Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лю-фа-хуан Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы Республики Бурятия (ИНН <***>, ОГРН <***>) на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 марта 2022 года по делу № А10-5075/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Северомуйский тоннель-2» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>):

- о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1287 в части отказа обществу в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 33 190 630 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 16 253 руб., пени в размере 2696,74 руб., штрафа в размере 1625,50 руб., и решения от 26.04.2021 №11 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению;

- решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1288 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 43 775 000 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 157 316 руб., пени в размере 20 073,95 руб., штрафа в размере 15 732 руб. и решения от 26.04.2021 №12 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению;

- решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1289 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 10 716 667 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 241 471 руб., пени 18 913,85 руб., штрафа 24 147 руб. и решения от 26.04.2021 №13 об отказе 2 в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению;

- решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1290 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 40 212 469 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 45 805 руб., пени в размере 2 992,32 руб., штрафа в размере 4 580,50 руб. и решения 26.04.2021 №14 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению,

при участии в судебном заседании:

от УФНС России по Республики Бурятия: ФИО1 - представитель по доверенности от 10.01.2022; ФИО2- представитель по доверенности от 24.05.2022, представлен диплом о наличии высшего юридического образования,

от ООО «Северомуйский тоннель-2»: ФИО3 - представитель по доверенности от 19.07.2021, представлен диплом о наличии высшего юридического образования,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Северомуйский тоннель-2» (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО «СМТ-2») обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1287, №1288, №1289, №1290 в части, а также решений от 26.04.2021 №11, 12, 13, 14 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению, вынесенных Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Республике Бурятия.

Определением суда от 01.12.2021 по делу произведена замена ответчиков Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия на правопреемника - УФНС России по Республике Бурятия (далее - ответчик, налоговый орган, управление).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 марта 2022 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Признаны недействительными решения от 26.04.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №1287 в части отказа обществу в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 33 190 630 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 16 253 руб., пени в размере 2696,74 руб., штрафа в размере 1625,50 руб.; №1288 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 43 775 000 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 157 316 руб., пени в размере 20 073,95 руб., штрафа в размере 15 732 руб.; №1289 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 10 716 667 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 241 471 руб., пенни 18 913,85 руб., штрафа 24 147 руб.; №1290 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 40 212 469 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 45 805 руб., пени в размере 2 992,32 руб., штрафа в размере 4 580,50 руб., а также решения об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению №№11, 12, 13, 14, как не соответствующие положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд обязал заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Взысканы с заинтересованного лица в пользу заявителя судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 24 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 марта 2022 года по делу № А10-5075/2021 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе налоговый орган, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, указал на то, что обществом не соблюдены условия для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку товары (работы, услуги) приобретались налогоплательщиком вне связи с осуществлением деятельности, облагаемой НДС. Управление указывает на то, что налогоплательщиком не соблюдены условия применения вычетов по НДС с авансовых платежей. Налоговый орган полагает, что у общества отсутствует право на налоговые вычеты по НДС, поскольку у него отсутствуют правовые основания для строительства Второго Северомуйского тоннеля и его дальнейшего использования. При этом управление ссылается на то, что концессионное соглашение с Правительством Российской Федерации, позволяющее строить и использовать в своей деятельности такой объект федерального значения как Второй Северомуйский тоннель, налогоплательщиком на момент проверки и до настоящего времени не заключено. Также налоговый орган указывает на то, что у общества отсутствует государственная экспертиза проектной документации, отсутствует разрешение на строительство основного объекта и временных сооружений к нему (которые предусмотрены в проектной документации). Следовательно, по мнению налогового органа, отсутствуют основания считать, что проектная документация, и товары (работы, услуги), по которым заявлены вычеты, относящиеся к строительству Второго Северомуйского тоннеля, будут использоваться в деятельности, облагаемой НДС.

В материалы дела поступил письменный отзыв, в котором заявитель выводы суда первой инстанции поддерживает, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 07.05.2022.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании, возражая доводам апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «СМТ-2» зарегистрировано в качестве юридического лица 19.04.2019 и с даты постановки на учет в налоговом органе применяет общий режим налогообложения.

