходимыми для исполнения работ, что свидетельствует о согласованности (сговоре) действий ЗАО «Закаменск» и ООО «ВЛСибСтрой», в которых выгодоприобретателем является ЗАО «Закаменск»;

- ЗАО «Закаменск» в нарушение пунктов 2.3.1, 2.4.1 контрактов №№ 5-р и 6-р от 03.09.2013 привлекло третьих лиц для выполнения работ по условиям заключенных госконтрактов без согласования с заказчиком;

- факт непредставления «ЗАО Закаменск» и ООО «ВЛСибСтрой» дополнительных соглашений № 1 и 2 к договору подряда б/н от 05.09.2013 одновременно с договором подряда во исполнение требований налогового органа свидетельствует об их отсутствии и составлении задним числом в целях предъявления налоговому органу по выявленным несоответствиям.

- у ООО «ВЛСибСтрой» отсутствуют объективные условия и реальная возможность осуществления предпринимательской деятельности, под которой согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствуют финансовые, трудовые и материальные ресурсы; с момента регистрации 13.08.2012 по 4 квартал 2013 года не осуществляет финансово-хозяйственную деятельность. Фактически деятельность осуществляет с 4 квартала 2013 г., единственным контрагентом - покупателем является ЗАО «Закаменск»; после получения денежных средств по договору подряда №б/н от 05.09.2013 и договору субподряда №б/н от 07.10.2013, денежные средства переводятся на счета других организаций для обналичивания, либо осуществления иных работ (услуг), закупа товаров, не связанных с исполнением договоров подряда; расходование денежных средств не характерно для хозяйствующего субъекта, ведущего реальную хозяйственную деятельность. Расходная сторона выписки движения денежных средств характерна для организаций «посредников» в цепочке, образованной для оказания хозяйствующим субъектам услуг по увеличению расходов и налоговых вычетов по НДС;

- сделки, заключенные ООО «ВЛСибСтрой» с субподрядными организациями, носят формальный характер, в связи с не подтверждением реальности выполненных работ. Субподрядные организации не имеют зарегистрированных обособленных подразделений в Закаменском районе Республики Бурятия; не имеют основные средства и рабочий персонал; отсутствуют по юридическому адресу; движение денежных средств носит транзитный характер; установлены факты миграции ООО «Авангард» в связи с изменением местонахождения юридического лица (3812 - ИФНС России по Свердловскому округу г.Иркутска), - с 29.01.2014 снят с налогового учета, новое КПП 7801 - Межрайонная ИФНС России № 16 по г.Санкт-Петербургу; снятия с учета ООО «Глобус» и ООО «Навигатор» с 01.04.2014 - сняты с налогового учета в связи с ликвидацией. Кроме того, имеют критерии риска (представление нулевой налоговой отчетности, отсутствие работников, отсутствие основных средств и пр.) следующие контрагенты ООО «ВЛСибСтрой» (ИНН <***>), ООО «Амелия», ООО «Стройтехмаш», ООО «Омега», ООО «Промресурс», ООО «Авангард», ООО «Глобус», ООО РСЦ «Ангара».

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган пришел к выводам:

- о неподтверждении факта выполнения работ именно ООО «ВЛСибСтрой», ИНН <***>, и его контрагентами по контракту № 5-р от 03.09.2013:

ООО «Фаворит» ИНН <***>;

ООО «Изумруд» ИНН<***>;

ООО «Стройкомплекс» ИНН <***>;

ООО «Амелия» ИНН <***>;

ООО «Авангард» ИНН <***>;

ООО «Навигатор» ИНН <***>;

ООО «РСЦ Ангара» ИНН <***>;

ООО «Промресурс» ИНН <***>;

ООО «Глобус» ИНН <***>:

ООО «Фаворит» ИНН <***>.

по контракту № 6-р от 03.09.2013:

-ООО «Стройтехмаш».

Указанные субподрядные организации работы по вывозу песков, техническую и биологическую рекультивацию не выполняли, поскольку не имели возможности для их выполнения ввиду отсутствия материально-технической базы и трудовых ресурсов.

Налогоплательщиком реальность осуществления хозяйственных операций не подтверждена. Основания считать, что перечисление денежных средств через контрагента - ООО «ВЛСибСтрой» ИНН <***> на расчетные счета вышеуказанных организаций связано с непосредственным выполнением договорных обязательств отсутствуют. В рассматриваемом случае назначение платежа не соответствует действительному смыслу совершенной между субъектами предпринимательской деятельности операции, что свидетельствует о создании налогоплательщиком формального документооборота исключительно в целях получения необоснованной налоговой выгоды за счет завышения расходов на выполнение работ;

- работы, поименованные в представленных ЗАО «Закаменск» для налоговой проверки документах, составленных от имени ООО «ВЛСибСтрой» ИНН <***>, в действительности не выполнялись.

- работы частично выполнялись силами и средствами ЗАО «Закаменск» в течение 3 -4 кварталов 2013 г., 1-2 кварталов 2014 г.;

- о подтверждении факта выполнения работ контрагентами ООО «ВЛСибСтрой» ИНН <***>:

ООО «ВЛСибСтрой» ИНН <***>;

ООО «Омега» ИНН <***>;

ООО   «Байкалснабстрой» ИНН <***>;

ООО   Автоколонна ИНН <***>;

ИП ФИО14 ИНН <***>:

ООО   «Опора» ИНН <***>.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, не согласился с выводами налогового органа о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания схемы при осуществлении хозяйственных операций, связанных с выполнением работ по ликвидации последствий деятельности Джидинского вольфрамо­молибденового комбината при привлечении субподрядной организации ООО «ВЛСибСтрой». ИНН <***>, в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 постановления Пленума ВАС № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречии.

