Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционную жалобу межрайонной инспекции ФНС (МИ ФНС) России №9 по Волгоградской области на решение арбитражного суда Волгоградской области от 18 мая 2007г. по делу №А12-3801/07-с29 принятое судьей Афанасенко О.В. по заявлению ООО «Стройуправление-99» к инспекции МИ ФНС России №9 по Волгоградской области о признании недействительными решения от 20.02.2007г № 11-18/1087 и требования об уплате налогов, пени и штрафа от 12.03.2007г. № 2369/1 в части.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Стройуправление - 99» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением (т.1 л.д. 4-11) к МИ ФНС России № 9 по Волгоградской области в котором с учетом дополнения (т.4 л.д.123-124) просит признать недействительными решение от 20.02.2007г № 11-18/1087 и требование об уплате налога по состоянию на 12.03.2007г № 2369/1 в части начисления НДС в сумме 2 727 154 руб., налога на прибыль в сумме 3 055 869 руб., НДФЛ в размере 2 216 666 руб., ЕСН в размере 2 867 861 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов на основании п. 1 ст. 122. ст. 123 НКРФ.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 18.05.2007г. заявление ООО «Стройуправление-99» удовлетворено.

Признаны недействительными решение МИ ФНС России № 9 по Волгоградской области от 20.02.2007г № 11-18/1087и требование об уплате налога по состоянию на 12.03.2007г № 2369/1 в части начисления НДС в сумме 2 727 154 руб., налога на прибыль в сумме 3 055 869 руб., НДФЛ в размере 2 216 666 руб., ЕСН в размере 2 867 861 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов на основании п. 1 ст. 122. ст. 123 НКРФ.

Кроме того, решением суда с ООО «Стройуправление-99» в бюджет РФ взыскана государственная пошлина в сумме 2000 руб.

Налоговый орган не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 18.05.2007г. и отказать ООО «Стройуправление-99» в иске.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что:

- счета-фактуры, акты, договора, накладные ООО «Современные строительные технологии» составлены с нарушением, так как Володина С.Н., указанная директором и единственным участником этого общества к деятельности ООО «Современные строительные технологии» отношения не имеет и каких либо документов не подписывала;

- не разрешено ходатайство налогового органа о привлечении Володиной С. Н. и Мазлова М. А. к участию в деле в качестве третьих лиц;

- ООО «Современные строительные технологии» получило лицензию на строительно-монтажные работы с указанием рабочих, которые в обществе не работали;

- рабочие и бывший главный бухгалтер заявителя пояснили, что не слышали и не видели рабочих ООО «Современные строительные технологии» на строительстве жилого дома;

- ООО «Современные строительные технологии» не исчисляло и не уплачивало, страховые взносы в ПФР;

- денежные средства, поступавшие в ООО «Современные строительные технологии» обналичивались Мазловым М.А.;

- в актах выполненных работ ООО «АльянсМонтажСтрой» отсутствуют обязательные реквизиты, а товарные накладные составлены с нарушениями, кроме того товарно-транспортные накладные не представлены;

- ООО «АльянсМонтажСтрой» получило лицензию на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней после заключения с заявителем договора и начала работ по нему;

- ООО «АльянсМонтажСтрой», перечисляло денежные средства на счета ООО «Крафтсервис» и ООО «Межкомторг», которые после получения денег закрывали свои расчетные счета и реорганизовывались;

- рабочие Черкесов М. Н., Троицкий В. Н., Кузнецов Н. А., Жестков Ю. В., дали объяснения о двойном учете в ООО «Стройцпрпаволение-99» при выплате заработной платы.

Представитель МИ ФНС России № 9 по Волгоградской области в судебном заседании доводы изложенные в апелляционной жалобе поддержал, просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить, в иске ООО «Стройуправление-99» отказать.

ООО «Стройуправление-99» не оспаривает решение суда в части взыскания с него государственной пошлины в сумме 2000 руб. Представитель ООО «Стройуправление-99» с апелляционной жалобой не согласен, просит решение суда от 18.05.2007г. по делу №А12-3801/07-с29 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Повторно рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, судебная коллегия находит апелляционную жалобу не обоснованной и удовлетворению не подлежащей по следующим основаниям.

Инвестором на строительство жилого дома №83 микрорайона 102 Центрального района г. Волгограда является ООО «Прозелит-строй», застройщиком этого дома является ООО «СУ-99», а генеральным подрядчиком на строительство - ООО «Стройуправление-99».

