Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 января 2018 года по делу №А12-23214/2017 и дополнительное решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2018 года по делу №А12-23214/2017 (судья С.Н. Литвин),

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2)

к обществу с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» (ОГРН 1103460003338, ИНН 3446039000, 400002, г. Волгоград, ул. Казахская, д. 43к, офис 300)

о расторжении договора и взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

- общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» - Е.В. Власенко, по доверенности от 22.06.2017,

- общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» - Е.С. Якунина, Зимин А.Ю. по доверенности от 14.02.2018.

- слушатели: Бутаков Н.Н., личность удостоверена по паспорту, Романов С.А., личность удостоверена по паспорту,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Агроэлита» (далее - истец) обратилось в суд с иском к ООО «Агромеханика-34» (далее - ответчик) о расторжении договора подряда № АМ04/06-22 от 22.05.2015, взыскании 2 500 000 руб. 00 коп аванса, 6 051 762 руб. убытков в виде стоимости работ по демонтажу фундамента зернохранилища, 7570 592,14 руб. в счет стоимости затраченных материалов и государственной пошлины в размере 109 612 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2018 года по делу №А12-23214/2017 иск удовлетворен частично.

С общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» в пользу общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» взысканы денежные средства на демонтаж фундамента в размере 2 797 852 руб., денежные средства в размере 2 500 000 руб., в качестве возврата аванса по договору АМ04/06-22 от 22.05.2015. В остальной части иска отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2018 года по делу №А12-23214/2017 с общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» в пользу общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» взыскана государственная пошлина в размере 36 018,50 руб.

Общество с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит состоявшийся по делу судебный акт отменить по основаниям, изложенным в жалобе.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» поступил отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, в котором общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали позицию по делу.

Представитель общества «АгроЭлита» заявил ходатайство об отказе от иска в части требования о расторжении договора подряда № АМ04/06-22 от 22.05.2015, полагая договор расторгнутым в досудебном порядке.

Представитель общества «Агромеханика-34» подтвердил факт расторжения подряда № АМ04/06-22 от 22.05.2015

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

Заявление об отказе от иска подписано представителем истца Власенко Е.В. на основании доверенности от 22.06.2017. Доверенность содержит полномочие на полный отказ от иска.

Ходатайство истца основано на положениях ст.717 ГК РФ, претензии от 06.10.2016 не противоречит закону, не нарушает права других лиц, в связи с чем, подлежит принятию.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции, принимая отказ от иска, прекращает производство по делу в части требований общества «АгроЭлита» о расторжении договора подряда № АМ04/06-22 от 22.05.2015.

В части обоснованности оставшейся части исковых требований суд апелляционной инстанции проверяет решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 января 2018 года по делу №А12-23214/2017, с учетом дополнительного решения Арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2018 года по делу №А12-23214/2017, в порядке ст. 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества «АгроЭлита» отозвал ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по делу. Стороны настаивали на рассмотрении возникшего спора, на основании представленных в материалы дела доказательствах.

В соответствии с положениями статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 09.04.2018 объявлен перерыв до 12 апреля 2018 года до 09 часов 40 минут.

Объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в пунктах 11 - 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 года N 99 «О процессуальных сроках», на официальном сайте арбитражного суда в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

После перерыва, 12.04.2018 судебное заседание продолжено с участием представителя общества «АгроЭлита», поддержавшего позицию в прениях.

Представители общества «Агромеханика-34» в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представили прения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

22.05.2015 ООО "Агромеханика-34" (подрядчик) и ООО "Агроэлита" (заказчик) заключен договора подряда N АМ 04/06-22.

Подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить фундаментные бетонные работы, из давальческого материала и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 2.1 договора цена определена сторонами в приложении N 1 и составляет 5 821 800 руб. В указанном приложении стороны согласовали порядок оплаты выполненных работ, а также сроки производства работ.

В соответствии с пунктом 4.2 договора приемка работ заказчиком с подписанием акта выполненных работ является для заказчика основанием для производства окончательного расчета по договору.

В пункте 5.1 договора стороны определили, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать действующим нормам.

Пунктом 7.2 договора установлено, что за несвоевременное перечисление денежных средств за выполненные работы и задержку окончательной оплаты работ заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,01% от несвоевременно уплаченной суммы за каждый день просрочки.

ООО "Агроэлита" произведена оплата работ в сумме 2 500 000 руб.

Общество "Агромеханика-34" обратилось в суд с иском к ООО "Агроэлита" о взыскании задолженности и неустойки, ссылаясь на неоплату выполненных работ.

Оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 АПК РФ, с учетом заключения судебной экспертизы от 03.09.2016 N 202 и результатов дополнительной экспертизы суды установили, что выполненные истцом работы имеют многочисленные недостатки, не соответствуют условиям договора, проектно-сметной документации и требованиям СНиП, ГОСТу, техническим регламентам, предусмотренным для данного вида работ, обнаружены дефекты, которые классифицированы как критические и значительные; выполненные работы не имеют потребительской ценности для заказчика, и, руководствуясь статьями 309, 702, 711, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказали в иске по делу N А12-9430/2016.

Согласно п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В рассматриваемом случае договора подряда N АМ 04/06-22 от 22.05.2015 сторонами расторгнут в досудебном порядке на основании п.3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Поскольку решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.03.2017 по делу N А12-9430/2016 установлено, что некачественно выполненные ООО «Агромеханика-34» работы оплате не подлежат, Подрядчик не удовлетворил требование в досудебном порядке, Заказчик обратился в арбитражный суд с требованием о возврате аванса в размере 2500 000 руб.00 коп., 6 051 762 руб. 00 коп. убытков в виде стоимости работ по демонтажу фундамента зернохранилища, 7570 592,14 руб. в счет стоимости затраченных материалов.

Цена иска определена исходя из суммы авансового платежа и результатов строительно - технических экспертиз № 202 от 03.09.2016 и № 474 от 03.02.2017 (дополнительная) по делу N А12-9430/2016

Согласно ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 названного Кодекса.

Поскольку по делу N А12-9430/2016 установлено, что выполненные ООО «Агромеханика-34» работы имеют многочисленные недостатки, исключают возможность использования результатов работ по назначению и позволяют истцу отказаться от исполнения договора по правилам статей 475 и 723 ГК РФ, требование ООО "Агроэлита" о возврате денежных средств, перечисленных в счет исполнения договора подряда N АМ 04/06-22 в сумме 2500 000 руб.00 коп. по платежным поручениям №№112, 158, 267, 268, 278, 302, 303, основаны на Законе и подлежат удовлетворению.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить (предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Также в соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 6 051 762 руб. 00 коп. убытков в виде стоимости работ по демонтажу фундамента зернохранилища, 7570 592,14 руб. в счет стоимости затраченных материалов.

В связи с наличием между сторонами спора относительно размера убытков, по ходатайству ответчика Арбитражным судом Волгоградской области по делу назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта № 85-11.17 СТЭ от 15.11.2017 стоимость демонтажа фундамента составляет 2 797 852 руб., стоимость материалов, потраченных на работу - 5 893 210 руб.

