Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Волгошуз-М» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 мая 2019 года по делу №А12-40/2019 (судья Пильник С.Г.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Волгошуз-М» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 400011, <...>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, 400062, <...>)

третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

Общество с ограниченной ответственностью «Прогулка» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 400011, <...>, литер «А», оф. 2)

о признании недействительным ненормативного акта.

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Волгошуз-М" - ФИО1, доверенность от 20.06.2019 (срок доверенности до 31.12.2019);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области – ФИО2, доверенность № 10 от 09.01.2019 (срок доверенности по 31.12.2019); ФИО3, доверенность № 48 от 01.04.2019 (срок доверенности по 31.12.2019).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Волгошуз-М» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области об отмене решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.09.2018 № 13-10/41.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Прогулка».

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29.05.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

ООО «Волгошуз-М», не согласилось с принятым по делу судебным актом, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области от 03.09.2018 № 13-10/41 признать недействительным полностью.

УФНС по Волгоградской области представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Общество с ограниченной ответственностью «Прогулка» в судебное заседание не явилось. Надлежащим образом извещено о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) 01.10.2019, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (далее - налоговый орган, Инспекция) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Волгошуз-М" (далее - ООО "Волгошуз-М", Общество, заявитель, налогоплательщик) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам проверки составлен акт от 20.07.2018 № 13-10/10 дсп (т. 4 л.д. 14-118).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика, материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено решение от 03.09.2018 № 13-10/41 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Волгошуз-М» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС и налога на прибыль в виде штрафа в размере 685 525 руб. Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 3 952 510 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 2 846 279 руб., и соответствующие пени в размере 1 241 410 руб. 10 коп. (т. 1 л.д. 21-124) с учетом уточнений к решению о привлечении к ответственности от 16.10.2018 (т. 5 л.д. 28-33).

Указанное решение обжаловалось Обществом в вышестоящий налоговый орган, решением от 10.12.2018 № 1305 Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, решение Инспекции от 03.09.2018 N 13-10/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отменено в части начисления налога на прибыль организации, исчисленного без учета уплаченных ООО "Прогулка" налогов, а также соответствующих сумм штрафных санкций и пени, в остальной части решение инспекции оставлено без изменения (т. 5 л.д. 10-19).

Не согласившись с решением Инспекции от 03.09.2018 № 13-10/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом рассмотрения апелляционной жалобы, по начислению сумм налогов в размере 5 647 900 руб., пени - 1 179 315 руб. и штрафа - 636 347 руб., Общество обратилось за защитой своих прав в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что материалы налоговой проверки свидетельствуют о согласованности действий взаимозависимых лиц, направленных на минимизацию налоговых обязательств Общества путем использования схемы "дробления бизнеса" на зависимые подконтрольные хозяйствующие субъекты и позволяющих получать ООО "Волгошуз-М" необоснованную налоговую выгоду в виде разницы налоговых обязательств при применении общей системы налогообложения и режима в виде УСН, так как доход, полученный от реализации товара через ООО "Прогулка", фактически является доходом от реализации товара ООО "Волгошуз-М" и подпадает под общую систему налогообложения.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными, в силу следующего.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 НК РФ в целях главы 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей названной главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Из положений пунктов 1 и 2 статьи 153 НК РФ следует, что налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В то же время в силу основных начал законодательства о налогах и сборах, закрепленных в статье 3 Налогового кодекса, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 Кодекса, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановления N 53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

На основании пункта 3 названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 9 Постановления N 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, проявлением недобросовестности может являться создание (выделение) юридического лица (предпринимателя) исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности.

Сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность.

Вместе с тем налоговый орган не лишен права приводить доказательства, указывающие на направленность действий налогоплательщика и взаимозависимых с ним лиц в обход установленных главой 26.2 Налогового кодекса ограничений в применении упрощенной системы налогообложения как специального налогового режима, предназначенного для субъектов малого и среднего предпринимательства.

На налоговом органе в этом случае лежит бремя доказывания того, что имело место деление по существу единого хозяйствующего субъекта, чья деятельность в силу значительности своего объема фактически не отвечает (перестала отвечать) ограничениям, установленным пунктом 3 статьи 346.12, пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса, связанным, в частности, с размером полученного дохода, численностью работников, стоимостью основных средств.