ООО «Стройуправление-99» заключило договора подряда с ООО «Современные строительные технологии» № 12-08 от 01.08.20037. и № 12-09 от 01.09.2003г. на производство строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ по объектам ООО «Стройуправление-99».

Кроме того, ООО «Стройуправление-99» заключило договора подряда с ООО «Альянс-Монтаж-Строй» №02/02 от01.02.2004г. на производство ремонтно-строительных, строительно-монтажных, отделочных работ, работ по благоустройству и наружной канализационной сети на объекте ж.д. №83 мкр. 102 Центрального района г. Волгограда и №11/06 от 31.05.2004г. на производство крановой установки СМК-14 на стрелковый автомобильный кран.

Все работы по указанным договорам выполнены и оплачены, что подтверждается подписанными актами выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ, выставленными ООО «Современные строительные технологии» «Альянс-Монтаж-Строй» счетами-фактурами и платежными поручениями об оплате выполненных работ.

Заказчик - ООО «СУ-99» претензий к генеральному подрядчику - ООО «Стройуправление-99» по строительству жилого дома №83 мкр. 102 Центрального района г. Волгограда не имел, что подтверждается справкой (т.4 л.д.132).

Строительство жилого дома №83 мкр. 102 Центрального района г. Волгограда закончено, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (т.4 л.д.134-135).

МИ ФНС России № 9 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Стройуправление - 99» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003г по 31.12.2005г.

По результатам проверки составлен акт налоговой проверки от 14.12.2006г № 11-18/1230дсп, на основании которого принято решение от 20.02.2007г № 11-18/1087 о привлечении ООО «Стройуправление - 99» к налоговой ответственности:

1.по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 1 516 270 руб. в том числе: - 604655 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль; - 338001 руб. за неуплату (неполную уплату) НДС; -42 руб. за неуплату (неполную уплату) налога с владельцев транспортных средств; -573 572 руб. за неуплату (неполную уплату) ЕСН;

2.по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 444 846 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в бюджет;

3.по п.2 ст. 27 Федерального закона от 1254.12.2001г. №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» к штрафу на сумму 160 368 руб;

4.по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 100 руб.

Этим же решением налогового органа отказано в привлечении ООО «Стройуправление-99» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС за январь 2003г-январь 2004г. и налога с продаж за август 2003г.

Кроме того, налогоплательщику начислены к уплате НДС, налог на прибыль, налог с продаж, транспортный налог и НДФЛ на общую сумму 11 096 754 руб., пени за несвоевременную уплату указанных налогов, а также страховых взносов на ОПС на общую сумму 4 613 804 руб.

На основании указанного решения в адрес налогоплательщика налоговым органом направлено требование об уплате налога, пени и штрафа по состоянию на 12.03.2007г № 2369/1.

Налоговый орган считает, что ООО «Стройуправление –99» неправомерно применило налоговый вычет по договорам подряда с ООО «Современные строительные технологии» № 12-08, № 12-09 и по договору субподряда с ООО«АльянсМонтажСтрой» №02/02, так как, по мнению налогового органа, ремонтно-строительные, строительно - монтажные, отделочные работы выполнены непосредственно заявителем, а не его контрагентами.

В обоснование своих выводов, в том числе содержащихся в апелляционной жалобе, налоговый орган ссылается на то, что ООО «Современные строительные технологии» не представляет отчетность и отсутствует по юридическому адресу; счета-фактуры подписаны не установленным лицом, поскольку Володина С.Н. не имеет отношение к данной организации; у ООО «Стройуправление-99» отсутствуют товарно-транспортные накладные, свидетельствующие о доставке материалов; расчетный счет ООО «Современные строительные технологии» и ООО «Альянс-МонтажСтрой» использовался в качестве транзитного счета. Кроме того налоговый орган указывает на согласованность действий ООО «Стройуправление-99», ООО «Современные строительные технологии» и ООО «АльянсМонтажСтрой» с целью увода денежных средств и уменьшения сумм налогов, подлежащих в бюджет, посредством завышения сумм производственных затрат и необоснованного применения налоговых вычетов, то есть на использование специальной схемы расчетов, при которой денежные средства зачислялись на расчетный счет субподрядчиков и обналичивались.