Удовлетворяя требования истца в части, суд исходил из заключения эксперта № 85-11.17 СТЭ от 15.11.2017 и представленных ответчиком документов, опровергающих, по мнению суда первой инстанции, факт передачи Заказчиком Подрядчику давальческого материала для выполнения работ по договору подряда N АМ 04/06-22

ООО «АгроЭлита» полагает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа в удовлетворении иска, поскольку судом неправильно определены юридически значимые обстоятельства по делу, не приняты в полном объеме доказательства обоснованности заявленных требований, неправомерно отклонено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

При подаче иска по делу №А12-23214/2017 Обществом представлены копии заключений №474 и №202 судебной строительно-технической экспертизы ООО «Независимая оценка и Судебно -Технические экспертизы» (г.Саратов, эксперт Елданов Н.А.), проведенной в рамках дела №А12-9430/2016 по спору между сторонами ООО «Агромеханика-34» и ООО «АгроЭлита», по спорному объекту по договору подряда №АМ04/06-22 от 22.05.2015г.

Экспертом определены стоимость работ по демонтажу фундамента зернохранилища - 6 051 762 руб., 7 570 592,14 руб. – стоимость затраченных материалов.

По мнению истца, в экспертном заключении отсутствуют неясности, требующие разъяснений, суд, при назначении экспертизы по настоящему делу не мотивировал, почему не может применить к настоящему спору выводы эксперта по делу № А12-9430/2016.

В то же время экспертиза, оформленная заключением эксперта № 85-11.17 СТЭ от 15.11.2017, как считает податель жалобы, выполнена с нарушениями, не позволяющими принять выводы экспертов как относимое доказательство по делу.

В соответствии с установленным ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципом состязательности и закрепленным в ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальным способом доказывания обстоятельств лица, участвующие в деле, вправе заявить ходатайство о назначении экспертизы.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не устанавливают обязанность арбитражных судов назначать по делу экспертизу.

Вместе с тем в суде апелляционной инстанции общество «АгроЭлита» и общество "Агромеханика-34" не настаивали на проведении судом апелляционной инстанции повторной судебной экспертизы по делу, просили суд рассмотреть дело по представленным сторонами доказательствам.

Принимая во внимание изложенное в совокупности с положениями статей 82, 89, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениями, содержащимся в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд апелляционной инстанции, обсудив доводы сторон, пришел к выводу, что заключения №474 и №202 судебной строительно-технической экспертизы ООО «Независимая оценка и Судебно -Технические экспертизы» (г.Саратов, эксперт Елданов Н.А.), проведенные в рамках дела №А12-9430/2016, имеют значения для правильного разрешения возникшего между сторонами спора и подлежат оценке в порядке ст. 89 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу, в том числе с пояснениями эксперта Елданова Н.А., допрошенного в суде апелляционной инстанции по обстоятельствам проведения экспертизы по делу № А12-9430/2016, в связи с ходатайством ООО «Агроэлита».

Как усматривается из материалов дела, ответчик в суде первой инстанции заявил, что расчет убытков, представленный истцом на основании судебных экспертиз по делу №А12-9430/2016 неверный, а именно неправильно рассчитана стоимость работ, необходимых для демонтажа объекта, а также стоимость материалов. Более того, материалы, по мнению ответчика, следует исключить из разряда убытков, ввиду того, что заказчиком материалы не предоставлялись.

По мнению ООО «Агромеханика-34», выводы эксперта по делу № А12-9430/2016 не имеют преюдициального значения по спору о взыскании убытков, размер которых он вправе оспаривать.

В связи с наличием между сторонами спора относительно размера убытков, по ходатайству ответчика Арбитражным судом Волгоградской области назначена экспертиза, производство поручено обществу с ограниченной ответственностью «Независимая Экспертиза», экспертам Загорской Т.А., Болдыревой А.А. Александровне (400131, г. Волгоград, ул. Порт-Саида, д.8а). Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно заключению эксперта № 85-17 СТЭ 11. от 15.11.2017 стоимость демонтажа фундамента составляет 2 797 852 руб., стоимость материалов, потраченных на работу - 5 893 210 руб.

Данное экспертное заключение признано судом соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 25 Федерального закона от 31.03.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и надлежащим доказательством по делу в силу положений статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между тем, согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Заслушав в судебном заседании эксперта Елданова Н.А. и оценив его пояснения в совокупности с заключениями судебной экспертизы по делу № А12-9430/2016 и заключением эксперта № 85-17 СТЭ 11. от 15.11.2017, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Определением суда от 05 сентября 2017г. по ходатайству ответчика ООО «Агромеханика-34» в рамках дела №А12-23214/2017 назначена судебная экспертиза, вопросы, поставленные на разрешение экспертов, аналогичны поставленным на разрешение эксперту по делу № А12-9430/2016

1. Определить согласно договору подряда № AM 04/06-22 от 22.05.2015г. и приложений к нему стоимость затраченных материалов.

2. Рассчитать стоимость демонтажа фундамента согласно договору подряда № AM 04/06-22 от 22.05.2015г.

Для проведения экспертизы экспертному учреждению судом представлены материалы дела №А12-23214/2017.

В описательной части заключения № 85-11.17 СТЭ от 15.11.2017г. эксперты указали, что экспертиза состояла из изучения материалов гражданского дела, представленной документации, анализа действующей нормативной документации и формулирования выводов для ответа на поставленные вопросы.

При этом визуально-инструментальное исследование не производилось ввиду достаточности сведений, необходимых для ответа на вопросы, поставленные перед экспертами, имеющихся в материалах гражданского дела.

Из выводов данной экспертизы следует, что:

- Согласно договору подряда №АМ 04/06-22 от 22.05.2015г. и приложений к нему стоимость затраченных материалов составляет 5 893 210 руб.; стоимость демонтажа фундамента согласно договору подряда №АМ 04/06-22 от 22.05.2015г. составляет 2 797 852руб.

По демонтажу фундамента эксперты указали, что для точного расчета стоимости необходима разработка проекта на демонтаж, в котором объемы и методы ведения работ по смете на демонтаж были бы согласованы и зафиксированы между сторонами.

Ввиду того, что методы разборки многочисленны, и объемы неоднозначны, как указали эксперты, следует ориентироваться на объемы работ, установленные договором № АМ 04/06-22.

При этом методика для ответа на вопрос включала составление сметного расчета, где объемы и виды необходимых работ определены на основании материалов гражданского дела. Сметный расчет составлялся с использованием программного комплекса «Гранд-Смета».

При этом в расчетах принят индекс Минрегиона РФ для ФЕР по Саратовской области на 3 квартал 2017 в размере 6,96 «по видам строительства прочие объекты», так как работы еще не выполнялись, а новый договор подряда (на демонтаж) не заключался.

Стоимость демонтажа фундамента, выполненного по договору подряда № AM 04/06-22 от 22.05.2015, определена по новой смете в сумме 2797,852 тыс. руб. в ценах по состоянию на 3 квартал 2017 года (смета прилагается).