Налоговая выгода признается необоснованной в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции, которые по своему экономическому смыслу вступают в несоответствии с действительными, а также не обусловлены разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком в связи с отсутствием осуществления реальной предпринимательской деятельности или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в ходе проверки не опровергнуты доводы налогоплательщика о невозможности выполнения спорных работ силами ЗАО «Закаменск» в связи с крайне сжатыми сроками выполнения работ, установленных графиками выполнения работ, и о необходимости привлечения в целях исполнения обязательств по государственным контрактам №№5 -р, 6-р от 03.09.2013 иных организаций-субподрядчиков.

Отсутствие письменного согласия заказчика на привлечение исполнителем к осуществлению работ в рамках государственных контрактов третьих лиц, не является обстоятельством, свидетельствующим о невозможности выполнения работ исполнителем с привлечением субподрядных организаций. Из материалов дела следует и не оспаривается налоговым органом, что в адрес Министерства природных ресурсов Республики Бурятия (заказчика) налогоплательщиком (исполнителем) направлялось уведомление с перечислением привлекаемых организаций в сентябре 2013 года (л.д.27 т.9). Возражений со стороны заказчика относительно действий исполнителя по привлечению указанных организаций не последовало и в течение выполнения государственных контрактов данные действия со стороны заказчика не обжаловались.

При этом работы по государственным контрактам приняты Заказчиком в полном объеме.

Так, Министерством природных ресурсов Республики Бурятия по требованию налогового органа представлены документы, касающиеся взаимоотношений с ЗАО «Закаменск». В частности, представлены: оборотно-сальдовая ведомость; государственные контракты с приложениями; акты сдачи-приемки работ, подписанные без замечаний; справки о стоимости выполненных работ; счета-фактуры; акты о приемке выполненных работ, где инспектором авторского и строительного надзора подтверждено о соответствии выполненных работ качеству и объемам, предусмотренным проектными решениями (л.д.2- 114 т.11).

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об экономической целесообразности привлечения исполнителем (ЗАО «Закаменск») к выполнению работ, связанных с ликвидацией последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината в рамках государственных контрактов, субподрядной организации ООО «ВЛСибСтрой» ИНН <***>, на основании следующих обстоятельства.

Заявителем в материалы дела представлены письменные пояснения и документы (том 21), из которых следует, что по контракту № 5-р от 03.09.2013 всего подлежало перемещение техногенных песков в 2013 году в объеме 2 095 800,00 куб.м, принято Министерством природных ресурсов РБ в 2013 году 1 993 800,00 куб.м, из них перевезено АО «Закаменск» 252 600,00 куб.м, перевезено - ООО «ВЛСибСтрой» - 1 741 200,00 куб.м. Всего принято АО «Закаменск» в 2013 году по документам работ, выполненных ООО «ВЛСибСтрой» 1 654 042,00 куб.м.

Согласно маркшейдерской справке ООО «Контур» (организация определена госзаказчиком) за период с 05 сентября 2013 года по 01 ноября 2013 года ООО «ВЛСибСтрой» выполнен объем погрузки-вывозки в объеме 895 800,00 куб.м.

Согласно маркшейдерской справке ООО «Контур» за период с 01 ноября 2013 года по 23 декабря 2013 года ООО «ВЛСибСтрой» выполнен объем погрузки-вывозки в объеме 845 400,00 куб.м.

Что в сумме соответствует объему 1 741 200,00 куб.м.

Согласно Отчету о фактически выполненных объемах работ по Государственному контракту № 5-р от 03.09.2013 на 23 декабря 2013 года в результате выполнения полевых и камеральных работ определено, что на месте производства работ по отгрузке-вывозке песков на место захоронения, объем составляет 1 993 800,00 куб.м.

При этом сведения, содержащиеся в справках по объемам, выполненным контрагентом «ВЛСибСтрой» (за период с 05 сентября 2013 года по 01 ноября 2013 года; за период с 01 ноября 2013 года по 23 декабря 2013 года), и в Отчете о фактически выполненных объемах работ по Государственному контракту № 5-р от 03.09.2013 на 23 декабря 2013 года, соответствуют данным первичного учета налогоплательщика.

В соответствии с маркшейдерской справкой ООО «Контур», содержащейся в Отчете о фактически выполненных объемах работ до 01 ноября 2013 года, выполнено по АО «Закаменск» - 902 060,00 куб.м (902 060,00 - 895 800,00 = 6 260,00 куб.м - непосредственно самим Обществом).

Маркшейдерская справка ООО «Контур» о фактически выполненных объемах работ с 01 ноября по 23 декабря 2013 года подтверждает выполнение работ по АО «Закаменск» в объеме 1 091 740 куб.м (1 091 740 - 845 400,00 = 246 340,00 куб.м - непосредственно выполнено самим Обществом).

Таким образом, непосредственно АО «Закаменск» в течение 2013 года выполнен объем 252 600,00 куб.м (6 260,00 + 246340,00), что соответствует данным первичного учета Общества.

Отчет о фактически выполненных объемах работ по состоянию на 15 мая 2014 года, подготовленный ООО «Контур», подтверждает факт выполнения работ по Государственному контракту №5-р от 03 сентября 2013 года в полном объеме - 2 103 375.00 куб.м. При этом в соответствии с Техническим заданием к Государственному контракту № 5-р от 03 сентября 2013 года, состав работ предусматривает вывоз техногенных песков с площади Джидинского хвостохранилища в хвостохранилище в пади ФИО5 в объеме 2 095 800,00 куб.м.