Далее, по мнению налогового органа ООО «Стройуправление-99» завысило сумму расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС, включив стоимость строительных работ и материалов, полученных от «АльянсМонтажСтрой», при этом налоговый орган в своем решении и апелляционной жалобе ссылается на то, что в представленных актах выполненных работ отсутствуют обязательные реквизиты, товарные накладные составлены с нарушением и не представлены товарно-транспортные накладные в подтверждение факта поставки материалов. Далее, налоговый орган считает, что организацией неправомерно включены в состав расходов акты выполненных работ за апрель и май 2004 года, так как лицензия выдана ООО «АльянсМонтажСтрой» на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней только на срок с 21.06.2004г.

Обосновывая доначисление ЕСН и НДФЛ налоговый орган сослался на объяснения Черкесова М. Н., Троицкого В. Н., Кузнецова Н. А., Жесткова Ю. В. о выплате заявителем заработной платы по двум ведомостям и в большем размере чем по договорам что, по мнению налогового органа, свидетельствует о двойном учете и недостоверности учета объектов налогообложения.

Судебная коллегия считает, что налоговая инспекция необоснованно исключила из расходов заявителя суммы субподрядных работ и предъявление к вычету сумм НДС по выполненным ООО «Современные строительные технологии» и ООО «АльянсМонтажСтрой» работам, а также доначисление ЕСН и НДФЛ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС являются операции по реализации товаров, работ, услуг.

В силу п. п. 1 и 2 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности и иных операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставляемых продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 169 НК РФ установлено, что документом, служащим основанием для применения предъявляемых сумм налога к вычетам, является счет-фактура.

Таким образом, применение налоговых вычетов является неотъемлемой составляющей исчисления суммы налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет, что подтверждается ст.ст. 168-172, п. 1 ст. 173 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные налогоплательщиком, т.е. подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Из п. 1 ст. 236 НК РФ следует, что объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

На основании ст. ст. 236, 237, 243 НК РФ, ст. ст. 56, 57, 135 ТК РФ документами, отражающими размер заработной платы работников - физических лиц, а также размер иных выплат и удержаний с них, являются трудовой договор, заключенный между работником и работодателем.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как видно из материалов дела.

Строительство жилого дома №83 мкр. 102 Центрального района г. Волгограда ООО «Стройуправление –99» закончено, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией и налоговым органом не оспаривается. Заказчик - ООО «СУ-99» претензий к генеральному подрядчику - ООО «Стройуправление-99» по строительству указанного дома не имеет.

При этом, встречные проверки Заказчика - ООО «СУ-99» и Инвестора - ООО «Прозелит-Строй» на предмет подтверждения объема выполненных налогоплательщиком работ не проводилась.

Налоговый орган игнорировал объективную информацию, содержащуюся в штатном расписании ООО «Стройуправление –99» за 2003,2004 и 2005годы согласно которого заявитель не мог окончить строительство жилого дома №83 только собственными силами.

Например, согласно штатного расписания на 2003год в стройучастке ООО «Стройуправление –99» имелось 5 каменщиков, 3 маляра, 3 плотника, 1 штукатур, 2 подсобных рабочих. (т.4 л.д.109) В 2004 и 2005годах, в стройучастке заявителя имелось 3 каменщика, 1 маляр, 1 монтажник по монтажу стальных и ж/б конструкций.(т.4л.д.106-107)

Как видно из приобщенной к делу докладной (т.4 л.д.л.д.110) объем штукатурных работ на строительстве жилого дома 83 по ул. Рокоссовского составляет около 66 000 кв. метров и при наличии в штате 1 штукатура указанный объем мог быть выполнен через 509 месяцев. В этой же докладной указано, что для установки окон и дверей объемом около 5000 кв. метров и возведения здания от 1 этажа до чердака при имеющемся количестве плотников и каменщиков потребуется соответственно 6726 ч/час и 707 месяцев.

Совершенно очевидно, что вопреки выводам налогового органа, положенных в основу доначисления налога на прибыль и НДС, ООО «Стройуправление –99» объективно не могло выполнить такой объем работ только своими силами.

Между тем, все работы по договорам № 12-08 от 01.08.2003 г., № 12-09 от 01.09.2003г., и №02/02 от 01.02.2004г. заключенными ООО «Стройуправление-99» с ООО «Современные строительные технологии» и ООО «АльянсМонтажСтрой» выполнены в срок и оплачены, что подтверждается подписанными актами выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ, выставленными ООО «Современные строительные технологии» и ООО «АльянсМонтажСтрой» счетами-фактурами и платежными поручениями об оплате выполненных работ с выделенным НДС, которые судебной коллегией исследованы и оценены.