При этом коэффициенты 1,15 и 1,25 экспертами не применяются ввиду того работы по разборке считаются по Сборнику 46.

Согласно Письма Министерства регионального развития Российской Федерации от 31.03.2009 № 9015-ИМ/08, «в п. 4.7 МДС 81-35.2004 сказано, что «выполняемые при ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы, аналогичные процессам в новом строительстве, следует нормировать по соответствующим сборникам на строительные и специальные строительные работы (кроме норм сборника ГЭСН-2001-46) с применением коэффициентов 1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин».

На основании договора подряда № АМ 04/06-22 от 22.05.2015 работы выполняются из давальческого материала, список которого закреплен в приложении №4 к договору. Для ответа на вопрос, составлялся сметный расчет по стоимости этих материалов.

Стоимость материалов по смете составила 5 893 210,46 рублей.

Стоимость вывоза мусора от разборки на полигон ТБО экспертами не определялась, так как материалы от разборки могут быть реализованы. Щебень от дробления бетона 760 м3 может использоваться для основания под дороги. Арматура, швеллеры, уголки 60,8 т. реализовать по цене металлолома. В случае взыскания стоимости давальческих материалов в пользу ООО «Агро-Элита» щебень от разборки и металлолом переходят в собственность ООО «Агромеханика-34». Ориентировочная стоимость возможной реализации составит 760 м3 х 600 руб.+ 68,8 т. х 13 300 руб. =1 371 040 руб.

Вместе с тем, в связи с наличием между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ, по ходатайству ООО «Агро-Элита» судом по делу № А12-9430/2016 назначена экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Независимая оценка и Судебно - Технические экспертизы», эксперту Елданову Николаю Алексеевичу.

Согласно заключению эксперта N 202 от 03.09.2016 года фундаментные бетонные работы, выполненные истцом, имеют многочисленные недостатки, не соответствуют условиям договора, проектно-сметной документации и требованиям СНиП. Качество работ не соответствует требованиям СНиП, ГОСТ, техническим регламентам, предусмотренным для данного вида работ. Экспертом установлены дефекты, которые классифицированы как критические и значительные.

Перед экспертом судом были поставлены, в том числе вопросы:

2. Рассчитать стоимость демонтажа фундамента согласно договору подряда № AM 04/06-22 от 22.05.2015г.

Более того, для ответов на вопросы истца в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт был вызван в судебное заседание, в котором дал необходимые пояснения.

В связи с наличием возражений относительно полноты представленного заключения № 202 по ходатайству истца судом назначена дополнительная экспертиза № 474 от 10.02.2016 в ООО "Независимая оценка и Судебно - Технические экспертизы".

В заключении N 202 от 03.09.2016 эксперт указывает, что осмотр и инструментальное исследование объекта капитального строительства - железобетонных конструкций фундаментов зернохранилища вместимостью 5 000 тонн, расположенного по адресу: Саратовская область, Самойловский район, р.п. Самойловка, улица Спортивная, дом 2, производились 06 июня 2016 года в условиях естественного освещения, в присутствии представителей ООО «Агромеханика-34» Кругликова П.Ф., Яценко В.В., Железнова В.В. и представителей ООО «АгроЭлита» Паничкина П.А. и Князева А.В. Повторный осмотр проводился 17 августа 2016 года в присутствии представителей ООО «Агромеханика-34» Яценко В.В., Железнова В.В. Сокова А.А. и представителей ООО «Агроэлита» Паничкина П.А. и Князева А.В.

В процессе осмотра и исследования применялись визуальный и инструментальный методы с использованием поверенных, металлической 5-метровой рулетки с ценой деления 1 мм, лазерного дальномера «Skil Xact», заводской номер 403442932, двухметрового уровня, курвиметра. При осмотре производилась съемка представленных объектов экспертизы с применением цифрового аппарата с последующим составлением фототаблицы (приложение № 1 к настоящему заключению эксперта).

Элементы опалубки на строительной площадке отсутствуют.

В результате проведенных инструментальных измерений, сопоставлении полученных результатов их сопоставлением со спецификацией № 1 к договору (л.д. 16, том 1) и актом приема-сдачи работ (л.д. 134-138, том 2), счет-фактурой № 96 от 25 ноября 2015 года (л.д. 23-24, том 1) определены виды, объемы и стоимость фактически выполненных на момент проведения экспертизы работ.

Данные об объемах и стоимости фактически выполненных ООО «Агромеханика-34» работ в договорных ценах, согласованных сторонами, определены в табличной форме.

Возможность определения объемов работ, носящих скрытый характер (доработка грунта, устройство песчаного основания, вывозка грунта), без актов освидетельствования скрытых работ отсутствует.

Стоимость фактически выполненных работ по возведению фундамента зернохранилища ООО «АгроЭлита» в соответствии с условиями договора подряда №АМ04/06-22 от 22 мая 2015 года и приложений к нему, исходя из расценок, согласованных сторонами, составляет 6 301 666,00 (шесть миллионов триста одна тысяча шестьсот шестьдесят шесть) рублей.

Стоимость работ по демонтажу фундамента ООО «АгроЭлита», возведенного в соответствии с условиями договора подряда №АМ04706-22 от 22 мая 2015 года и приложений к нему, составляет 6 051 762 (шесть миллионов пятьдесят одна тысяча семьсот шестьдесят два) рубля и показана в локальном сметном расчете -приложение № 3.

Расчет стоимости затрат произведён в текущих ценах, в соответствии с индексами пересчета базисной стоимости ремонтно-строительных работ в текущий уровень цен, действующий на 4 квартал 2013 года и 19.03.2016 года.

Все расчеты и обоснования производились в соответствии с положениями действующих нормативных документов, при этом использовались действующие территориальные сметные нормативы сборников ТЕР-2001 и ТЕР(р)-2001 и лицензионный программный комплекс «Гранд-Смета», содержащий сборники расценок на строительные и ремонтные работы.

Указанные сборники предназначены для определения стоимости строительных и ремонтно-строительных работ, составления смет, формирования договорных цен и расчетов за выполненные работы при строительстве, ремонте и реконструкции зданий и сооружений. Расценки сборников определены в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2001 г.

Данные расценки отражают среднеотраслевой уровень затрат, принятой техники, технологии и организации работ на каждый вид ремонтно-строительных работ. В связи с этим они могут применяться для определения сметной стоимости ремонтно-строительных работ всеми заказчиками и подрядчиками независимо от их ведомственной подчиненности и организационно-правовых форм.

Все единичные расценки в сборниках ТЕР и ТЕР(р) являются закрытыми, т.е. учитывают сметную стоимость всех ресурсов (основная заработная плата рабочих-строителей, стоимость эксплуатации строительных машин и механизмов, включая заработную плату машинистов, стоимость наиболее широко применяемых материалов), необходимых для проведения того или иного вида ремонтно-строительных работ.