Налогоплательщиком представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость (л.д. 28-43, т.1), в том числе:

- УНД (корр.№1) по НДС за 3 квартал 2019 года с заявленной к возмещению из бюджета суммой НДС в размере 33 190 630 руб.,

- УНД (корр.№3) по НДС за 4 квартал 2019 года с заявленной к возмещению из бюджета суммой НДС в размере 43 775 000 руб.,

- УНД (корр.№2) по НДС за 1 квартал 2020 года с заявленной к возмещению из бюджета суммой НДС в размере 10 716 667 руб.,

- УНД (корр.№1) по НДС за 2 квартал 2020 года с заявленной к возмещению из бюджета суммой НДС в размере 40 212 469 руб.

По указанным налоговым декларациям налоговым органом проведены камеральные налоговые проверки, по результатам которых, в том числе установлено непредставление налогоплательщиком документов (доказательств), подтверждающих приобретение им товаров (работ, услуг) для осуществления деятельности, облагаемой НДС, что расценено как невыполнение условий реализации права на вычет по НДС, предусмотренных положениями статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, о чем составлены акт проверок от 19.11.2020 №№4459, 4454, 4452, 4449 (л.д.44-124, т.1), вынесены решения (л.д. 125-169, т.1, т.2, л.д. 1, т.3):

- о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1287, которым, в том числе, отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 33 190 630 руб., доначислен налога на добавленную стоимость в размере 16 253 руб., пени в размере 2696,74 руб., штраф в размере 1625,50 руб. и от 26.04.2021 №11 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению;

- о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1288, которым, в том числе, отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 43 775 000 руб., доначислен налога на добавленную стоимость в размере 157 316 руб., пени в размере 20 073,95 руб., штраф в размере 15 732 руб. и от 26.04.2021 №12 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению;

- о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1289, которым, в том числе, отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 10 716 667 руб., доначислен налога на добавленную стоимость в размере 241 471 руб., пени 18 913,85 руб., штраф 24 147 руб. и от 26.04.2021 №13 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению;

- о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1290, которым, в том числе, отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 40 212 469 руб., доначислен налога на добавленную стоимость в размере 45 805 руб., пени в размере 2 992,32 руб., штраф в размере 4 580,50 руб. и от 26.04.2021 №14 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению,

Несогласие налогоплательщика с указанными решениями инспекции, явилось основанием для обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решениями УФНС России по Республике Бурятия от 02.07.2021 №15-14/08844, №15-14/08846, №15-14/08853, №15-14/08854, от 11.01.2021 №15-14/00105 жалобы налогоплательщика оставлены без удовлетворения (л.д.2-15, т.3).

Решением ФНС России от 22.11.2021 №КЧ-4-9/16225 жалобы общества оставлены без удовлетворения (л.д. 4-9, т.9).

Несогласие налогоплательщика с решениями о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2021 №1287, №1288, №1289, №1290 в части, а также решениями об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 26.04.2021 №11, 12, 13, 14, вынесенными Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Республике Бурятия, явилось основанием для обращения общества в суд с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами права.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается, в частности, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления (включая суммы налога, уплаченные или подлежащие уплате налогоплательщиком по истечении 180 календарных дней с даты выпуска товара в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НКРФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с п. 3 ст. 170 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подл. 1 и 2 п. 1 ст. 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. ст. 176 и 176.1 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода (п. 2 ст. 173 Кодекса).

Таким образом, по общему правилу условиями для применения налогового вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются их фактическое наличие, принятие на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета, подтвержденное соответствующими первичными документами, наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур, а также использование приобретенных товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых НДС. В соответствии с пунктом 12 статьи 171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм (пункт 9 статьи 172 НК РФ).

Таким образом, право на получение вычета НДС, уплаченного продавцу в составе аванса (частичной оплаты), возникает у налогоплательщика при выполнении следующих условий:

1) договором предусмотрено перечисление налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счёт предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг);

2) счёт-фактура выставлена продавцом;

3) оплата, частичная оплата в счёт предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) получена продавцом, фактическое перечисление суммы оплаты, частичной оплаты подтверждено документально.