Из акта проверки от 10.07.2014 № 06-17-17284 (стр.60) следует, что по данным РЭО ГИБДД ОВД по Закаменскому району и Инспекции Гостехнадзора по Закаменскому району за Обществом числятся транспортные средства в количестве 58 единиц (грузовые автомобили, бульдозеры, тракторы, экскаваторы, погрузчики).

Вместе с тем, из представленной справки механической службы ЗАО «Закаменск» о наличии техники в 4 квартале 2013 года исправными были 12 самосвалов и 2 экскаватора (л.д.30 т.9).

При этом из судебных актов по делу № А10-2671/2015 следует, что согласно расчету налогоплательщика, представленному в материалы дела при загрузке одной машины грунтом в объеме 12 куб.м для вывозки 300 000 куб.м. необходимо сделать 25 000 рейсов. То есть, при выполнении 20 рейсов в смену (40 рейсов в сутки) необходимо 625 машинодней, а при учете времени выполнения работ - 90 дней, то есть для перевозки 300 000 куб.м. грунта необходимо 7 автомобилей, при условии 100% выхода техники на линию. Учитывая средний коэффициент выхода техники на линию (80%), для перевозки указанного объема грунта ЗАО «Закаменск» должно выставить не менее 9 машин и 2 экскаваторов для их загрузки.

Согласно материалам дела в рабочей документации проекта «Ликвидация экологических последствий деятельности Джидинского вольфрамово-молибденового комбината» (раздел 6 «Проект организации строительства»), на листе 10 имеется расчет, который определяет общую трудоемкость выполнения работ в размере 300 937 человеко­часа. При непрерывной работе 8 часов в смену, примерной численности работающих 150 человек, продолжительность работ составит 11 месяцев.

Маркшейдерской организацией определено, что за период с 05 сентября по 23 декабря 2013 г. перевезено 1 999 800 куб.м песков.

Таким образом, при стандартном (80%) выходе автотехники на линию ЗАО «Закаменск» при выполнении перевозки указанного объема песков должен был сделать 28 813 рейсов и задействовать десять самосвалов и два экскаватора. Для перевозки всего, подтвержденного маркшейдерами объема выполненных и принятых Минприроды РБ работ, должно было быть осуществлено 208 312 рейса с привлечением не менее 57 самосвалов и 8 экскаваторов.

Кроме того, положениями проекта «Ликвидация экологических последствий деятельности Джидинского вольфрамово-молибденового комбината» («Проект организации строительства Раздел 6») определена потребность строительства в кадрах. Так, в пункте 7 (стр.10) указано, что для выполнения работ в соответствии со сметными нормами необходимо 150 человек рабочих специальностей, занятых в строительно-монтажных работах, а также ИТР, служащих, охраны и обслуживающего персонала - 20 человек. Всего общая численность работников должна составлять 170 человек.

Из оспариваемого решения следует, что согласно представленным сведениям о среднесписочной численности работников за 2013 год численность работников составила 229 человек. При этом налоговый орган сделал вывод о достаточности указанной численности для исполнения государственных контрактов № 5 -р и 6-р.

Вместе с тем, согласно данным налогоплательщика в 4 квартале 2013 года в ЗАО «Закаменск» работало водителей и машинистов спецтехники по производственным участкам:

В штатном расписании ЗАО «Закаменск» имеется 30 должностных единиц водителей и машинистов, требуемых в основном производственном процессе по добыче вольфрамового концентрата. В связи с реализацией обязанностей по госконтрактам ЗАО «Закаменск» дополнительно привлечено (по месяцам) от 16 до 27 единиц водителей и машинистов спецтехники, часть рабочих переведена из основного производства на работы по государственным контрактам.

Таким образом, при среднесписочной численности в 2013 году в количестве 229 человек для выполнения работ в рамках контрактов № 5-р и 6-р ЗАО «Закаменск» потребовалось бы привлечь дополнительно не менее 120 водителей и машинистов бульдозеров, экскаваторов, погрузчиков и тракторов.

Сопоставление расходов, приведенное в акте проверки от 10.07.2014 на странице 60, в оспариваемом решении на странице 149 подтверждает использование ЗАО «Закаменск» при исполнении госконтрактов автосамосвалов и спецтехники в количестве 9-11 единиц.

Согласно расчету налогоплательщика, увеличение расхода денежных средств на приобретение ГСМ на 9 202 926 рублей за 4 квартал 2013 года по отношению ко 2 кварталу, подтверждает факт дополнительного приобретения 300 куб.м дизельного топлива. 8 автосамосвалов х 350 л дизельного топлива = 2800 л в сутки, 2 экскаватора х 600 л дизельного топлива = 1200 л в сутки. За 30 рабочих дней расход дизельного топлива составит (2800 + 1200) х 30 = 120 000 л. С учетом 80% выхода техники на линию расход составит 96 000 л в месяц, или 288 000 л в квартал (л.д.2-42 т.21).