Для пересчета сметной стоимости работ из базисного в текущий уровень цен использовались индексы пересчета (письмо Минстрой России Письмо № 4688-ХМ/05 от 19 февраля 2016 г., действующее на момент производства экспертизы). Расчетные индексы приведены без учета налога на добавленную стоимость. НДС в размере 18% учтен за итогом сметного расчета.

Вопрос по определению стоимости затраченного материала эксперт понимает, как определение стоимости давальческих материалов, поставленных ООО «АгроЭлита» в рамках договора подряда №АМ04/06-22 от 22 мая 2015 года и приложений к нему.

Для определения стоимости таких материалов была составлена локальная смета по строительству исследуемого объекта (приложение № 4) из которой были выделены определенные в рамках договора материалы, результаты представлены в табличной форме.

Стоимость затраченных материалов, поставленных ООО «АгроЭлита» в рамках договора подряда №АМ04/06-22 от 22 мая 2015 года и приложений к нему составляет 7 570 592,14 (семь миллионов пятьсот семьдесят тысяч пятьсот девяносто два) рубля 14 коп.

Дополнительная экспертиза № 404 была назначена судом по делу № А12-9430/2016 ввиду отсутствия полноты заключения, а не наличия недостатков или противоречий выводов, таким образом, достоверность измерений при первом исследовании не опровергнута и данные замеры были использованы экспертом при производстве дополнительной экспертизы, о чем прямо указано в исследовательской части заключения.

Таким образом, вопреки доводам ООО «Агромеханика-34», оснований для непринятия заключения эксперта в качестве надлежащего иного доказательства по настоящему делу, не имеется.

Оценив экспертное заключение по делу № А12-9430/2016 по правилам, установленным статьей 71, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции признает, что указанное заключение является полным и ясным, выводы эксперта носят категоричный характер и не являются противоречивыми.

Экспертное заключение по содержанию и составу соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 АПК РФ).

Между тем, при оценке в совокупности заключения эксперта по настоящему делу и делу № А12-9430/2016 суд апелляционной инстанции, с учетом дополнительных пояснений эксперта Елданова Н.А., установил следующее.

В экспертизе, оформленной заключением эксперта № 85-11.17 СТЭ от 15.11.2017 стоимость затраченных материалов рассчитана только по проекту, нет расчета по количеству с запасом 10% (как предусмотрено Приложением №4 «Давальческий материал» к Договору), не отражены некоторые позиции, предусмотренные Перечнем №4 (п.п.24, 25), расчет сделан не из фактического объема выполненных работ. Соответственно, неверно отражена сумма стоимости демонтажа фундамента. Необходимо отметить, что расчеты экспертов полностью совпадают с локально-сметным расчетом ответчика, в одностороннем порядке утвержденным 28 августа 2017 года и представленным в виде возражений на иск ООО «АгроЭлита».

Как отметил суду апелляционной инстанции эксперт Елданов Н.А., Локально-сметный расчет по использованным материалам, приложенный к заключению эксперта по настоящему делу выполнен в территориальных сметных расценках Волгоградской области, т.к. приказ №800/пр от 11.11.2015 Минстрой России предусматривает «определение средней стоимости материалов на территории Волгоградской области», в то время как спорный строительный объект находится в Саратовской области.

Стоимость давальческих материалов, приобретенных в 2015г., должна определяться с применением с применением ТЕР 2014г. в соответствии с постановлением Правительства Саратовской области от 30.07.2010г. № 351-П «Об утверждении территориальных сметных нормативов Саратовской области», что экспертами сделано не было.

При правильном применении нормативов локально-сметный расчет стоимости материалов составляет 7323,007 руб., а не 5893.210руб., как определили эксперты.

Кроме того, в приложении № 4 к договору подряда указан перечень давальческого материала, количество по проекту и отдельно количество с запасом 10%, но не определен объем, соответственно, в рамках дела №А12-9430/2016 экспертиза определяла стоимость фактически затраченного материала, исходя из произведенных экспертом измерений (в этой части экспертиза не оспорена).

При определении стоимости работ по демонтажу фундамента эксперты ссылаются на Приказ № 253 Минрегиона РФ, которым вводились сметные расценки 2009года, в то время как работы выполнялись в 2015году и действовал приказ от 30.01.2014г. № 31/пр; а с 30.12.2016г. №1039/пр (введены новые расценки ФБР), с 09.02.2017г. № 81/пр.

Таким образом, экспертами за основу взята действующая стоимость расценки «365,72» (п.1 сметы), однако, расчет коэффициентов накладных расходов и сметной прибыли на эту стоимость расценки произведен в недействующей нормативной базе, что соответственно привело к значительному уменьшению результатов показаний денежных сумм.

Также следует отметить, что демонтажу подлежат фактически выполненные (построенные) объемы работ, а эксперты показывают стоимость демонтажа только проектных объемов.

Так, в рамках экспертизы дела №А12-9430/2016 фактический объем бетона на фундаментные стены составил -251,1405 куб.м, в то время как по проекту - 203 куб. м (см.»Схема сечения 1-1» по сегментам):

-1 круг - площадь сечения первой стены составляет 14,7 кв.м, а второй - 8,87 кв.м, в то время как проектная площадь каждой стены составляет 9 кв.м, а все круги по проекту должны быть одинаковы.;

-2 круг - площадь сечения первой стены составляет 9,71 кв.м, второй - -10,6 кв.м,

-3 круг - площадь первой стены составляет 10,34 кв.м, второй - 10,36 кв.м. Высота стен составляет 3,760м.

Соответственно, при умножении площади на высоту получается результат кубических метров, т.е. шесть сегментов умножается на 9 кв.м и умножается на 3,76м получается объем -203 куб.м, а фактический объем равен 251,14 куб.м (по экспертизе дела №А12-9430/2016, результат не оспорен).

Таким образом, разница в объемах только по сегментам по фактически выполненном объеме и по проекту составляет 49 куб.м, что эксперты в рамках дела А12-23214/2017 не учитывали, а для стоимости демонтажа данного объема это является существенным, т.к. демонтажу подлежит весь объект.

Кроме того, экспертами в рамках дела А12-23214/2017 оставлено без внимания, что в плите перекрытия сегментов выполнено по три аэрационных канала перекрытых стальными решетками в количестве 954 штук, данные решетки закручены на болтах. Экспертами не подсчитана стоимость демонтажа решеток, которая ориентировочно составляет 600000руб.

Указанная экспертами в п.2 сметы «Разборка бетонных оснований под полы на гравии» фактически предусматривает разборку «стяжки» пола, в то время как при демонтаже объекта необходимо производить «Разборку монолитных перекрытий: железобетонных».

Эксперты по делу №А12-23214/2017 не применили, а ответчик ООО «Агромеханика-34» считает неправильным применение коэффициентов 1,15 и 1,25 при составлении локально-сметного расчета по расчету стоимости демонтажа фундамента, произведенный в рамках экспертизы по делу №А12-9430/2016.