Как следует из оспариваемых решений, основанием их вынесения послужил вывод налогового органа о приобретении обществом товаров (работ, услуг) не в связи с осуществлением деятельности, облагаемой НДС, и, как следствие, об отсутствии оснований для предоставления заявленных вычетов по НДС.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции, оценив доказательства, представленные в материалы дела обществом и налоговым органом, пришел к выводу, что представленные документы могут являться основанием для применения налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, при этом суд исходил из следующего.

Как следует из оспариваемых решений, налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по НДС:

- за 3 квартал 2019 года в общей сумме 33 206 883 руб.;

- за 4 квартал 2019 года в общей сумме 43 932 316 руб.;

- за 1 квартал 2020 года в общей сумме 10 958 138 руб.;

- за 2 квартал 2020 года в общей сумме 40 258 274,11 руб.

Суд первой инстанции признал, что представленные налогоплательщиком в подтверждение права на вычет по НДС документы, свидетельствуют о соблюдении им условий для их применения, а именно:

- наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур и соответствующих первичных документов, подтверждающих совершенные сделки;

- отражение факта приобретения товаров (работ, услуг) в учете у налогоплательщика (покупателя),

в том числе в части авансовых платежей:

- наличие документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

Приходя к указанному выводу, суд первой инстанции принял во внимание, что налоговым органом возражений в указанной части не заявлено, соответствующие выводы изложены в оспариваемых решениях.

Вместе с тем, налогоплательщику отказано в применении вычетов по НДС со ссылкой на не подтверждение факта приобретения товаров (работ, услуг) для использования в своей деятельности, облагаемой НДС.

Налоговый орган не оспаривал тот факт, что налоговые вычеты заявлены обществом по счетам-фактурам, выставленным за товары (работы, услуги) и полученным от контрагентов, в том числе по авансовым платежам в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), в период осуществления деятельности, связанной с подготовкой к строительству Второго Северомуйского тоннеля, о чем указано в оспариваемых решениях.

При этом указывал, что налогоплательщик мог осуществлять строительство объекта, в том числе подготовку к строительству, только на основании заключенного с Правительством РФ соглашения, поскольку общество не может являться собственником построенного Второго Северомуйского тоннеля или лицом, имеющим право им распоряжаться. С учетом того, что фактически решение о строительстве данного объекта и о том, кто вправе распоряжаться построенным объектом, которое может принять только Правительство РФ, не принято, обстоятельств, свидетельствующих об обоснованности намерений налогоплательщика использовать приобретенные товары (работы, услуги) в деятельности, облагаемой НДС, не имеется. Кроме того, без согласованного с ОАО «РЖД» Генерального соглашения и выбранного способа реализации, проектных решений, развитие проекта невозможно.

Аналогичные доводы заявлены налоговым органом в апелляционной жалобе.

Апелляционный суд, отклоняя доводы апелляционной жалобы, поддерживает суд первой инстанции, который давая им оценку, правильно исходил из следующего.

Из буквального толкования статьи 146, 170, 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что отсутствие у налогоплательщика операций, облагаемых НДС, не может расцениваться как самостоятельное основание для отказа в вычетах по НДС, поскольку основанием отказа в применении налоговых вычетов по НДС может являться лишь их приобретение заведомо для операций, не являющихся объектами налогообложения.

Согласно правовой позиции, закрепленной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.05.2006 № 14996/05, при соблюдении условий пункта 1 статьи 172 НК РФ налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг). При этом нормами главы 21 Кодекса не установлена зависимость вычетов налога по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги). Реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов. Перечень условий для предъявления суммы НДС к вычету является исчерпывающим, и Кодекс не относит наличие налоговой базы к числу необходимых условий применения вычетов.

Кроме того, указанная позиция нашла свое отражение и в Определении Верховного Суда РФ от 13.12.2019 № 301-ЭС19-14748, согласно которому для вычета НДС не обязательно, чтобы суммы входящего налога напрямую корреспондировали суммам исходящего налога. Достаточно лишь того, что расходы, по которым заявлены вычеты НДС, были в целом направлены на обеспечение деятельности налогоплательщика, в рамках которой им совершаются или будут совершаться облагаемые НДС операции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «СМТ-2» (Общество) создано 19.04.2019 как проектная компания-заказчик для строительства Второго Северомуйского тоннеля.