Таким образом, учитывая, что в 4 квартале 2013 года средняя стоимость 1 л дизельного топлива в ОАО «Бурятнефтепродукт» составляла 34,22 руб. с НДС, указанные данные о росте в 4 квартале 2013 года стоимости покупок ГСМ без НДС на 9 202 962 руб. по сравнению с 2 кварталом 2013 г., обусловливают потенциальный расход ГСМ для работы техники ЗАО «Закаменск» в расчетном объеме.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, указавшего, что налоговым органом не дана оценка доводам налогоплательщика о том, что для выполнения заявленных работ по госконтракту, при условии выполнения всего объема работ непосредственно ЗАО «Закаменск», без привлечения субподрядчиков, приобретение ГСМ потребовалось бы не на сумму 9,2 млн.руб., а на 64,6 млн.руб. без НДС. Также не дана оценка доводу о том, что в 4 квартале 2013 года ЗАО «Закаменск» из ранее приобретенных и отраженных в книге покупок ГСМ произвело реализацию дизельного топлива в количестве 71 670 л и гидравлического масла ВМГЗ-45 в количестве 48 л в адрес ООО «ВЛСибСтрой» для производства работ в рамках заключенного договора подряда б/н от 05.09.2013.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что данные, указанные в проектных документах на проведение работ по государственным контрактам № 5-р и 6-р от 03.09.2013, информация о качественном составе техники и кадров ЗАО «Закаменск» подтверждают невозможность выполнения работ по контрактам № 5-р и 6-р силами самого налогоплательщика - ЗАО «Закаменск», без привлечения сторонней организации.

Суду апелляционной инстанции налоговым органом приведены доводы, аналогичные приведенным при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Налоговым органом указано, что в отличие от нарушений, установленных по налоговой декларации НДС за 4 квартал 2013 года, где не приняты к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО «ВЛСибСтрой», в проверке налога на прибыль за 2013 год подход заключался в доказывании:

- двойного учета по одному и тому же виду и объему работ (списание одновременно как выполненных собственными силами АО «Закаменск», так и списанных по подконтрльному контрагенту ООО «ВЛСибСтрой»),

- нецелесообразности заключения ЗАО «Закаменск» сделки с убытком с ООО «ВЛСибСтрой» (понесены значительные расходы, превышающие доходы по госконтракту),

- при вынесении решения по налогу на прибыль был применен расчетный метод, следовательно, вывод о невозможности выполнения всего заявленного объема работ АО «Закаменск» собственными силами в рамках рассмотрения данного дела не применим.

При этом представители Инспекции указали, что из выполненного по контракту № 5-р в 2013 году объема в размере 1 993 800 куб.м, Обществом выполнено своими силами 439 208 куб.м, остаток в размере 1 554 592 куб.м выполнен неустановленными лицами. В связи с заключением договора подряда с контрагентом ООО «ВЛСибСтрой» стоимость работ по государственным контрактам увеличена, а цены за единицу выполненных работ по контракту № 5-р по субподрядным организациям фактически значительно ниже.

Инспекцией также указано, что по контракту № 5-р установлено, что объем в размере 439 207,88 куб.м выполнен ЗАО «Закаменск»; объем в размере 889 288,31 куб.м выполнен ООО «ВЛСибСтрой», ООО «Байкалснабстрой», ООО «Автоколонна № 1», ООО «Опора», ИП ФИО14, ООО «Омега»; объем в размере 665 303,81 куб.м - исполнитель не установлен.

Размер налога на прибыль Общества по результатам проверки определен Инспекцией расчетным методом, в качестве рыночной цены использованы цены по государственным контрактам (без НДС). По сведениям налогового органа необоснованная налоговая выгода по налогу на прибыль Общества по контрактам № 5-р и 6-р составила 85 581 345,26 руб.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка доводов налогового органа, указавшего следующее.

Как следует из пояснений представителей Инспекции вывод об объемах работ, выполненных Обществом, сделан на основании анализа путевых листов. При этом путевые листы в материалы дела не представлены.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 786, путевые листы грузового автомобиля являются основным документом первичного учета, определяющим совместно с товарно-транспортной накладной при перевозке товарных грузов показатели для учета работы подвижного состава и водителя, а также для начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов. В соответствии с Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 18/09/2008 № 152 «Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов» (зарегистрировано в Минюсте РФ 8 октября 2008 г. N 12414), сведения о перевозимом грузе в путевых листах не являются обязательным реквизитом.

Таким образом, учитывая пояснения налогоплательщика о том, что использование собственного транспорта ЗАО «Закаменск» осуществлялось одновременно и для перевозки в рамках осуществления собственной хозяйственной деятельности, и для перевозки песков в рамках реализации экологической программы по государственным контрактам, а также в рамках выполнения разовых поручений с учетом потребностей предприятия, путевые листы не могут расцениваться как безусловное доказательство, подтверждающее объем вывезенных техногенных песков.

При этом судом принято во внимание, что пунктом 1.3 договора подряда от 05.09.2013 предусмотрено, что результат выполненных подрядчиком работ определяется маркшейдерскими замерами перемещенного грунта. Маркшейдерские замеры производятся маркшейдерской службой заказчика с участием представителя подрядчика. Стороны составляют промежуточный акт приема-сдачи выполненных работ, а по окончании отчетного периода итоговый акт приема-сдачи выполненных подрядчиком работ за отчетный период.

Как указано ранее, в материалы дела представлены копии маркшейдерских справок ООО «Контур», содержащих данные об объемах песков, перевезенных ООО «ВЛСибСтрой», подтверждающие факт выполнения работ в период с 05.09.2013 по 01.11.2013 в объеме 895 800 куб.м, с 01.11.2013 по 23.12.2013 в объеме 845 400 куб.м.

Согласно расчету налогоплательщика, представленному в материалы дела

- объем работ по госконтракту составил 2 095 801,00 куб.м или 3 741 483,80 тонн. Коэффициент перевода 1,7852.

