Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Бабенкова А.В. на решение арбитражного суда Волгоградской области от 10.11.2006 г. по делу № А12-14452/06-с61, принятое судьей Алабужевой О.Н. по иску предпринимателя Бабенкова А.В. к МИФНС № 9 по Волгоградской области о признании недействительным в части ненормативного акта

У С Т А Н О В И Л:

Решением арбитражного суда от 10.11.2006 г. иск предпринимателя Бабенкова А.В. удовлетворен в части.

Признано недействительным решение МИФНС № 9 по Волгоградской области от 19.07.2006 г. № 13-13/3128 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 103126 руб.79коп., соответствующей суммы пеней, начисленных на указанную сумму недоимки, а также штрафа, начисленного на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 20625руб.36коп.; в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 2045руб. 36коп., соответствующей суммы пеней, начисленных на указанную сумму недоимки, а также штрафа, начисленного на основании п. 1 ст. 123 НК РФ в размере 409руб.07коп.; в части доначисления единого социального налога в сумме 524руб. 11коп., соответствующей суммы пеней, начисленных на указанную сумму недоимки, а также штрафа, начисленного на основании п. 1 ст.122 НК РФ в размере 104 руб.82 коп.

В остальной части иска отказано.

Предприниматель Бабенков А.В., не согласившись с данным решением в части отказа в иске, подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Уточнив требования по апелляционной жалобе, предприниматель указал, что решение суда 1 инстанции в части отказа в его требованиях о взыскании с него налоговых санкций в рамках настоящего дела с учетом смягчающих обстоятельств. На жалобе в части удовлетворения исковых требований о неправомерном доначислении налогов, пени и штрафов настаивает.

В остальной части решение суда 1 инстанции сторонами не оспаривается.

Рассмотрев материалы дела, суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В период с 07.10.2005 г. по 22.12.2005 г. МИФНС № 9 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет НДФЛ, ЕСН, НДС, ЕНВД за 2004 год. По результатам проверки составлен акт от 21.02.2006 г. № 13-13/139 дсп.

Решением МИФНС № 9 по Волгоградской области от 19.07.2006 г. № 13-13/3128 предприниматель привлечен к налоговой ответственности по ст. ст. 122, 123, 126 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 85813,05 руб., кроме того, ему доначислены НДС - 236391руб., НДФЛ - 151533руб., ЕСН в размере 40316руб.36коп., а также пени, начисленные на указанные суммы недоимки - по НДС в размере 71063руб.39коп., по НДФЛ в размере 23034руб.53коп., по ЕСН в размере 6128руб.48коп.

Предприниматель обратился в суд с заявлением о признании неправомерным доначисления ему НДФЛ в сумме 144861 руб.; ЕСН в сумме 32998 руб.; НДС в сумме 231077 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 16811 руб.; ЕСН в сумме 5444 руб.; НДС в сумме 67219 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ в сумме 28972 руб.; ЕСН в сумме 6598 руб.; НДС в сумме 46215 руб. В остальной части предприниматель решение налогового органа не оспаривал.

Основанием для доначисления предпринимателю НДС послужило неправомерное применение им налоговых вычетов в размере 103127 руб., уплаченных поставщикам продукции ООО «Упак-Сервис», ООО «Продовольственная Ассоцияция», ООО «Нижневолжсксельстрой», ООО «Бансо», ООО «Алдена», рыбколхоз «Приморец» и рыбколхоз имени «Степана Разина», которые на момент проверки находились в стадии ликвидации, либо предоставляли нулевую отчетность, либо не представили документы по требованию в ходе встречных проверок.

Кроме того, основанием для доначисления истцу НДС, ЕСН, НДФЛ послужил также вывод налогового органа о неправомерном применении истцом упрощенной системы налогообложения в отношении реализации через торговую сеть продукции собственного изготовления.

Выводы суда 1 инстанции о правомерном применении истцом налоговых вычетов по НДС являются правомерными, соответствуют материалам дела и положениям ст. 169, 171, 172 НК РФ. Единственным основанием для доначисления истцу НДС в указанной части послужили результаты встречных проверок поставщиков предпринимателя, состоящих в едином государственном реестре юридических лиц, являющихся налогоплательщиками.

Требования ст. 169, 171-172 НК РФ предпринимателем при применении налоговых вычетов выполнены должным образом. Ответственности же за действия третьих лиц налоговое законодательство на налогоплательщиков не возлагает.