Налоговый орган не представил каких либо доказательств тому, что ООО «Стройуправаление-99» знало или могло знать об обстоятельствах регистрации ООО «Современные строительные технологии» с участием гр. Володиной С.Н., в связи с чем непринятие налоговым органом счет-фактур, актов, договоров, накладных ООО «Современные строительные технологии» является необоснованным.

Объяснения рабочих, каменщиков, плотников ООО «Стройуправление-99 и объяснения работников сторонних организаций ООО «К.Р.У.П» и ООО «Югстрой-С», на которые налоговый орган ссылается, не являются доказательством выполнения объема работ только силами ООО «Стройуправление-99».

При этом судебная коллегия обращает внимание, что об обстоятельствах строительства дома в 2003 и 2004 годах опрос производился в 2007году, то есть спустя 3-4 года, что вызывает сомнения в достоверности их объяснений. Кроме того из имевшихся в деле объяснений нельзя сделать однозначный вывод о том, что ООО «Стройуправление-99» все объемы работ производило самостоятельно.

Например, Попов Г.В. пояснил, что он не знаком и не встречал на строительстве жилого дома №83 работников субподрядной организации ООО «Современные строительные технологии», но тут же пояснил, что работы проводили ООО «Круп» и ООО «МигСтрой» и еще две организации (т.4 л.д.79), но не уточнял какие именно.

Кузнецов Н.А. пояснил, что он не знаком и не встречал на строительстве жилого дома №83 работников субподрядной организации ООО «Современные строительные технологии», но тут же пояснил, что строительно-монтажные, отделочные работы, устройство окон из ПВХ производили бригады рабочих (т.4 л.д.82), но не уточнил каких организаций.

Хохлов М.Н. также не слышал о субподрядных организациях ООО «Современные строительные технологии» и ООО «АльянсМонтажСтрой», но пояснил, что по роду деятельности не касался работы субподрядных организаций.(т.4 л.д.87).

Совершенно очевидно, что указанные объяснения рабочих не могут быть доказательством того, что строительство дома №83 ООО «Стройуправление-99» производило только своими силами.

При этом судебная коллегия отмечает, что отнесение расходов на затраты при исчислении налога на прибыль, или предъявление к вычету НДС законодательством не ставится в зависимость от личного знакомства или встреч работников заявителя с работниками контрагентов.

К объяснениям Чепусова А.А. (т.4 л.д.85) о том, что при строительстве жилого дома №83 не привлекались субподрядные организации, так как уже были свои люди, судебная коллегия относится критически, так как эти объяснения противоречат упомянутым штатным расписаниям ООО «Стройуправление-99» за проверяемый период.

Что касается объяснений бывшего главного бухгалтераООО «Стройуправление-99» о том, что в период ее деятельности в должности главного бухгалтера через нее документы по хозяйственным отношениям с ООО «Современные строительные технологии» не проходили, ее показания являются недостоверными и опровергаются фактическим исполнением ею своих обязанностей главного бухгалтера в 2003году, сдачей отчета за 9 месяцев в налоговую инспекцию, осуществление бухгалтерских проводок, получением банковских выписок по счету. Во всех этих документах отражены взаимоотношения с ООО «Современные строительные технологии».

Вопреки доводам налогового органа указание сметной стоимости в актах выполненных работ не обязательно, т.к. при осуществлении строительства не привлекались средства бюджета и целевых внебюджетных фондов. Номер единичной расценки указан в актах по названием «шифр». Дата составления, адрес объекта указан в справке КС - 3 к каждому акту выполненных работ.

Исключение расходов по ООО «АльянсМонтажСтрой» за IV - V- 2004 г. из-за отсутствия лицензии также является неправомерным, так как расчет налога на прибыль производится по году..

Далее, ООО «Современные строительные технологии» и ООО «АльянсМонтажСтрой» состоят на налоговом учете и зарегистрированы в ЕГРЮЛ, они имеют соответствующие лицензии, разрешающие осуществлять строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, что налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, заявитель, заключая договора с указанными юридическими лицами, проявил должную степень осмотрительности и осторожности. Иная проверка хозяйственной деятельности контрагентов, обстоятельств их регистрации и получения лицензий объективно невозможна, так как не предусмотрена законодательством.

Суд первой инстанции правильно указал, что сведения об отсутствии субподрядчиков по юридическим адресам не являются относимым доказательством, поскольку относятся к периоду проверки, а не к периоду выполнения субподрядных работ, составлению документов и выставления счетов- фактур.