Реализация проекта по строительству Объекта осуществляется Обществом на основании предложения Группы «Сибантрацит» от 11.03.2019 №01-11/03-19 с резолюцией Президента РФ от 13.03.2019 № Пр-449 о необходимости проработать и поддержать выдвинутое предложение и Поручения заместителя председателя Правительства РФ ФИО4 от 25.03.2019 (документы представлены в ответ на требования о предоставлении документов (информации) от 26 01 2021 № 301, 302, 303, 304), (л.д.76-77, т.3).

Как указывает налогоплательщик, интерес Общества в создании Объекта направлен в первую очередь на создание условий для последующего совершения операций, облагаемых НДС, поскольку после передачи Объекта по концессионному соглашению Общество планировало получить права владения и эксплуатации на него и передать его в аренду или продать ОАО «РЖД».

Об указанном свидетельствует, представленное налогоплательщиком письмо от 11.11.2019 №01-11/11-19 в адрес Председателя Правительства РФ ФИО5, из которого следует, что Общество представило Правительству РФ предложение о заключении концессионного соглашения на строительство Объекта (л.д. 78, т.3).

Аналогичные указания содержатся в письме Общества от 13.07.2020 № 01-13/07-20 в адрес заместителя руководителя Федерального агентства железнодорожного транспорта ФИО6 (л.д. 79, т.3) и письме Общества от 15.07.2020 №038 (л.д. 81, т.3) в адрес Директора Департамента государственной политики в области железнодорожного транспорта ФИО7, из которых следует, что в Федеральном агентстве железнодорожного транспорта проведено рабочее совещание, в рамках которого предварительно уточнены параметры внесенного инициатором предложения в целях дальнейшей проработки в случае принятия решения Правительством РФ о заключении концессионного соглашения на иных условиях в соответствии с законодательством о концессионных соглашениях. На совещании, в частности, обсуждались предложения Общества и ОАО «РЖД» в отношении порядка реализации проекта в форме концессии.

О реализация указанного проекта также свидетельствует и то, что Общество и ОАО «РЖД» ведут коммуникацию по вопросам реализации проекта, в том числе Обществом и ОАО «РЖД» согласовываются основные проектные решения, о чем свидетельствуют письмо Общества от 12.09.2019 №01-12/09-19 (л.д. 86, т.8), письмо ОАО «РЖД» от 03.12.2019 № исх.-5737/ЦУКС (л.д. 87, т.8).

Кроме того, как указывает налогоплательщик, Общество принимает участие в рабочих совещаниях по вопросам реализации проекта с участием представителей Восточно-Сибирской железной дороги. Так, например, в рамках совещания у заместителя начальника Восточно-Сибирской железной дороги по строительству, в котором, в том числе, принимали участие директор производственного департамента Общества, представители ОАО «РЖД» и проектной организации ОАО «Минскметропроект», были определены сроки передачи на экспертизу проектно-изыскательских работ и проектных решений по строительству Объекта (Протокол от 10.12.2019, л.д. 88-91, т.8).

Рабочие совещания по вопросам реализации проекта с участием представителей Общества и Восточно-Сибирской железной дороги также касаются согласования основных проектных решений, проведения геологоразведочных работ и иных рабочих вопросов в рамках реализации проекта (Протокол совещания у главного инженера Восточно-Сибирской дирекции инфраструктуры от 16.09.2019 (л.д. 92, т.8), Протокол совещания у и.о. заместителя начальника Восточно-Сибирской железной дороги по строительству от 14.10.2019, (л.д.93, т.8).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства (в т.ч. л.д. 142-154, т.9, т.10), суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией заявителя о том, что указанные обстоятельства, свидетельствуют о намерении Общества осуществлять деятельность, связанную со строительством Объекта - Второй Северомуйский тоннель, в целях получения прав владения и эксплуатации построенного Объекта и последующей их передачи в аренду ОАО «РДЖ», то есть на создание условий для последующего совершения операций, облагаемых НДС.

При этом суд верно отметил, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают, как факт осуществление Обществом деятельности, направленной на заключение концессионного соглашения, так и на реализацию проекта по строительству Объекта.