Однако исходя из дополнительных пояснений эксперта Елданова Н.А. следует, что применение коэффициентов в заключениях эксперта по делу №А12-9430/2016 является обоснованным и дополнительно подтверждается нормативными документами следующего содержания:

Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-34.2004 (с изм. от 20.03.2006г.) утвержденная Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу (Госстрой России), где в п. 4.7 МДС 81-35.2004, в которой указано, что «выполняемые при ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы, аналогичные процессам в новом строительстве, следует нормировать по соответствующим сборникам на строительные и специальные строительные работы (кроме норм сборника ГЭСН-2001-46) с применением коэффициентов 1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин».

В Письме от 6 ноября 2008 г. № 28511-СМ/08 Министерства регионального развития РФ отмечено, что «Указанные коэффициенты компенсируют косвенные затраты и потери подрядных организаций при выполнении работ по реконструкции, нормируемых по сборникам норм на строительные и специальные строительные работы, разработанным исходя из условий поточного ведения работ с обеспечением бесперебойной работы людей и техники».

В Письме от 21 января 2009 г. № 1121-СМ/08 Министерства регионального развития РФ приведено: «С учетом изложенного указанные коэффициенты применяются при определении сметной стоимости капитального ремонта и реконструкции зданий и сооружений любого назначения, в том числе автомобильных дорог, городских проездов, мостов, путепроводов и объектов благоустройства, в случае использования сборников ГЭСН-2001 на строительные работы».

Следует отметить, что указанные коэффициенты не применяются к нормативам на монтажные (ГЭСНм-2001) и пусконаладочные работы (ГЭСНп-2001), также к нормативам Сборников (частей) на ремонтно-строительные работы ГЭСНр-2001.

Необходимость применения в локальных сметах коэффициентов, учитывающих усложняющие факторы производства строительных, монтажных, пусконаладочных и ремонтно-строительных работ, устанавливается в проекте организации строительства (ПОС) или капитального ремонта (ПОКР) или проекте производства работ (ППР), согласованном с заказчиком.

Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Росстрой) Письмом № АП-3230/06 от 23 июня 2004 г. «О порядке применения Приложения № 1 к МДС 81-35.2004» разъясняет порядок применения коэффициентов к нормам затрат труда, оплате труда рабочих, нормам времени и затратам на эксплуатацию машин, для учета в сметах, предусмотренных проектами условий производства работ, приведенных в Приложении № 1 к МДС 81-35.2004. При этом в таблицы 1 и 3 Приложения 1 МДС 81-35.2004 были внесены изменения и уточнения.

На основании Письма от 31 марта 2009 г. № 9015-ИМ/0 8 Министерства регионального развития РФ работу по составлению смет можно облегчить, используя так называемую «Уточненную редакцию таблиц коэффициентов, которая приведена в Указаниях по применению ФЕР-2001 (МДС 81-36.2004), ФЕРр-2001 (МДС 81-38.2004), ФЕРм-2001 (МДС 81-37.2004) и ФЕРп (МДС 81-40.2006)».

Отсюда следует, что для учета в сметах условий производства работ при проведении реконструкции объектов к расценкам применяются коэффициенты, приведенные в Приложении 3 МДС 81-36.2004, а при капитальном ремонте — в Приложении 3 к МДС 81-38.2004 (письмо от 6 ноября 2008 г. № 28511 -СМ/08 Минрегиона РФ).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции при определении стоимости демонтажа фундамента согласно договору подряда № AM 04/06-22 от 22.05.2015 считает правильным руководствоваться заключением эксперта по делу № А12-9430/2016.

Как следует из экспертного заключения, эксперт Елданов Н.А. был предупрежден об уголовной ответственности.

Данное заключение содержит исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает требования истца о взыскании с ответчика 6 051 762 руб. убытков в виде стоимости работ по демонтажу фундамента зернохранилища подлежащими удовлетворению.

Относительно требований о взыскании с ответчика 7 570 592,14 руб. в счет стоимости затраченных материалов суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

По мнению Арбитражного суда Волгоградской области, истец не доказал размер убытков, причиненных ему ответчиком. Согласно имеющимся материалам дела, между ООО «Агроэлита» и ООО «Агромеханика-34» 22.05.2015г. был заключен договор подряда № АМ 04/06-22.

Согласно п. 1.1 данного Договора, бетонные работы должны были выполняться из давальческого материала Заказчика.

В соответствии с п. 1.3 Договора, объем, цена, содержание работ и иные предъявляемые к ним требования определяются технической документацией.

В силу п. 1.3.4 договора, Стороны должны были согласовать перечень давальческих материалов, из которого впоследствии, должны были выполняться работы. Однако Сторонами этого сделано не было, материал от Заказчика Подрядчику в работу не передавался.

Далее, согласно п. 1.3.5 Договора, Заказчик должен был передать Подрядчику техническую документацию на геодезическую основу.

Согласно п. 3.9 Договора, Заказчик (истец) обязан был произвести поставку давальческого материала в объеме, необходимом для производства работ. По смыслу данного пункта, Заказчик должен был поставить необходимый материал для производства работ Подрядчику.

Однако, истец не представил в суд доказательств, каких-либо накладных, либо других документов, подтверждающих передачу им подрядчику давальческого материала.

Ответчик факт получения давальческого материала отрицает, поясняет, что никаких материалов от истца он не получал.

Ответчик указал, что работы выполнялись из материалов подрядчика (ответчика), что не запрещено договором, и в подтверждение данному обстоятельству представил: товарные накладные на поставку арматуры 91806/01102 от 24.04.2015г., 5429 от 25.08.2015, vlgPH/003/015/0001944/001 от 26.03.2015г., 859 от 07.07.2015г.; ку7340 от 12.11.2014г., 94992.101102 от 28.04.2015г., 317725/101102 от 08.10.2015г., 290390/101102 от 18.09.2015г., 155369/101102 от 17.06.2015, 30409/1 от 15.12.2015г., vlgPH/003/015/0008817/001 от 16.11.2015, 317725/101102 от 08.10.2015, 63 от 15.07.2015 (+ товарно-транспортная накладная от 15.07.2015 и акт доставки от 15.07.2015).

Товарно-транспортные накладные на поставку арматуры: № 250 от 10.06.2015, № 411 от 08.10.2015, № 390 от 18.09.2015, № 136 от 25.08.2015, № 423 от 16.11.2015 с пунктом разгрузки Саратовская область, р.п. Самойловка, база ООО «Агроэлита».

Товарные накладны на песок: № 20150813002 от 18. 08. 2015, 52 от 07.07.2015 ( + товарно-транспортная накладная на песок от 07.07.2015 и акт доставки от 07.07.2015).

Товарные накладные на цемент №№ 2078 от 24.06.2014, 1347 от 12.05.2014г., 1315 от 08.05.2014г. 47 от 08.07.2015.

Универсально-передаточные акты на цемент от 09.07.2015г., 08.07.2015, 09.06.15г., от 08.06.2015г., 31.08.2015г., 03.08.2015г., 29.04.2015г., 15.04.2015г., 08.04.2015г., 13.11.2015г.,

Товарные накладные на щебень №№ 55 от 16.04.2015, 73 от 28.04.2015г., 44 от 09.04.2015г., 98 от 20.07.2015г. (+ акт доставки от 20.07.2015).