По поводу ссылок налогового органа на отсутствие документов по транспортировке материалов, судебная коллегия отмечает, что согласно Постановлению Госкомстата России от 28.11.1997г № 78 товарно - транспортная накладная подлежит обязательному оформлению только в случаях доставки товара транспортными компаниями.

Поскольку в данном конкретном случае транспортировка материалов обеспечивалась участниками договорных отношений, а не транспортной компанией, постольку в соответствии с постановлением Госкомстата России от 25.12.1998г № 132 должна составляться накладная по форме ТОРГ - 12.

Таким образом, представленные истцом накладные, являющиеся в силу Федерального закона от 21.11.1996г № 129—ФЗ «О бухгалтерском учете» оправдательными документами, подтверждающими хозяйственную деятельность организации, опровергают вывод налогового органа о формальном характере состоявшейся сделки на приобретение материалов у ООО «АльянсМонтажСтрой», отсутствие некоторых реквизитов в них сами по себе не свидетельствуют о их недостоверности.

Судебная коллегия считает, что обстоятельства регистрации ООО «Современные строительные технологии» с участием гр. Володиной С.Н.; обстоятельства получения ООО «Современные строительные технологии» лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней; не исчисление и не уплата ООО «Современные строительные технологии» страховых взносов в ПФР; обналичивание денежных средств ООО «Современные строительные технологии» гр. Мазловым М.А.; перечисление ООО «АльянсМонтажСтрой» денежных средств в адрес ООО «Крафтсервис» и ООО «Межкомторг», а также закрытие последними счетов и их реорганизация, сами по себе не являются доказательством недобросовестности непосредственно ООО «Стройуправление-99».

При этом судебная коллегия отмечает, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, указанная правовая позиция изложена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от16.10.2003г. №329-О.

Далее,Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 №138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», также указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим по смыслу указанного Постановления предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны до тех пор, пока налоговый орган не докажет иное.

Однако, вышеизложенный анализ обстоятельств дела свидетельствует, что налоговый орган не представил каких либо доказательств тому, что ООО «Стройуправаление-99» знало или могло знать об обстоятельствах регистрации ООО «Современные строительные технологии» с участием гр. Володиной С.Н., об обстоятельствах получения ООО «Современные строительные технологии» лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней; об не исчислении и не уплате ООО «Современные строительные технологии» страховых взносов в ПФР; об обналичивании денежных средств ООО «Современные строительные технологии» гр. Мазловым М.А.. о перечислении ООО «АльянсМонтажСтрой» денежных средств в адрес ООО «Крафтсервис» и ООО «Межкомторг» и о закрытии ООО «Крафтсервис» и ООО «Межкомторг» своих счетов с последующей реорганизацией.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ налоговый орган не представил каких- либо доказательств о том, что ООО «Стройуправление-99» использовало специальную схему расчетов, при которой денежные средства зачислялись на расчетный счет субподрядчиков и обналичивались.

Ссылки налогового органа на акт проверки ГУВД Волгоградской области № 79 от 31.08.2005г., которым якобы установлен факт невыполнения ООО «Современные строительные технологии» для ООО «Стройуправление-99» не правомерны, так как налоговый орган не представил ни постановления о возбуждении уголовного дела по указанному акту, ни обвинительного заключения, ни приговора суда.

Суд первой инстанции по поэтому поводу правильно указал, что сами по себе материалы проверки ГУВД по Волгоградской области не свидетельствуют о недобросовестности ООО «Стройуправление-99», в них отсутствуют факты, подтверждающие преступную деятельность как юридического лица так и его руководителя, направленную на неправомерное возмещение налога из бюджета.

Таким образом, выводы налогового органа изложенные в его решении №11-18/1087 от 20.02.2007г. о согласованности действий ООО «Стройуправление-99», ООО «Современные строительные технологии» и ООО «АльянсМонтажСтрой» с целью увода денежных средств и уменьшения сумм налогов, подлежащих в бюджет, посредством завышения сумм производственных затрат и необоснованного применения налоговых вычетов построены на предположениях, так как в их основе лежат неполные, недостоверные и противоречивые данные.

Вместе с тем, в силу ст. 87 НК РФ, п. 9 ст. 75 АПК РФ и под. А п. 1.11.2. Инструкции МНС РФ от 10.04.2000 № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах», утвержденной Приказом МНС РФ от 10 апреля 2000 г. N АП-3-16/138, в качестве доказательств деятельности налогоплательщика принимаются только документы либо надлежащим образом заверенные копии документов, а предположения доказательствами не являются.