- всего за период сентябрь-декабрь 2013 года перевезено 1 993 800 куб.м или 3 559 331,76 тонн, в том числе ООО «ВЛСибСтрой» -1 741 200,00 куб.м или 3 108 390,24 тонн, ЗАО «Закаменск» 252 600 куб.м или 450 941, 52 тонн.

Предъявлено ООО «ВЛСибСтрой» в 2013 году ЗАО «Закаменск» 1 654 042,00 куб.м или 2 952 795,77 тонн в том числе: по счету-фактуре № 1 от 31.10.2013 - 895 800,00 куб.м, по счету-фактуре № 2 от 23.12.2013 - 758 242,00 куб.м.

Поскольку налоговый орган не установил признаки взаимозависимости лиц ООО «ВЛСибСтрой» и ЗАО «Закаменск», учитывая то, что маркшейдерские замеры произведены сторонней организацией - ООО «Контур», которым произведены замеры в рамках исполнения государственного контракта, суд правомерно признал необоснованным довод налогового органа о неподтверждении данных об объемах, перевезенных ООО «ВЛСибСтрой».

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Инспекции об отсутствии экономического смысла в привлечении подрядной организации ООО «ВЛСибСтрой» к выполнению спорных работ, при несении значительных расходов, превышающих доходы по госконтракту.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом не учтено, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово­хозяйственной деятельности. А потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно, на свой риск, и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, экономическая обоснованность тех или иных расходов относится к оценочной категории и самостоятельно определяется налогоплательщиком в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств осуществляемой предпринимательской деятельности.

При этом, как указано представителями Общества, ЗАО «Закаменск» за 4 квартал 2013 года при выполнении работ по контрактам 5-р и 6-р получило 38 583 930,25 руб. прибыли, что более чем в два раза выше расчетного (сметного) размера.

В связи с чем, довод Инспекции о нецелесообразности заключения, по мнению налогового органа, убыточной сделки с ООО «ВЛСибСтрой», судом не принят обоснованно.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает суд первой инстанции в его выводе о необоснованности применения налоговым органом расчетного метода.

Суду апелляционной инстанции, также как и суду первой инстанции, представители Инспекции пояснили, что расчетный метод применен исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12, в связи с выводом о нереальности сделок с контрагентом Общества, но фактически выполненного объема работ по контрактам № 5-р и 6-р.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, следует, что при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Вместе с тем, исследовав представленные в материалы дела документы, подтверждающие затраты Общества в проверяемом периоде, принимая во внимание установленный судебными актами по делу № А10-2671/2015 факт реальности сделок с ООО «ВЛСибСтрой», учитывая, что понесенные Обществом расходы обоснованы, документально подтверждены и осуществлены (понесены) налогоплательщиком в связи с реальной предпринимательской деятельностью, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что у налогового органа отсутствовали достаточные правовые основания для применения расчетного метода при исчислении налога на прибыль и доначисления Обществу к уплате в бюджет налога на прибыль по данному эпизоду в размере 17 116 269 рублей.

Кроме того, согласно пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, или непредставления налогоплательщиком - иностранной организацией, не осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, налоговой декларации по налогу на имущество организаций.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Вместе с тем в рассматриваемом случае камеральная налоговая проверка Общества проводилась, в том числе и на основании документов, истребованных, как у налогоплательщика, так и его контрагентов. Общество представило документы в полном объеме, данный факт налоговым органом не оспаривается, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, которое привело бы к невозможности исчислить налоги, Инспекцией также не установлено.

Вопреки положениям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о недостоверности документов по спорным сделкам Общества и контрагента.

Следовательно, у налогового органа не имелось оснований для применения расчетного метода, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ, и как следствие, для увеличения суммы выручки налогоплательщика.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В ходе рассмотрения дела представитель налогоплательщика ссылался на проявление должной осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО «ВЛСибСтрой», в том числе указывал, что до заключения договора ЗАО «Закаменск» затребовало и получило от ООО    «ВЛСибСтрой» все необходимые документы (копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов, подтверждающих право руководителя подписывать документы), проверило данное общество на предмет нахождения по адресу массовой регистрации и наличии в органах управления дисквалифицированных лиц. Подписание договора, актов выполненных работ производилось лично руководителем ООО «ВЛСибСтрой» в присутствии руководителей ЗАО «Закаменск». Более того, при заключении договора была предусмотрена обеспечительная цена в размере 115 рублей (63,2% от конечной договорной цены) и при существенном невыполнении объемов ООО «ВЛСибСтрой» договор с ним мог быть расторгнут с оплатой выполненных объемов по обеспечительной цене.

Указанные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты и обоснованно признаны судом первой инстанции достаточными для вывода о проявлении налогоплательщиком достаточной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагента.