Так, Обществом заключен договор возмездного оказания услуг от 01.05.2019 №39 (л.д. 94-103, т.8) с ООО «УК «Востокуголь» в качестве исполнителя, в рамках которого ООО «УК «Востокуголь» оказывает Обществу услуги по сопровождению проекта на всех стадиях реализации. По поручению Общества ООО «УК «Востокуголь», в том числе, осуществляет коммуникацию по вопросам реализации проекта с ОАО «РЖД». При этом коммуникация касается, в том числе, следующих вопросов:

- в адрес ОАО «РЖД» направлен на согласование проект Технического задания на разработку проектной и технической документации по проекту, разработанный Обществом на основании задания на проектирование Объекта, полученного от ОАО «РЖД» (письмо ООО «УК «Востокуголь» от 10.07.2019 № 04-10/07-19, л.д. 104, т.8).

- ОАО «РЖД» направлены в адрес ООО «УК «Востокуголь» технические условия на технологическое присоединение Объекта к инфраструктуре ОАО «РЖД» (письмо ОАО «РЖД» от 09.01.2020 № исх -16., л.д. 105-118, т.8).

- ОАО «РЖД» обсуждались условия участия в проекте, в частности, рассматривались проекты генерального соглашения и концессионного соглашения, включая финансовую модель проекта (письмо ОАО «РЖД» от 24.10.2019 № исх -2255/ЦИИВ (л.д. 119, т.8), поручение генерального директора - председателя правления ОАО «РЖД» от 11.11.2019 № ПП-89, (л.д.120, т.8).

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции, согласно которому тот факт, что на момент проведения камеральных налоговых проверок решение о строительстве данного Объекта и о том, кто вправе распоряжаться построенным Объектом, не принято Правительством РФ, не опровергает доводов налогоплательщика о том, что осуществляемая им деятельность, направлена на создание условий для последующего совершения операций, облагаемых НДС. При этом реальность осуществляемых Обществом операций налоговым органом под сомнение не ставится.

Доказательств того, что налогоплательщик однозначно в результате осуществления своей уставной деятельности по строительству Объекта - Второй Северомуйский тоннель не получит прав владения и эксплуатации построенного объекта, в том числе по концессионному соглашению, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Ссылка налогового органа на ответ ОАО «РЖД» от 11.03.2021 № ИСХ-2970/ЦБС (л.д. 81, т.4), представленный в рамках контрольных мероприятий о том, что от лица ДКРС-Иркутск переписка по вопросу согласования проекта концессионного соглашения, переданного на рассмотрение в Правительство РФ, в отношении строительства Объекта, не велась; что договор (контракт, концессионное соглашение) с группой компаний «Сибантрацит», Обществом, АО «Сибирский антрацит» не заключался; ДКРС-Иркутск в рамках поручения от ВСЖД рассматривал демонстрационные материалы основных проектных решений (ОПР) по Объекту, разработанные ОАО «Минскметропроект» для группы компаний «Сибатранцит», судом первой инстанции обоснованно отклонена. При этом суд обоснованно принял во внимание, что в переговорах и переписке по вопросу заключения концессионного соглашения принимало участие непосредственно ОАО «РЖД», а не его филиал ДКРС-Иркутск, следовательно, ответ ДКРС-Иркутск не может опровергать факт проведения переговоров по вопросу о заключении концессионного соглашения с участием ОАО «РЖД».

Ссылка налогового органа на то, что работы по проекту временно приостановлены (письмо от 06.04.2020 №071 в адрес ОАО «РЖД») судом первой инстанции также обоснованно отклонена, поскольку приостановление реализации проекта не может свидетельствовать о невозможности использования объекта строительства в деятельности, облагаемой НДС.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что только в случае принятия Правительством РФ решения об отказе от реализации проекта строительства с участием налогоплательщика или о его реализации способом, не предусматривающим передачу прав владения и эксплуатации построенного объекта налогоплательщику, имеются основания для вывода о том, что дальнейшее использование товаров (работ, услуг), приобретенных налогоплательщиком, не связано с осуществлением операций, облагаемых НДС.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при рассмотрении настоящего дела налоговым органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что деятельность по подготовке к строительству объекта - Второго Северомуйского тоннеля осуществлена налогоплательщиком заведомо не для использования объекта строительства в операциях, облагаемых НДС. Следовательно, отказ в применении налогоплательщиком вычетов по НДС, заявленных по спорным УНД за период 3-4 кварталы 2019 года, 1-2 кварталы 2020 года в общей сумме 128 355 611,77 руб., не может быть признан обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя довод апелляционной жалобы о том, что налогоплательщиком не подтверждены условия для применения налоговых вычетов по НДС с авансовых платежей, поддерживает суд первой инстанции, который давая оценку данному доводу, правильно исходил из следующего.