Доводы налогового органа о нарушении Заявителем порядка учета начисленной заработной платы и о недостоверности учета объектов налогообложения по ЕСН, НДФЛ, своего подтверждения так же не нашли.

Большинство опрошенных налоговым органом работников (Девятое В.Д., Хохлов М.Н., Трошин А.А., Пономарев А.И., Попов Г.В. Чепусов А.А., Паршин О.Н.) не подтвердили получение зарплаты по двум ведомостям.

Что же касается показаний Черкесова М.Н., Троицкого В.Н., Кузнецова Н.А., Жесткова Ю.В., то указанные показания противоречивы, не конкретны. Объяснения давались спустя 3-4 года, что вызывает сомнения в их достоверности. Кроме того, получение заработной платы по двум ведомостям, само по себе не свидетельствует о наличии двойного учета и недостоверности учета объектов налогообложения по ЕСН, НДФЛ.

Других доказательств по этому поводу налоговый орган в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представил.

Что касается размеров сумм доначисленных налогов судебная коллегия отмечает следующее.

В силу п/п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Согласно позиции Конституционного суда РФ, сформулированной в абзаце втором п. 3.1. Постановления от 16 июля 2004 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.Д. Егорова и Н.В. Чуева» основным содержанием выездной налоговой проверки является проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов.

В силу п. 4 ст. 89 НК РФ в редакции, действующей с 1 января 2007 г. предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременности уплаты налогов.

Судебная коллегия считает, что сведения, собранные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, которые, по мнению налогового органа, свидетельствуют о недобросовестности заявителя, влияют не только на юридическую оценку использования заявителем налоговой выгоды, но и оказывают влияние на оценку правильности исчисления заявителем налоговой базы по налогам и на размер суммы налога подлежащей к уплате в бюджет.

Судебная коллегия считает, что при доначислении налога на прибыль и НДС по любым основаниям, налоговый орган был обязан учесть объем выполненных ООО «Стройуправление-99» за проверяемый период, тем более что он не оспаривается.

Какого либо расчета в этой части налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не произвел, что уже само по себе свидетельствует о том, что проверка правильности исчисления налоговой инспекцией не проведена, и что уже само по себе является основанием к признанию недействительным решения налогового органа.

Доначисляя НДФЛ и ЕСН налоговый орган в своих расчетах взял за основу данные Волгоградстата о среднестатистических показателях среднемесячной заработной платы по г. Волгограду на предприятиях отрасли «строительства» за 2003-2005 годы. Однако, налоговый орган не учел данные о самом налогоплательщике и не использовал данные об аналогичных налогоплательщиках, что является прямым нарушением ст. 31 НК РФ, что само по себе является основанием к признанию недействительным решения налогового органа.

По поводу доводов налогового органа изложенных в апелляционной жалобе, об оставлении без рассмотрения его ходатайства о привлечении директора Володиной С. Н. и гражданина Мазлова М. А. в качестве третьих лиц, судебная коллегия отмечает, что в протоколе судебного заседания от 25.04.2007г. (т.4 л.д.100) подача такого ходатайства не отражена. Замечаний на указанный протокол судебного заседания налоговым органом не приносилось.

Вместе с тем письменное ходатайство налогового органа от 10.05.2007г. о вызове Володиной С. Н. и Мазлова М. А. в качестве свидетелей (т.4 л.д.115) судом удовлетворено, что вытекает из определения об отложении судебного заседания от 11.05.2007г. (т.4 л.д.117). Указанные лица были вызваны судом надлежащим образом, что подтверждается телеграммами (т.4 л.д.120,122), однако они в суд не явились.

Судебная коллегия считает, что с учетом вышеизложенных обстоятельств дела, не явка Володиной С. Н. и Мазлова М. А. в суд не препятствовала рассмотрению дела по существу.

Судебная коллегия считает, что обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы в полном объеме, все доводы налогового органа получили надлежащую правовую оценку. Нарушений или неправильного применения судом норм материального либо процессуального права судебная коллегия не усматривает, в связи с чем оснований для отмены решения суда от 18.05.2007г. и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 АПК РФ, апелляционная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А:

Апелляционную жалобу МИ ФНС России №9 по Волгоградской области оставить без удовлетворения, а решение арбитражного суда от 18.05.2007 года – без изменения.

Постановление вступает в законную силу немедленно по его оглашению и может быть обжаловано в установленном законом порядке.

СУДЬИ: /СУБА В.Д./ /ЕПИФАНОВ И.И./

/КОСТРОВА Л.В./