Вместе с тем, выводы суда 1 инстанции в части правомерного доначисления истцу ЕС, НДФЛ, НДС в оставшейся части судебная коллегия находит ошибочными, противоречащими материалам дела.

Вывод налогового органа и суда 1 инстанции о неправомерном исчислении предпринимателем ЕНВД в части осуществления розничной продажи продукции собственного изготовления в киосках по ул. Бакинской 10 и ул. Еременко 112 г. Волгограда основан лишь на объяснениях самого предпринимателя и его продавцов Рябун И.А, и Полуниной Н.Ф., протоколе осмотра киоска по ул. Бакинской, 10, а также на данных протоколов осмотра контрольно-кассовых машин, установленных в этих киосках,

Судебная коллегия выводы суда 1 инстанции в указанной части находит необоснованными.

Из материалов дела усматривается, что в 2004 году предпринимателем осуществлялось несколько видов деятельности переработка и консервирование рыбо и море продуктов, торгово-закупочная деятельность, а также розничная и оптовая продажа рыбной продукции.

Доходы, полученные истцом от переработки и консервирование рыбо и море продуктов с последующей ее реализацией, облагались им налогами по общей системе налогообложения, в отношении розничной продажи рыбной продукции в киосках по ул. Н. Отрады, 10, ул. Бакинская, 10, и ул. Еременко 112, исчислялся и уплачивался ЕНВД.

Реализация предпринимателем продукции собственного потребления в помещении, расположенном по адресу: ул. Бакинская, 10, в том числе, за наличный расчет, правомерно облагалась предпринимателем по общей системе налогообложения, что налоговым органом не оспаривается.

Вместе с тем, выводы налогового органа о том, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял также и розничную продажу собственной продукции в киосках, расположенных по ул. Н. Отрады, 10, ул. Бакинская, 10, и ул. Еременко 112, основаны на результатах неполно проведенных проверки.

В подтверждение доводов о реализации в киосках готовой рыбной продукции, приобретенной им у сторонних юридических лиц, предприниматель представил суду копии товарных накладных, квитанций к приходным кассовым ордерам, чеков ККМ, относящихся к проверяемому периоду, выданных истцу ООО «Главрыба», ООО «Гиатекс». Из указанных документов усматривается, что предпринимателем в проверяемом периоде – 2004 году – приобреталась у поставщиков готовая рыбная продукция (рыба различных наименований горячего, холодного копчения, вяленая, в ломтиках, в вакуумной упаковке), которая, по утверждению предпринимателя, и реализовывалась им в киосках в розницу. Приобретенный истцом в 2004 году товар по ассортименту совпадал с товаром, указанном в Перечне реализуемой продукции (без номера и даты). Вместе с тем, указанные доводы предпринимателя должным образом ни налоговым органом, ни судом 1 инстанции не исследовались и надлежащей оценки в решении не получили. При доначислении предпринимателю ЕНВД, НДФЛ затраты на приобретение готовой рыбной продукции налоговым органом не учитывались.

Ссылку налогового органа на результаты осмотра киоска по ул. Бакинской, 10 судебная коллегия признает необоснованной, поскольку из содержания протокола нельзя достоверно установить, продукция чьего производства в киосках реализовывалась. Более того, осмотры производились налоговым органом за пределами проверяемого периода и достоверным доказательством реализации истцом в 2004 году в киосках продукции собственного производства также служить не могли.

Из показаний продавцов Рябун И.А. и Полуниной Н.Ф. о том, что в киосках осуществлялась торговля рыбной продукцией, принадлежащей предпринимателю, также не усматривается, что предпринимателем в 2004 году производилась реализация рыбной продукции собственного изготовления. ( л.д.1, т.2, л.д.150, т.1) Вопросы о производителях реализуемой в 2004 году через киоски рыбной продукции в ходе допроса свидетелей налоговым органом не выяснялись. Кроме того, предприниматель представил сертификаты соответствия, из которых усматривается, что он в 2004 году разрешения на производство части продукции, указанной в перечне, разрешения не имел (сельдь, мойва холодного копчения).

Ссылка суда 1 инстанции на Перечень реализуемой продукции без даты (л.д.2, т.2) признается судебной коллегией неправомерной, поскольку в отсутствие достоверных данных о производителе продукции сам список достаточным доказательством правомерности доначисления истцу налогов по общей системе налогообложения признан быть не может. Кроме того, из перечня не усматривается, в каком периоде производилась реализация указанных в нем товаров, кто являлся производителем продукции.

В актах осмотра контрольно-кассовых машин также отсутствуют данные, позволяющие достоверно определить реализацию истцом в 2004 году продукции собственного приготовления.