Как следует из оспариваемых решений, в качестве основания для отказа в вычетах по НДС в указанной части, налоговый орган ссылается на то, что в рамках подготовительного этапа строительства Второго Северомуйского тоннеля осуществлялось строительство вспомогательных сооружений (вахтовый поселок, производственная база для изготовления блоков обделки, центральный материальный склад), предусмотренных в проектной документации объекта строительства - «Второй Северомуйский тоннель. 1-й этап. «Комплекс работ по подготовке территории строительства железнодорожного тоннельного перехода» без соответствующего разрешения на строительства и без положительного заключения госэкспертизы по проекту, то есть в отсутствие необходимой разрешительной документации, что исключает предоставление вычетов по НДС, поскольку объект строительства не может быть признан законно возведенным. Кроме того, налоговый орган ссылается на не представление налогоплательщиком заявок на выплату авансов, что расценено налоговым органом как несоблюдение условий об авансировании работ, предусмотренных договором.

Как следует из материалов дела (л.д. 16-24, т.3), Обществом заключен договор генерального подряда от 31.05.2019 № 1-СМТ/19 (далее - «Договор»), по условиям которого генеральный подрядчик - общество с ограниченной ответственностью «Транстоннельгрупп» (ООО «ТТГ»») приняло на себя обязательства по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта, а Общество (как заказчик) обязалось принять и оплатить Объект.

Объект определён Договором как Второй Северомуйский тоннель. Конкретные характеристики Объекта согласно договору определяются Заказчиком в рабочей документации. Рабочая документация разрабатывается на базе проектной документации и передаётся Генподрядчику для производства работ.

Наименование, виды и объёмы работ, которые обязуется выполнить Генподрядчик, фиксируются в Графике производства работ, который является приложением к Договору.

График составляется на каждый следующий календарный год по мере подготовки Рабочей документации. На первый год действия Договора, до 31.12.2019, стороны согласовали утверждение Графика до 31.07.2019. 14.07.2019 совместно с подписанием дополнительного соглашения № 1 к Договору стороны по договору утвердили график производства работ на 2019 год.

Утверждённый сторонами График на 2019 год включал работы подготовительного этапа строительства Объекта, включая работы по подготовке к строительству Восточного портала тоннеля, а именно:

- обеспечение электроснабжения строительных площадок;

- возведение вахтового посёлка;

- подготовка производственной базы для изготовления блоков обделки;

- возведение центрального материального склада с тупиками;

- эксплуатацию котельной

Под указанные работы обществом разработаны и переданы Генподрядчику комплекты Рабочей документации, на основании которых должны выполняться работы.

При этом пунктом 4.6.2 Договора (как в первоначальной редакции от 31.05.2019, так и в редакции дополнительного соглашения от 14 07 2020 № 1) предусмотрено, что Общество имеет право выплатить ООО «ТТГ» авансовый платёж в размере по своему усмотрению на основании заявки генерального подрядчика, содержащей размер требуемого аванса и обоснование его необходимости.

Во исполнение договорных обязательств Обществом в 3 и 4 кварталах 2019 года и в 1 и 2 кварталах 2020 года в адрес ООО «ТТГ» перечислены авансовые платежи, с которых и заявлены спорные суммы вычетов по НДС.

В подтверждение права на вычет представлены счета-фактуры, выставленные ООО «ТТГ» с выделением суммы НДС (л.д.25-38, т.3), и доказательства перечисления авансовых платежей в адрес ООО «ТТГ» (л.д. 45-85, т.8).

Как указал представитель налогоплательщика при рассмотрении дела, авансовые платежи производились на основании счетов, направляемых ООО «ТТГ» в адрес Общества (л.д. 139-165, т.11).