Контрагентом ООО «ВЛСибСтрой» в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 год отражена сумма реализации в размере 317 403 051 руб., что полностью соответствует принятым затратам по договорам подряда, заключенным с ЗАО «Закаменск», указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, учитывая отсутствие претензий налогового органа к первичным документам налогоплательщика, а также обстоятельства, установленные ранее по делу № А10-2671/2015, суд обоснованно пришел к выводу о неподтверждении вывода налогового органа о фиктивности документооборота с ООО «ВЛСибСтрой», а также о недобросовестности налогоплательщика при осуществлении хозяйственных операций. В связи с тем, что реальность финансово-хозяйственных операций по договорам подряда с ООО «ВЛСибСтрой» подтверждается не только первичными документами, но и экономическими расчетами, доводы налогового органа о создании схем недобросовестного обогащения за счет бюджетных средств, выразившегося в получении необоснованной налоговой выгоды ЗАО «Закаменск», правомерно признаны необоснованными.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в подтверждение выводов, изложенных в решении от 29.12.2014 № 06-17/13611 по эпизоду выполнения объема работ по контрактам №№ 5-р и 6- р, представлены заключение по результатам маркшейдерского обеспечения плановой проверки Управления Росприроднадзора по Республике Бурятия в отношении ЗАО «Закаменск», составленное Филиалом «ЦЛАТИ по Восточно-Сибирскому региону» ФБУ «ЦЛАТИ по СФО» - г.Иркутск, от 6 апреля 2015 года, представление Счетной палаты Российской Федерации от 17 декабря 2015 года № ПР09-264/09-04, письмо Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 01.09.2016 № 06-09-28/23088 о выполнении представления Счетной палаты Российской Федерации, Бюллетень Счетной палаты Российской Федерации № 12 (216) 2015 год (л.д.36-68, 78-83, 84-85, 86-133 т.6).

Суду апелляционной инстанции представители налогового органа указали на необходимость оценки представленных документов в качестве доказательств выводов налогового органа.

Вместе с тем, принимаемое налоговым органом по итогам налоговой проверки решение должно основываться только на тех материалах, которые были получены и оценены в рамках такой проверки.

Данный вывод следует из пункта 1 статьи 82 НК РФ, согласно которому налоговый контроль может осуществляться лишь в формах, предусмотренных Кодексом а также из пункта 2 статьи 101 НК РФ, в соответствии с которым налоговый орган должен вынести решение по результатам проверки.

На основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по делу об оспаривании акта налогового органа, вынесенного по результатам проверки, могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что данные документы составлены названными органами и получены Инспекцией после вынесения оспариваемого Обществом решения от 29.12.2014 № 06-17/13611, в связи с чем, они не исследовались налоговым органом в рамках проведения мероприятий налогового контроля и не являлись основанием для выводов Инспекции о неправомерном завышении расходов, уменьшающих доходы от реализации, за 2013 год. Учитывая изложенные нормы права, суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что данные документы не могут повлиять на обоснованность выводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении, и не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств.

Поддерживая суд первой инстанции, и отклоняя довод Инспекции, апелляционный суд не возражает тому, что налоговое законодательство не запрещает налоговому органу запрашивать у компетентных государственных органов информацию и использовать ею при проверке налогоплательщика. Однако обращает внимание на то, что такая запрошенная информация должна быть положена в основание вынесенного по результатам контрольных мероприятий решения.

 Относительно взаимоотношений налогоплательщика с контрагентом ЗАО «ЗК Северное» суд первой инстанции правильно установил следующее обстоятельства.

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом в результате проверки установлено, что сумма необоснованно заявленных расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, по ЗАО «Золотодобывающая компания Северная», составляет 1 016 949.16 руб., без НДС.

ЗАО «Золотодобывающая компания Северная» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России №22 по Красноярскому краю (г. Красноярск), юридический адрес: 660006, <...>.

В книгу покупок за 4 квартал 2013 года ЗАО «Закаменск» включены счета-фактуры на сумму 2 656 509,40 руб., в том числе НДС - 405 230,24 руб.:

счет-фактура № 50Г от 31.10.2013 на сумму 600 000 руб., в том числе НДС 91525,42 руб. за консультационные услуги по организации процесса вывоза песков, рекультивации земель по договору № 12/09 от 05.09.2013;

счет-фактура № 60 от 16.12.2013 на сумму 1 456 509,40 руб., в том числе НДС - 222 179,40 руб. за семена дикорастущих трав (семена суданской травы «Юбилейная», семена клевера лугового, семена овсяницы луговой, «Мечта» РС-1, семена тимофеевки луговой «Парымская» ЭС» и др.) по договору от 07.10.2013;

счет-фактура № 61 от 23.12.2013 на сумму 600 000 руб., в том числе НДС 91525,42 руб. за консультационные услуги по организации процесса вывоза песков, рекультивации земель по договору № 11/10 от 31.10.2013.

Договором на оказание консультационных услуг от 05.09.2013 № 12/09 предусмотрено оказание консультационных услуг по организации процесса вывоза песков, рекультивация земель. Начало работ 05.09.2013, окончание 31.10.2013 Стоимость услуг 600 000 руб.

Договором от 31.10.2013 № 11/10 предусмотрено оказание консультационных услуг по организации процесса вывоза песков, рекультивация земель. Начало работ 01.11.2013, окончание 23.12.2013. Стоимость услуг 600 000 руб.

Договором поставки №б/н от 07.10.2013 предусмотрена поставка семян дикорастущих трав на сумму 1 456 509,40 тыс. руб.

В порядке статьи 93.1 НК РФ Инспекцией в ходе проверки в Межрайонную ИФНС России № 22 по Красноярскому краю направлено поручение об истребовании документов № 2402 от 13.02.2014.

12.03.2014 от Межрайонной ИФНС России №22 по Красноярскому краю поступили истребованные документы, в том числе счета-фактуры, акты выполненных работ, книга продаж, журнал учета выставленных счетов-фактур, договоры, оборотно-сальдовая ведомость, и др.