Напротив, при проверке правильности исчисления предпринимателем налогов по общей системе налогообложения (переработка и реализация рыбной продукции) налоговым органом установлено, что количество реализованной истцом оптом через помещение по ул. Бакинской, 10 продукции собственного производства соответствовало количеству входящего сырья, списанного в производство. (страница 5 акта проверки). Указанный факт опровергает выводы МИФНС о возможности реализации истцом продукции собственного производства и через киоски.

Истец пояснил судебной коллегии, что в ходе налоговой проверки он дал налоговому органу ошибочные объяснения об ассортименте и производителях реализованной в 2004 году в киосках продукции. Судебная коллегия отмечает, что при проведении проверки предприниматель в установленном порядке не допрашивался, положения ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя, ему не разъяснялись, положения ст. ст. 307, 308 УК РФ,128 НК РФ об ответственности за лжесвидетельствование.

С учетом изложенного, письменные объяснения предпринимателя и протоколы опроса свидетелей допустимыми доказательствами по делу признаны быть не могут.

В ходе налоговой проверки достоверных доказательств, опровергающих доводы истца об осуществлении им в киосках розничной торговли исключительно приобретенной у третьих лиц продукцией, налоговым органом добыто не было. Выводы налогового органа в указанной части основаны на недопустимых доказательствах и на предположениях.

На протяжении проверяемого периода предприниматель исчислял и уплачивал ЕНВД в отношении розничной торговли в киосках, налоговым органом претензий к нему о неправомерном применении упрощенной системы налогообложения не предъявлялось.

Таким образом, налоговым органом в нарушение ст. 100, 101 НК РФ в ходе проверки не добыто доказательств, свидетельствующих об отсутствии у истца в 2004 году права на использование упрощенной системы налогообложения в соответствии с требованиями Федерального Закона № 148-ФЗ от 31.07.1998 г. «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» и Закона Волгоградской области № 755-ОД от 20.11.2002 г. «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Волгоградской области», в соответствии с которыми единый налог применяется в отношении вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту торговли не более 150 кв. м., палатки, лотки и др. объекты организации торговли, в т.ч. не имеющей стационарной торговой площади.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что налоговым органом при доначислении предпринимателю НДС была неправомерного применена ставка 18% к выявленной сумме реализации предпринимателем товаров через киоски. В решении МИФНС налоговый орган согласился с доводами предпринимателя о том, что реализация рыбной продукции подлежала налогообложению по ставке 10%, однако перерасчета НДС не произвел. В результате налоговым органом предпринимателю был излишне доначислен НДС в размере 107482 руб. (236391 руб. – 128909 руб.). Налоговый орган в судебное заседание представил судебной коллегии перерасчет НДС, согласился с доводами истца в этой части. Ошибочный расчет НДС повлек также неправильное доначисление и ЕСН, НДФЛ, расчет пени и налоговых санкций.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что исковые требования предпринимателя в части несогласия с доначислением налогов, пени, налоговых санкций подлежали удовлетворению в полном объеме. В остальной части решение суда 1 инстанции сторонами с учетом уточнения требований по апелляционной жалобе предпринимателем не оспаривается.

Госпошлина, уплаченная предпринимателем при подаче искового заявления и апелляционной жалобы в размере 200 руб., подлежит возврату их федерального бюджета в полном объеме.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 АПК РФ, апелляционная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А:

Апелляционную жалобу предпринимателя Бабенкова А.В. удовлетворить.

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 10.11.2006 г. изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Иск предпринимателя Бабенкова А.В. удовлетворить в части.

Признать недействительным решение МИФНС № 9 по Волгоградской области от 19.07.2006 г. № 13-13/3128 в части доначисления предпринимателю Бабенкову А.В. НДФЛ в сумме 144861 руб.; ЕСН в сумме 32998 руб.; НДС в сумме 231077 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 16811 руб.; ЕСН в сумме 5444 руб.; НДС в сумме 67219 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ в сумме 28972 руб.; ЕСН в сумме 6598 руб.; НДС в сумме 46215 руб.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Выдать предпринимателю Бабенкову А.В. справку о возврате из федерального бюджета госпошлины в размере 200 руб.

Постановление вступает в законную силу немедленно по его оглашению и может быть обжаловано в кассационную коллегию ФАС Поволжского округа в установленный законом срок.

СУДЬИ: /КОСТРОВА Л.В./

/ЕПИФАНОВ И.И./

/СУБА В.Д./