При таких обстоятельствах, принимая во внимание положения пункта 12 статьи 171, пункта 9 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно признал, что налогоплательщиком соблюдены условия применения вычетов по НДС с авансовых платежей.

Приходя к указанному выводу, суд правильно отметил, что налоговым органом подтверждается факт исчисления ООО «ТТГ» сумм НДС с полученных авансов и уплаты им сумм НДС в бюджет, что свидетельствует о наличии в бюджете сформированного источника для возмещения НДС (л.д. 79-85, т.8).

Доводы налогового органа о том, что в рамках указанного договора авансирование ООО «ТТГ» осуществлялось по работам, связанным со строительством вспомогательных сооружений, а именно вахтовый поселок, производственная база для изготовления блоков обделки, центральный материальный склад в отсутствие необходимой разрешительной документации, что исключает предоставление вычетов по НДС, поскольку объекты строительства не могли быть признаны законно возведенными, судом первой инстанции проверен и отклонен в силу следующего.

Объект капитального строительства Второй Северомуйский тоннель в соответствии со статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации является особо опасным, технически сложным и уникальным объектом капитального строительства, так как является объектом инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В силу подпункта 3.4 пункта 3 статьи 49, статьи 51 Градостроительного кодекса проекты таких объектов подлежат государственной экспертизе, и только при ее наличии, может быть выдано разрешение на строительство объекта.

Вместе с тем, подпунктом 3 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса, предусмотрено, что выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования.

Подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 52 Градостроительного кодекса предусмотрено, что до выдачи разрешения на строительство объекта федерального значения, объекта регионального значения, объекта местного значения подготовительные работы, не причиняющие существенного вреда окружающей среде и ее компонентам, могут выполняться со дня направления проектной документации указанных объектов на экспертизу такой проектной документации. Выполнение таких подготовительных работ допускается в отношении земель и (или) земельных участков, которые находятся в государственной либо муниципальной собственности, либо земель и (или) земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, при условии, что такие земли и (или) земельные участки не обременены правами третьих лиц (за исключением сервитута, публичного сервитута). Перечень видов таких работ, порядок их выполнения, экологические требования к их выполнению устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Перечень видов таких работ утвержден Постановлением Правительства РФ от 07.11.2020 N 1798, и включает подготовительные работы, в том числе размещение некапитальных строений, сооружений (в том числе складских площадок и сооружений для материалов, конструкций и оборудования), необходимых для обеспечения строительства, реконструкции объекта и подлежащих сносу (демонтажу) после окончания такого строительства, реконструкции.

Как указывалось ранее, ООО «ТТГ» в спорный период в рамках заключенного с налогоплательщиком договора осуществляло работы, связанные с возведением временных и вспомогательных зданий и сооружений в рамках «Подготовительного Этапа на Восточном портале», в частности, возведены вахтовый поселок, производственная база для изготовления блоков обделки, центральный материальный склад.

Проектирование указанных объектов проводило ОАО «Минскметропроект» в соответствии с Договором на проектирование от 04.07.2019 № 2019.21 и Техническим заданием к нему (л.д.46-56, т.30.

В соответствии с пунктом 9 Технического задания «Идентификация зданий и сооружений по признакам, указанным в статье 4 Федерального закона от 30 12 2009 № 384-ФЗ «Технический регламент по безопасности зданий и сооружений»», уровень ответственности сооружений в соответствии со статье 48.1 ГрК РФ для временных зданий и сооружений и объектов вспомогательного использования, связанных с осуществлением строительства, принимается как пониженный.

Указанное нашло отражение в разработанной Проектной документации (Том 1.2.2 шифр тома СМТ2.1-ПЗ2.2 п.5 и п.6,), подтверждается разработанным и согласованным компетентными подразделениями ОАО «РЖД» проектом задание на проектирование Объекта (п. 7 проекта Задания на проектирование Объекта, направленного письмом ОАО «РЖД» от 01.07.2019 № 3053/ЦУКС). (л.д. 57-75, т.3, л.д. 1-18. т.12, л.д. 121-134, т.8)

Согласно пункту 10 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», к зданиям и сооружениям пониженного уровня ответственности относятся здания и сооружения временного (сезонного) назначения, а также здания и сооружения вспомогательного использования, связанные с осуществлением строительства или реконструкции здания или сооружения...».