В результате анализа представленных договоров, актов выполненных работ и конкурсной документации налоговый орган пришел к выводу о том, что ЗАО «Закаменск» заключил договоры на оказание консультационных услуг от 05.09.2013 № 12/09 и от 31.10.2013 №11/10 с организацией, не имеющей опыта выполнения работ по рекультивации земель, в рамках выполнения мероприятий по ликвидации экологических последствий деятельности Джидинского вольфрамо-молибденового комбината; данные договоры не содержат указания в рамках каких этапов работ, предусмотренных государственными контрактами №5-р и 6-р от 03.09.2013, оказываются консультационные работы, оказываются консультационные услуги.

Учитывая, что ЗАО «Закаменск» имеет трехлетний опыт выполнения работ по рекультивации земель, в рамках выполнения мероприятий по ликвидации экологических последствий, налоговый орган указывает на отсутствие экономической целесообразности привлечения ЗАО «ЗК Северная» для оказания консультационных услуг в целях выполнения обязательств по указанным государственным контрактам.

Кроме того, оценив документы, представленные в рамках встречной проверки о направлении на работу работников ЗАО «Золотодобывающая компания Северная», в том числе:

№ 232 от 27.08.2013 на начальника участка ФИО15, с указание даты прибытия в г.Закаменск 27.08.2013, без приложения командировочных удостоверений, авансовых отчетов, проездных документов, документов на проживание в г.Закаменск;

№ 233 от 30.08.2013 на мастера горного участка ФИО16, с указанием даты прибытия в г.Закаменск 27.08.2013, без приложения командировочных удостоверений, авансовых отчетов, проездных документов, документов на проживание в г.Закаменск;

№ 234 от 01.09.2014 водителю ФИО17 с указанием прибытия в г. Закаменск 01.09.214, налоговый орган пришел к выводу об их фиктивности в связи со следующим:

- по датам в командировку направляется первым начальник, через три дня мастер, последним водитель, при этом указание на 01.09.2014, то есть на ещё ненаступившее событие, свидетельствует о том, что документы были изготовлены в 2014 году;

- ЗАО «Золотодобывающая компания Северная» находится в г.Красноярске, работники направляются в г.Закаменск, срок на прибытие - сутки;

- договор поставки семян между ЗАО «Закаменск» и ЗАО «Золотодобывающая компания Северная» заключен 07.10.2013, в свою очередь договор между ЗАО «Золотодобывающая компания Северная» и ООО «Сента» заключен 04.10.2013, при этом предмет договора по наименованию семян, их количеству полностью совпадает;

- не представлены документы, подтверждающие доставку семян (товарно-транспортные накладные, товарные накладные, путевые листы).

Вместе с тем, к возражениям на акт проверки ЗАО «Закаменск» приложены документы, представленные ЗАО «Золотодобывающая компания Северная»:

- командировочное удостоверение, служебное задание, путевой лист грузового автомобиля, товарная накладная на семена, авансовый отчет с приложенными документами водителя ФИО18 на 21 л.

- командировочное удостоверение, авансовые отчеты с приложенными документами водителя ФИО17 на 52 л.,

- авансовые отчеты с приложенными документами горного мастера ФИО16 на 16л.,

авансовые отчеты с приложенными документами начальника участка ФИО15 на 63 л.

Перечисленные выше обстоятельства явились основанием для вывода налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах ЗАО «Золотодобывающая компания Северная», что повлекло непринятие указанных документов в качестве доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных расходов по налогу на прибыль в сумме 2 251 279 рублей.

Налогоплательщик в ходе рассмотрения дела возражал против доводов налогового органа. Указал, что при выборе указанного контрагента действовал с должной осмотрительностью и осторожностью, помимо учредительных и официальных документов, запросил у ЗАО ЗК «Северная» документы, подтверждающие выполнение аналогичных работ, фактические обстоятельства заключаемой сделки исходят из требований оперативности организации и проведения работ по технологической и биологической рекультивации в крайне сжатые сроки по государственным контрактам 2013 года, что является обычаем делового оборота, целесообразным (разумным) поведением хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что ЗАО «ЗК Северная» осуществляет разработку россыпных месторождений золота на основании выдаваемых государственных лицензий на пользование недрами, при этом обязательным условием возврата в федеральный лесной фонд участков недр, отведенных для добычи россыпного золота, является проведение рекультивации на всей площади, нарушенной горными работами, в том числе и с проведением работ по посадке лесных культур на рекультивированных площадях. ЗАО «ЗК Северная» не только организует рекультивационные работы, но и выполняет проекты на рекультивацию.

Факт нахождения на территории города Закаменска работников ЗАО «ЗК Северная» и выполнения ими консультационно-организационных работы в период с 03.09.2013 по 26.12.2013 подтверждается документами, представленными в материалы дела, в том числе:

Начальник участка ФИО15

- авансовый отчет №10/05 от 10.10.2013, железнодорожный билет Красноярск-Улан-Удэ отправлением из Красноярска 31.08.2013, прибытием в г.Улан-Удэ 01.09.2013. Гостиница «Туяа» - счет № 696 от 01.09.2013, проживание 01-02.09.2013; гостиница «Сона» - счет № 656 от 03.09.2013, проживание 03-12.09.2013 (л.д.150-155 т.9;

- авансовый отчет № 11/34 от 27.11.2013, гостиница «Сона» - счет № 842 от 03.10.2013, проживание 03-15.10.2013, аренда стояночного места для автомашины за октябрь 2013г., квитанция к ПКО №81 от 01.11.2013 (л.д.140, 148 т.9);

- авансовый отчет № 11/59 от 30.11.2013, квитанция к ПКО №88 от 29.11.2013, аренда стояночного места для автомашины за ноябрь 2013 г., железнодорожные билеты Красноярск - Улан-Удэ, Улан-Удэ - Красноярск (л.д.128-129. 133-134, 142 т.9);

- авансовый отчет № 12/45 от 31.12.2013, гостиница «Сона» - счет № 1400 от 08.12.2013, проживание 05-09.12.2013, аренда стояночного места для автомашины за декабрь 2013г., квитанция к ПКО №95 от 17.12.2013; железнодорожный билет Улан-Удэ - Красноярск отправлением 26.12.2013, прибытием 27.12.2013 (л.д.114-117. 122-123. 126-127 т.9).