Универсально-передаточные акты на щебень от 16.06.2015, 03.12.2015г., 29.04.2015г., 11.11.2015г., 08.07.2015г.

Товарно-транспортные накладные на щебень с местом разгрузки Саратовская область, р.п. Самойловка, ООО «Агроэлита» - № 98 от 16.06.2015, № 125 от 11.11.2015, № 165 от 03.12.2015.

Универсально-передаточный акт от 07.08.2015 на пленку, товарная накладная 554 от 01.06.2015 на проволоку, товарную накладная ЦОТУЛ000475 от 08.07.2014, товарная накладная 5649 от 20.08.2014.

Приказ на отпуск материалов от 01.06.2015г.

Требование-накладная: № 126 от 28.07.2015 (уголок, пленка, лист), № 121 от 21.07.2015 (арматура, вязальная проволока), № 118 от 16.06.15 (арматура), № 151 от 03.08.2015 (щебень, песок), № 131 от 01.07.2015г. (щебень), № 126 от 29.06.2015 (щебень), № 125 от 10.06.2015 (цемент), № 315 от 13.11.15 (цемент), № 180 от 10.07.15 (цемент), подтверждает наличие у ответчика необходимых материалов для производства работ.

Данные документы, по мнению суда первой инстанции, подтверждают, что работы по договору подряда выполнены Подрядчиком своим иждивением, в связи с чем, суд не руководствовался заключением судебной экспертизы в данной части и в удовлетворении требования о взыскании стоимости затраченных материалов отказал.

Однако, при повторной оценке доводов сторон по этому эпизоду, судом апелляционной инстанции установлено, что в судебном заседании не исследовался вопрос о давальческом материале и его количестве. В письменных возражениях ответчика на исковые требования отсутствуют ссылки на Приложение.

Следует признать необоснованной ссылку ООО «Агромеханика-34» о том, что «в соответствии с п. 1.3.4 Договора стороны не согласовали перечень давальческого материала»

Сторонами было подписано и заверено печатью Приложение №4 «Перечень давальческих материалов», с указанием их количества, согласно и. 1.3.2 и приложения 2 с запасом 10% на естественный отход, требующихся для выполнения работ.

Предметом договора подряда №АМ 04/06-22 от 22.05.2015г. являются фундаментные бетонные работы из давальческого материала (п. 1.1.).

Цена, сумма, порядок оплаты подлежащей выполнению работы и объем работ по договору оговаривается в Приложении №1 (спецификация №1 на сумму 5 821800,00руб.).

Объект строительства по Договору находится на территории охраняемой Базы ООО «АгроЭлита». Закупленный Заказчиком ООО «АгроЭлита» «Давальческий материал» также находится на территории принадлежащей Базы.

Одним из видов деятельности ответчика ООО «Агромеханика-34» являются подрядные строительные работами в различных регионах.

Судом апелляционной инстанции установлено, что из 27 представленных подрядчиком товарных накладных – 14 оформлены ранее даты заключения договора от 22.05.2015г.: №1315 от 08.05.2014г.; №1347 от 12.05.2014г.; ку7340 от 12.11.2014г.; VLgPH/003/15/0001944/001 от 26.03.2015г., 6797 от 08.04.2015г.; 44 от 09.04.2015г,; 73 от 28.04.2015г.; 55 от 16.04.2015г.; 5649 от 0.08.2014г.; Ц0ТУЛ 000475 от 08.07.2014г.; 2078 от 24.0б.2014г.;9180б/101102/ от 24.04.2015г.; 94992/101102/ от 28.04.2015г.

Из представленных ответчиком 15 счетов-фактур - 2 оформлены до заключения договора: 9817 от 29.04.2015г. 921/02 от 29.04.2015г.

В представленных 10 товарно-транспортных накладных имеется запись: место доставки: Саратовская обл, р.п.Самойловка, база ООО «Агроэлита»; груз принял: подпись директора ООО «Агромеханика-34» Крутикова. Однако, любой груз, ввозимый на территорию базы ООО «АгроЭлита» должен иметь отметку бухгалтера и печать ООО «АгроЭлиты».

Судебная коллегия критически относится к представленным и односторонне подписанным ООО «Агромеханика-34» требованиям-накладным: №125 от 10.06.2015г.;118 от 16,06.2015г., 126 от 29.06.2015г., 131 от 01.07.2015г.; 180 от 10.07.2015г.; 121 от 21.07.2015г.; 126 от 28.07.2015г.; 151 от 03.08.2015г., 315 от 13.11.2015г.

В данных документах отправителем указан: основной склад ООО «Агромеханика-34» отпустил: директор Крутиков П.Ф., печать: ООО «Агромеханика-34». Получателем указано: Саратовская обл.,р.п.Самойловка, база ООО «АгроЭлита», получил: замдиректора Зимин А.Ю., т.е. заместитель Крутикова, не имеется подписей и печати работников базы ООО «АгроЭлита» (бухгалтерии, руководителя) о поставке товаров на территорию этой Базы.

Договор подряда № AM 04/06-22 с ООО «Агромеханика-34» заключен 22 мая 2015г.

Место нахождения ООО «АгроЭлита» по Уставу: 412370, Саратовская область, Самойловка р.п., Спортивная ул., дом 2.

Адрес помещения под офис на Базе ООО «АгроЭлита» (адресные ориентиры): Саратовская область, Самойловский район, в 150 м на запад находится а/дорога к Самойловскому элеватору, 15 м на север находится а/дорога Самойловка-Хрущевка.

По основным материалам: ЩЕБЕНЬ:

1. Представлены Товарные накладные от Поставщика ООО «Жирновский щебеночный завод» Ростовской области на 197,08т. на сумму 88 686руб.- до даты заключения Договора подряда:

-Товарная накладная № 55 от 16 апреля 2015года, на 128,4 т. по цене 381,36руб., на 57 780,0руб.,

-Товарная накладная № 73 от 28 апреля 2015г. на 26,680т. по цене 381,36руб. на 12 006,00руб.,

-товарная накладная № 44 от 09 апреля 2015г. на 42,0т. по цене 381,36руб. на 18900,0руб.

2. В рамках действия Договора подряда №АМ 04/06-22 от 22 мая 2015г. представлена Товарная накладная от Поставщика ИП ВОРОПАЙ № 98 от 20 июля 2015г. на 84,48т. по 950,00руб. на 365 237,00руб.

В тоже время, представлены Товарно-транспортные накладные в количестве 3 штук с указанием Грузоотправителя: Новоаннинский филиал ОАО «Волгоградтоппром», грузополучатель: ООО «Агромеханика-34», Пункт разгрузки: Саратовская обл., р.п. Самойловка, база «ООО «АгроЭлита», с подписью: груз принял директор ООО «Агромеханика-34» Крутиков.

