Постановление № А12-13910/06 от 21.12.2006 АС Волгоградской области

АРБИТРАЖНЫЙСУДВОЛГОГРАДСКОЙОБЛАСТИ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционнойинстанциипопроверкезаконностии

обоснованностирешенийарбитражногосуда,

невступившихвзаконнуюсилу

г.ВолгоградДело № A12-13910/06-C29-V/26

21 декабря 2006 года

Арбитражный суд Волгоградской области в составе:

председательствующего:     ЕПИФАНОВА И.И.

судей:КОСТРОВОЙ Л.В. АНТОНОВОЙ Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Епифановым И.И. при участии в заседании:

от истца -        Болоненко А.Ю. - паспорт 1803 № 953488 от ответчика- Лащёнов А.В.-доверенность от 27.10.2006 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС РФ по г.Волжскому Волго­градской области на решение арбитражного суда Волгоградской области от 28.09.2006 г. по делу № А12-13910/06-с29, принятое судьей Афанасенко О.В. по иску индивидуального пред­принимателя Болоненко А.Ю. к ИФНС РФ по г.Волжскому Волгоградской области о при­знании недействительным ненормативного акта налогового органа

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 28.09.2006 г. были удовлетворе­ны исковые требования индивидуального предпринимателя Болоненко А.Ю.

Признано недействительным решение ИФНС РФ по г. Волжскому от 28.07.2006 г. №379-в2 в части начисления ЕНВД за 2005 г. в размере 8 584 руб., в части привлечения к налоговой ответственности на основании п. Г ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 716 руб., на основании п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб.

Производство по делу о признании недействительным акта выездной налоговой про­верки от 28.06.2006 г. №379 прекращено.

ИФНС РФ по г.Волжскому., не согласившись с решением суда, обратился в арбит­ражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон и свидетелей по данно­му делу, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удов­летворению по следующим основаниям:

2

Как следует из материалов дела, ИФНС РФ по г.Волжскому Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов за пери­од с 01.01.2003 г. по 31.03.2006 г.

В проверяемом периоде ФИО1, являясь индивидуальным предпринимате­лем в ИФНС РФ по г.Волжскому представлял декларации по единому налогу на вмененный доход (далее ЕНВД) за 1,2,3,4 кварталы 2005 г. и за 1 квартал 2006 г. с нулевыми показате­лями.

Налоговым органом установлено, что индивидуальный предприниматель Болоненко
А.Ю. арендует часть нежилого помещения площадью 3 кв. м. у ООО ММО «Ордер» с января
2003 г. в магазине «Пегас» по адресу: <...> для использования под
розничную торговлю хозяйственными товарами. На 2005 год и 1 квартал 2006 г. предприни­
мателем заключены договора субаренды с ООО ММО «Одер» на данную часть нежилого
помещения для использование под склад хозяйственных товаров, в результате чего налого­
плательщиком не уплачивался единый налог на вмененный доход за 1,2,3,4 кварталы 2005 г.
и за 1 квартал 2006 г.-чч

При проведении осмотра налоговым органом также было установлено, что на момент проверки на витринах и стеллажах магазина выставлен товар с ценниками, где указано на­именование, цена и производитель. Полученные налоговым органом объяснения продавцов магазина свидетельствуют об осуществлении индивидуальным предпринимателем ФИО1­ торговой деятельности за период с 01.01.2003 г. по май 2006 г., а арендуемая пло­щадь как склад для хранения товара никогда не использовалась.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции руководствовался показания­ми свидетеля ФИО2- продавца налогоплательщика., согласно которым трудовое со­глашение между ней и индивидуальным предпринимателем ФИО1 оформлено только с января 2006 г., а в 2005 г. торговая деятельность у индивидуального предпринима­теля не велась, в связи с чем ФИО2. пояснила, что в 2005 г. она состояла в трудовых правоотношениях с ФИО3

Для разрешения сложившихся разногласий, апелляционной коллегией были заслуша­ны показания свидетелей ФИО3, ФИО4 и ФИО5, в результате чего установлено следующее:

Как пояснила ФИО4, являющаяся покупателем товара у предпринимателя Бо-      .—. лоненко А.Ю. в 2004 г., в спорный период времени (2005 г.) она дважды  посещала магазин по адресу: <...>. Отдел индивидуального предпринимателя ФИО1­ не был огорожен от других продавцов. Однако относительно того, был ли товар на хранении сказать не может, отдел не работал.

Свидетель ФИО6, которая также является покупателем товара, обратила внимание судебной коллегия на то, что при посещении магазина в 2005 г. несмотря на то, что продавец в отделе истца отсутствовал и соответственно отдел не работал, вместе с тем, на стеллажах и прилавках находился товар, на котором имелись ценники, товар находился как в упаковках, так и без них, также как и в предыдущем году.

Согласно показаниям свидетеля ФИО3, осуществлявшей продажу товара в соседнем отделе, в 2005 году отдел индивидуального предпринимателя ФИО1, ра­ботал в обычном режиме. Продажу товара из данного отдела осуществляла продавец ФИО2­., которая в случае необходимости помогала и Пузиковой СТ. реализовывать товар, но в трудовых правоотношениях с ней никогда не состояла. Товар истца был выставлен и реа-лизовывался покупателям, а хранение товара в отделе невозможно. При продаже товара, ис­пользовалась контрольно-кассовая машина, однако относительно её регистрации данный свидетель ничего пояснить не смогла.

Относительно показаний продавца ФИО2. следует указать, что её показания данные в ходе судебного заседания в суде первой инстанции не удостоверены подписью.

Более того, её объяснения о том, что в 2005 году она не работала с индивидуальным предпринимателем ФИО1, а была продавцом у ФИО3 опровергаются как свидетельскими показаниями ФИО3, так и протоколами показаний свидетелей, со­ставленными в ходе проведения проверки.

Таким образом, при оценке показаний всех свидетелей, опрошенных налоговым орга­ном при проведении осмотра и судебной коллегией при рассмотрении апелляционной жало­бы, а также доказательств по делу в их совокупности, апелляционная коллегия приходит к выводу об осуществлении индивидуальным предпринимателем ФИО1 предприни­мательской деятельности, направленной на реализацию товаров в спорном периоде времени.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не может признать правомерным привлечение налогоплательщика к ответственности на основании п. 1 ст126 НК РФ в виде штрафа в раз­мере 200 руб., за непредставление в установленный в требовании срок книг учёта доходов и расходов, поскольку налогоплательщиком было сообщено инспекции об отсутствии у него данной документации, а законодательством на него не возлагается обязанность по ведению книг учёта доходов и расходов. Более того, необходимо отметить, что налоговым органом в апелляционной жалобе не приведено ни одного довода в обоснование своей позиции по дан­ному вопросу.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что апелляционная жалоба под­лежит частичному удовлетворению.

■ На основании изложенного, и руководствуясь статьями 258, 268-271 АПК РФ, апелля­ционная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Апелляционную жалобу ИФНС РФ по г.Волжскому Волгоградской области удов­летворить частично, решение арбитражного суда Волгоградской области от 28.09.2006 г. изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетво­рить частично.

Производство по делу о признании недействительным акта выездной налоговой про­верки от 28.06.2006 г. №379 прекратить.

Признать недействительным решение ИФНС РФ по г. Волжскому Волгоградской об­ласти от 28.07.2006 г. №379-в2 в части привлечения к налоговой ответственности на основа­нии п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу немедленно по его оглашению и может быть обжаловано в кассационную коллегию ФАС Поволжского округа в установленный законом срок.

СУДЬИ:

/ФИО7./

/ ФИО8./

/ФИО9./