Горный мастер ФИО16

- направление на работу от 30.08.2013 № 233, авансовый отчет № 10/06 от 25.10.2013, железнодорожный билет Красноярск-Улан-Удэ отправлением из Красноярска 31.08.2013, прибытием в г.Улан-Удэ 01.09.2013. Гостиница «Туяа» - счет № 695 от 01.09.2013, проживание 01-02.09.2013; гостиница «Сона» - счет № 595 от 03.09.2013, проживание 03­-15.09.2013 (л.д.108-113 т.9);

- авансовый отчет № 12/43 от 31.12.2013, гостиница «Сона» - счет № 841 от 03.10.2013, проживание 03-15.10.2013 (л.д.104-107 т.9).

Водитель ФИО17

- командировочное удостоверение № 346 от 30.08.2013, направление на работу от 01.09.2013 № 234, выезд на легковой машине из Красноярска, прибытие в г.Закаменск 03.09.2013 (л.д.96-97 т.9);

- авансовый отчет № 9/68 от 30.09.2013, гостиница «Туяа» - счет № 697 от 01.09.2013, проживание 01-02.09.2013; гостиница «Сона» - счет № 596 от 03.09.2013, проживание 03­-15.09.2013, документы о заправке ОАО «Бурятнефтепродукт», ЗАО «Закаменск», ООО «Энергия» (л.д.98-99, 100-103 т.9);

- авансовый отчет № 10/125 от 31.10.2013, заправки ОАО «Бурятнефтепродукт», ЗАО «Закаменск» (л.д.89-90, 94-95 т.9);

- авансовый отчет № 11/52 от 31.11.2013, гостиница «Сона» - счет № 1241 от 14.11.2013, проживание 13-15.11.2013, заправки ОАО «Бурятнефтепродукт», ОАО «Закаменск», ООО « Регион-трейд» (л.д.65-68, 77-80 т.9);

- авансовый отчет № 12/53 от 31.12.2013, гостиница «Сона» - счет № 840 от 03.10.2013, проживание 03-15.10.2013, последняя заправка в ОАО «Бурятнефтепродукт» АЗС № 24 – 26.12.2013 (л.д.80-82, 86-88 т.9).

Кроме того, все документы по сделкам с ЗАО «Закаменск» контрагентом - ЗАО «ЗК Северная» представлены по поручению Инспекции - оборотно-сальдовая ведомость по счету 62 по контрагенту ЗАО «Закаменск» за 2013 год, акт сверки, отчет по проводкам за 4 квартал 2013 года, книга продаж, журнал учета выданных счетов-фактур, направление на работу, договоры на оказание консультационных услуг, акты, акты об оказании услуг по договору, договор поставки, счета-фактуры, товарная накладная (л.д.115-147 т.11).

Суд апелляционной инстанции поддерживает суд первой инстанции, который оценив представленные доказательства, учитывая обстоятельства, изложенные в судебных актах по делу № А10-2671/2015, пришел к выводу о неподтверждении налоговым органом фиктивности представленных налогоплательщиком документов о реальности осуществления спорной хозяйственной операции и о целесообразности заключения налогоплательщиком с ЗАО «ЗК Северная» договоров на оказание консультационных услуг, в том числе в связи с наличием у контрагента соответствующего опыта, а также с учетом пояснений налогоплательщика о наличии фактических обстоятельств, требующих оперативности организации и проведения работ по технологической и биологической рекультивации в крайне сжатые сроки.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал, что доводы налогового органа об использовании Обществом схемы получения необоснованной налоговой выгоды путем включения в хозяйственный оборот посредников, деятельность которых сводится к созданию видимости осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности с целью завышения цены оказанных услуг, в нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ, не доказаны.

При этом судом первой инстанции правильно применены нормы права и правовые позиции.

На основании п.7 ст.3 НК РФ презумпция добросовестности налогоплательщика означает, что пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Выводы налогового органа о недобросовестности налогоплательщика не могут быть основаны на предположениях. Именно на налоговом органе лежит обязанность доказать недобросовестность налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на применение налоговых вычетов.

Данная правовая позиция нашла отражение в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, в котором указано, что в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, гарантия прав добросовестного налогоплательщика не может быть истолкована как возлагающая на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством. Следовательно налоговый орган должен доказать недобросовестность налогоплательщика, в противном случае налогоплательщик является добросовестным.

Исходя из содержания постановления Пленума ВАС РФ № 53, для подтверждения получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должно быть наличие одновременно двух условий: налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях его контрагента.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции дал оценку всех установленных по делу фактических обстоятельств и доводов сторон. Доводы и возражения налогового органа были повторно заявлены суду апелляционной инстанции, однако апелляционный суд, отклоняя их, указывает на  надлежащую оценку их судом первой инстанции, соответствующую требованиям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

 П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 марта 2018 года по делу №А10-2672/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                 Н.В. Ломако

Судьи                                                                                                           Е.О. Никифорюк

                                                                                                          В.Л. Каминский