Графы оборотной стороны формы Т-1 « Транспортный раздел»: Сведения о грузе, ответственное лицо и Прочие сведения - не заполнены, не имеют отметки ООО «АгроЭлита», что противоречит Инструкции по заполнению ТТН (товарно-транспортной накладной) формы 1-Т:

-ТТН от16 июня 2015г. на 100т. по цене 950,0руб. на сумму 95000,00руб.,

-ТТН от 11 ноября 2015г. на 98,200т. по цене 1 200руб. на сумму 117 840,00руб.

-ТТН от 03 декабря 2015г. на 51,800т. по цене 1 200руб. на сумму 62 160,00руб. (Работы по Договору подряда №АМ 04/06-22 закончены 25 ноября 2015года).

Представлены ответчиком счета-фактуры (универсальный передаточный документ, Статус 1), в количестве 5 штук, в которых наименование Продавца не соответствует наименованию Продавца, указанных в товарных накладных:

- № 1711/01 от 08 июля 2015г. Продавец ОАО «Волгоградтоппром», грузоотправитель: Разгуляевский филиал ОАО «Волгоградтоппром», количество 10,000т. по 805,09руб. на сумму 9 500,00руб.

- № 921/02 от 29 апреля 2015г. (До заключения договора подряда №АМ 04/06-22), Продавец ОАО «Волгоградтоппром», грузоотправитель: Новоаннинский филиал ОАО «Волгоградтоппром», количество 212,280т. по цене 805,08руб. на сумму 201 666,00руб.,

- № 1445/02 от 16 июня 2015г. Продавец ОАО «Волгоградтоппром», грузоотправитель: Новоаннинский филиал ОАО «Волгоградтоппром», количество 100,00т. по цене 805,08руб. на сумму 95 000,00руб.

- № 3514/02 от 11 ноября 2015г. Продавец ОАО «Волгоградтоппром», грузоотправитель: Новоаннинский филиал ОАО «Волгоградтоппром», количество 98,200т. по цене 1 016,95руб. на сумму 117 840,00руб.

- № 3737/02 от 03 декабря 2015г. (Работы по договору подряда завершены 25 ноября 2015г.) Продавец ОАО «Волгоградтоппром», грузоотправитель: Новоаннинский филиал ОАО «Волгоградтоппром», количество 51,800т. по цене 1 016,95руб. на сумму 62 160,00руб.

Следует отметить, что в представленных товарных накладных, счетах фактурах и товарно-транспортных накладных - общее количество материала не совпадает с количеством материала, отпущенного директором Крутиковым П.Ф. с основного склада ООО «Агоромеханика-34» по требованиям-накладным согласно изданному им приказу № 18 от 01.06.2015г.

ЦЕМЕНТ:

1. Представлены Товарные накладные от Поставщика ООО «МИГ» (до заключения Договора подряда №АМ 04/06-22 от 22 мая 2015г.):

- № 1315 от 08.05.2014г. в количестве 15,000шт. по цене 186,44руб. на сумму 3 300,00руб.

- № 1347 от 12.05.2014г. в количестве 50,0шт по цене 186,44руб. на сумму 11 000,0руб.

- № 2078 от 24.06.2014г. в количестве 25,000шт. по цене 184,96руб. на сумму 5456,25руб.

- а также № 47 от 08.07.2015г. от ООО «ТД «Стройкомплект» в количестве 20,000шт. по цене 220,34руб. на сумму 5 200руб.

Представлены счета-фактуры (универсальный передаточный документ, Статус 1), в количестве 8 штук (Продавец ОАО «Серебряковцемент», из них 7штук с подписью и печатью продавца «Самовывоз», а 1 шт. - без подписи и печати продавца), и 1 шт.(Продавец ООО «ПСБ ТД»):

- №6797 от 08 апреля 2015г. в количестве 20т по цене 3059,32руб. на сумму 72200,00руб.,

- 39817 от 29 апреля 2015г. в количестве 2,000т по цене 3059,32руб. на сумму 7220,00руб.

- №7618 от 15 апреля 2015г. в количестве 36,000т. по 3059,32руб. на сумму 129960,00руб.

- №16233 от 09.06.2015г. в количестве 14,000т по цене 2932,20руб. на сумму 48440,00руб.

- №21044 от 09.07.2015г. в количестве 20,000т. по цене 3059,32руб. на сумму 72200руб.

- №20798 от 08.07.2015г. в количестве 30,000шт. по цене 3059,32руб. на сумму 108300,00руб.

- № 378 от 31.08.2015г. в количестве 50,000шт.по цене 165,25руб. на сумму 9750,00руб.

- №24406 от 03.08.2015г. в количестве 20,000т. по цене 3059,32руб. на сумму 72200,00руб.

- №37991 от 13.09.2015г. в количестве 12,000т. по цене 2974,58руб. на сумму 42120,00руб.

Товарно-транспортные накладные отсутствуют.

В представленных товарных накладных, счетах фактурах- общее количество материала не совпадает с количеством материала отпущенного директором Кругликовым П.Ф. с основного склада ООО «Агоромеханика-34» по требованиям-накладным согласно изданному им приказу № 18 от 01.06.2015г.

ПЕСОК:

Ответчиком представлена товарная накладная № 52 от 07.07.2015г. от Поставщика ИП Воропай: в количестве 146,920 куб.м по цене 110,00руб. на сумму 16161,20руб. и Товарно-транспортная накладная №59 от 07.07.2015г., в которой Транспортный раздел не имеет надлежащего заполнения. Количество материала (песок) отпущенного директором Кругликовым П.Ф. с основного склада ООО «Агоромеханика-34» по требованиям-накладным (№151) согласно изданному им приказу № 18 от 01.06.2015г., -146,92т.

-Товарная накладная № 201150813002 от 18.08.2015г. Поставщик ООО «БастионСтрой» в количестве 455,0куб.м по цене 93,22руб. на сумму 50049,82руб. Отсутствует Счет-фактура и товарно-транспортная накладная. По требованиям-накладным отпущенным с основного склада — сведения об отпуске товара отсутствуют.

АРМАТУРА:

Ответчиком представлены Товарные накладные до даты заключения Договора подряда и после выполнения работ. Товарно-транспортные накладные и счета-фактуры отсутствуют:

- от Поставщика ЗАО «Сталепромышленная компания»:

- № 94992/101102 от 28.04.2015г. в количестве 0,021т по цене 26440,48руб. на сумму 655,20руб..

- №91806/101102 от 24.04.2015г. в количестве 1,840 по цене 22 288,14руб. на сумму 48392,00руб.; 0,338 по цене 24 067,81руб. на сумму 9 599,20руб.

- от Поставщика ЗАО «Металлоторг»:

- №р30409/1 от 15.12.2015г. в количестве 0,634т по цене 26816,45руб. на сумму 20 061,92руб.

- ку7340 от 12.11.2014г. в количестве 3,902т. -от Поставщика ЗАО «Металлокомплект» от 26 марта 2015г. в количестве 0,080т по цене 29661,02руб. на сумму 2800,0руб.

Всего на количество 6,815т.

Также ответчиком представлены товарные накладные: -№63 от 15.07.2015г. ИП Воропай, в количестве 43,185т на сумму 1080039,83руб. -№859 от 07.07.2015г.