В данном случае, из представленных в материалы дела доказательств, следует, что объекты (вахтовый поселок, производственная база для изготовления блоков обделки, центральный материальный склад) возводятся только на время строительства Объекта - Второго Северомуйского тоннеля и подлежат демонтажу и ликвидации перед вводом в эксплуатацию Объекта. При этом на временные строения и сооружения не будут оформляться кадастровые номера и свидетельства о собственности.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание то, что проектная документация, относящаяся к основному этапу строительства (объекту - Второй Северомуйский тоннель) передавалась на согласование в ФАУ «Главгосэкспертиза России», о чем свидетельствует Сводный отчет о результатах оказания консультационных услуг №00083-20/ГГЭ-15291/15-01 по заданию от 01.11.2019 (л.д. 70-80, т.4), суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами заявителя о возможности выполнения подготовительных работ (возведения временных сооружений) до получения разрешения на строительство основного объекта Второй Северомуйский тоннель.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что сторонами по договору генерального подряда от 31.05.2019 № 1-СМТ/19 согласованы к выполнению в 2019-2020 годах работы, относящиеся к строительству основного объекта, судом не установлено.

Кроме того, согласно статьям 55.1, 55.6 и 55.8 Градостроительного кодекса индивидуальные предприниматели или юридические лица, являющиеся членами СРО, получают право выполнять работы, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства, на основании выданного СРО свидетельства о допуске к таким работам. Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства утверждён приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624 (далее - «Перечень»). При этом иные виды работ, помимо тех, что указаны в Перечне, можно выполнять, не вступая в СРО.

В пункте 2 приказа Минрегиона России от 30.12.2009 № 624 закреплено, что Перечень не включает в себя виды работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту в отношении объектов, для которых не требуется выдача разрешения на строительство.

Довод налогового органа о необходимости наличия разрешительной документации со ссылкой на то, что строительство Объекта предполагается в границах особо охраняемой природной зоны - Байкальской природной территории судом первой инстанции также отклонены. При этом суд обоснованно указал на то, что строительство временных сооружений осуществлялось на землях поселения (земли населенных пунктов) п.Северомуйск, который, по данным, размещенным на сайте http://priroda-rb.ru, не входит в границы Буферной экологической зоны Байкальской природной территории. При этом земельные участки, на которых осуществлялось строительство временных сооружений, предоставлены налогоплательщику по договорам аренды, в том числе с видом разрешенного использования для размещения производственной базы (л.д.13-40, т.11).

Доводы налогового органа о несоблюдении условий об авансировании работ, предусмотренных договором, судом первой инстанции проверены и также отклонены, как не нашедшие своего подтверждения.

Как указывалось ранее, налогоплательщиком в подтверждение соблюдения условий предоставления вычетов по НДС с авансовых платежей в налоговый орган, в том числе представлялись платежные поручения о перечислении денежных средств с назначением платежа «аванс по договору №1-СМТ/19 от 31.05.2019 по счету на оплату».

В материалы дела налогоплательщиком представлены счета на оплату, выставленные ООО «ТТГ» и послужившие основанием для перечисления сумм авансовых платежей.

Анализ представленных документов позволяет прийти к выводу о соблюдении сторонами договора №1-СМТ/19 от 31.05.2019 условия об авансировании работ, предусмотренного пунктом 4.6.2 договора.

При этом суд обоснованно принял во внимание, что указанное авансирование осуществлялось именно в отношении подготовительных работ, о чем свидетельствует, в том числе заключенное сторонами договора от 31.05.2019 дополнительное соглашение №3 от 14.07.2020 (л.д. 91- 94, т.11).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что оснований для отказа налогоплательщику в вычетах по НДС с сумм авансовых платежей, перечисленных в счет выполнения подготовительных работ в рамках договора №1-СМТ/19 от 31.05.2019, у налогового органа не имелось, апелляционный суд признает обоснованным.

При установленных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заявленные налогоплательщиком требования подлежат удовлетворению в полном объеме. Оспариваемые решения налогового органа не соответствуют положениям статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 марта 2022 года по делу № А10- 5075/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.В. Ломако

Судьи Д.В.Басаев

Н.А.Корзова