ООО «Металлотрубмаркет» в количестве 0,498т по цене 27482,81руб. на сумму 16150руб. Товарно-транспортная накладная отсутствует, -№10 от 25.08.2015г. ООО «Рострубсталь» в количестве 6100пог.м. по цене 16,50 руб. на сумму 118,77руб.

- № 290390/101102 от 18.09.2015г. АО «Сталепромышленная компания» в количестве 2,66т Товарно-транспортная накладная №390 от 18.09.2025г. на количество 1,500т по цене 30000руб. на сумму 45000руб.

- № 317727/101102 от 08.10.2015г. АО «Сталепромышленная компания» в количестве 0,305т по цене 21355,93руб. на сумму 7 686,00руб. Товарно-транспортная накладная отсутствует.

- №327725/101102 от 08.10.2015г. АО «Сталепромышленная компания» в количестве 1,495. по цене 21355,93руб. на сумму 37674,0руб.

- №155369/101102 от 17.06.2015г. ЗАО «Сталепромышленная компания» в количестве 3,082т. Товарно-транспортная накладная отсутствует. Всего на количество 51,225т.

По Требованиям-накладным директора Кругликова отпущено 56,4т., счета-фактуры отсутствуют.

С учетом изложенного, ответчик не доказал, что выполнил работы своим иждивением.

Однако определяя сумму стоимости давальческих материалов подлежащих взысканию в пользу истца с ответчика, суд апелляционной инстанции не может руководствоваться суммой, определенной в экспертном заключении по делу № А12-9430/2016, поскольку, как установлено судом и подтверждено экспертом Елдановым Н.А. в суде апелляционной инстанции, эксперт определял стоимость затраченного материала по фактическому объему работ.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при рассмотрении настоящего дела следует руководствоваться разъяснениями, изложенными в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о том непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В связи с приведенными выше разъяснениями Пленума № 36 суд считает необходимым удовлетворить ходатайство истца о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих объем приобретенных материалов, израсходованных на бетонные работы по договору подряда № AM 04.06-22 от 22.05.2015 с ООО Агромеханика-34 за 2015 г с приложением, содержащим акты, договоры поставки, счета, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения на сумму 5125329,65 руб.00коп. (перечень приобщенных судебной коллегией документов приведен в протоколе судебного заседания от 09-12 апреля 2018 года). Ответчиком относимость и допустимость данных документов в суде апелляционной инстанции не опровергнута.

Судебная коллегия оценила вновь представленные истцом документы в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу и пришла к выводу, истец по настоящему делу, исходя из представленных документов доказал сумму убытка в виде стоимости затраченных материалов на сумму 5 125 329, 65 руб.00 коп.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества «АгроЭлита» судебная коллегия приходит к выводу, что судом не полностью выяснены по делу все юридически значимые обстоятельства, что привело к принятию неправильного решения, подлежащего отмене судом апелляционной инстанции.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и приходит к следующему выводу.

При подаче искового заявления обществом с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» уплачена государственная пошлина в размере 109 612 руб. (платежное поручение №162 от 21.06.2017 - том 1 л.д. 52).

В связи с отменой решения Арбитражного суда Волгоградской области от 17 января 2018 года по делу №А12-23214/2017 с учетом дополнительного решения Арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2018 года по делу №А12-23214/2017, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о распределении судебных расходов.

В связи с отказом истца от иска в части требований к обществу с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» о расторжении договора подряда №АМ04/06-22 от 22.05.2015, государственная пошлина в сумме 6 000 руб. на основании ч. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

В связи с частичным удовлетворением иска (на 85%) судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в оставшейся части (103 612 руб.) и судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы (3 000 руб.) подлежат распределению на основании ст. 110 АПК РФ.

Судебные расходы по оплате судебной экспертизы по настоящему делу в сумме 7 000 руб., перечисленные ООО «Агромеханика-34» на депозит суда платежным поручением №1228 от 01.09.2017 (том 1 л.д. 139), возлагаются на ответчика ООО «Агромеханика-34».

В связи с отзывом ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы по делу № А12-23214/2017 денежные средства в сумме 7 000 руб., перечисленные ООО «АгроЭлита» на депозит Двенадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением от 20 марта 2018 года №72, и денежные средства в сумме 7 000 руб., перечисленные ООО «Агромеханика-34» на депозит Двенадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением от 05 апреля 2018 года №10190, подлежат возвращению истцу и ответчику соответственно.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 января 2018 года по делу №А12-23214/2017 с учетом дополнительного решения Арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2018 года по делу №А12-23214/2017, отменить.

Принять по делу №А12-23214/2017 новый судебный акт.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2) от требований к обществу с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» (ОГРН 1103460003338, ИНН 3446039000, 400002, г. Волгоград, ул. Казахская, д. 43к, офис 300) о расторжении договора подряда №АМ04/06-22 от 22.05.2015 между обществом с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» и обществом с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34», производство по делу №А12-23214/2017 в данной части прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» (ОГРН 1103460003338, ИНН 3446039000, 400002, г. Волгоград, ул. Казахская, д. 43к, офис 300) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2) аванс, уплаченный по договору подряда №АМ04/06-22 от 22.05.2015 в сумме 2 500 000 руб. 00 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» (ОГРН 1103460003338, ИНН 3446039000, 400002, г. Волгоград, ул. Казахская, д. 43к, офис 300) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2) стоимость работ по демонтажу фундамента зернохранилища по договору подряда №АМ04/06-22 от 22.05.2015 в сумме 6 051 762 руб. 00 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» (ОГРН 1103460003338, ИНН 3446039000, 400002, г. Волгоград, ул. Казахская, д. 43к, офис 300) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2) стоимость затраченных материалов, поставленных ООО «АгроЭлита» в рамках договора подряда №АМ04/06-22 от 22.05.2015 в сумме 5 125 329 руб. 65 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» (ОГРН 1103460003338, ИНН 3446039000, 400002, г. Волгоград, ул. Казахская, д. 43к, офис 300) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2) судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции в размере 88 070 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований обществу с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2) отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2) из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в размере 6 000 руб. 00 коп.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» (ОГРН 1103460003338, ИНН 3446039000, 400002, г. Волгоград, ул. Казахская, д. 43к, офис 300) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526, 412370, Саратовская область, Самойловский район, рабочий поселок Самойловка, ул. Спортивная, д.2) судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 550 руб. 00 коп.

Арбитражному суду Волгоградской области выдать исполнительные листы.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счета суда на счет общества с ограниченной ответственностью «АгроЭлита» (ОГРН 1136440000113, ИНН 6431005526) денежные средства в сумме 7 000 руб., перечисленные платежным поручением от 20 марта 2018 года №72.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счета суда на счет общества с ограниченной ответственностью «Агромеханика-34» (ОГРН 1103460003338, ИНН 3446039000) денежные средства в сумме 7 000 руб., перечисленные платежным поручением от 05 апреля 2018 года №10190.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.Г. Цуцкова

Судьи: В.А. Камерилова

Т.Н. Телегина