При оценке обоснованности налоговой выгоды судом могут учитываться такие обстоятельства, как: особенности корпоративной структуры (история создания взаимозависимых лиц, причины их реорганизации и др.), практика принятия управленческих решений внутри группы взаимозависимых лиц, использование общих трудовых и производственных ресурсов, особенности гражданско-правовых отношений внутри группы (пункт 4 Обзора практики рассмотрения дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018).

В рассматриваемом случае суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами налогового органа, что посредством распределения доходов от реализации товаров между взаимозависимыми лицами налогоплательщик создал ситуацию, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывала фактическую деятельность одного хозяйствующего субъекта, не отвечавшего установленным главой 26.2 Налогового кодекса условиям для применения упрощенной системы налогообложения.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа об использовании ООО «Волгошуз-М» "взаимозависимой" организации ООО "Прогулка" для формального разделения дохода от реализации товара между двумя организациями с целью получения и сохранения права на применение специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

Так, налоговый орган считает, что в ходе выездной налоговой проверки выявлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая об использовании ООО «Волгошуз-М» схемы ухода от налогообложения, используя взаимозависимого контрагента ООО «Прогулка», применяющего специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), что привело к занижению выручки от реализации товаров, и, как следствие, к занижению налогооблагаемой базы для исчисления налога.

Суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС путем применения заявителем схемы "дробления бизнеса" между ним и взаимозависимым лицом (ООО «Прогулка»).

Данные выводы суда первой инстанции судебная коллегия апелляционной инстанции считает обоснованными, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Волгошуз-М» состоит на налоговом учете с 02.12.2013 и с момента постановки на учет являлся плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) с объектом налогообложения - «доходы, уменьшенные на величину расходов», с заявленным видом деятельности - "Торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи информационно-коммуникационной сети Интернет".

В 2014 году, а именно, в период с 06.10.2014 по 31.12.2014 ООО "Волгошуз-М" одновременно с УСН применяло специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в части розничной торговли.

По положению п. 4 ст. 346.12 НК РФ и п. 4 ст. 346.13 НК РФ доход, полученный налогоплательщиком от деятельности, налогообложение по которой попадает под ЕНВД, не учитывается при определении предельного размера дохода для сохранения права на применение УСН.

Применение в 2014 году ЕНВД одновременно с УСН позволяло ООО "Волгошуз-М" не учитывать часть полученной выручки от реализации товаров при исчислении дохода и, как следствие, сохранить право на применение УСН.

Налогоплательщик в 3 квартале 2015 года превысил установленный п. 4 ст. 346.13 НК РФ лимит доходов, в связи с чем, с 01.07.2015 перешел на общую систему налогообложения.

13.10.2015 в Инспекцию поступило уведомление об утрате права на применение УСН.

Учитывая требования п. 7 ст. 346.13 НК РФ в связи с утратой в 2015 году права на применение УСН налогоплательщик не имеет права применять указанный специальный режим налогообложения в 2016 году.

07.12.2016 ООО "Волгошуз-М" представило в налоговый орган уведомление о переходе с 01.01.2017 на УСН.

Наряду с этим, 18.06.2015 создано ООО "Прогулка", которое с момента постановки на учет являлось плательщиком УСН с объектом налогообложения - «доходы, уменьшенные на величину расходов» с заявленным видом деятельности - "Торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи информационно-коммуникационной сети Интернет".

В проверенном налоговым органом периоде директором ООО "Волгошуз-М" являлась ФИО4 (ФИО4 - запись акта о заключении брака N 809 от 30.10.1999, до заключения брака - ФИО5), учредителями с долей в уставном капитале в размере 50% являлась ФИО4, с долей в уставном капитале в размере 50% - ФИО6

В ООО "Прогулка" руководителем и единственным учредителем с долей в уставном капитале в размере 100% являлась ФИО7

Согласно письму от 15.08.2018 отдела ЗАГС комитета юстиции Волгоградской области, директор и учредитель ООО "Волгошуз-М" ФИО4 (ФИО8 - запись акта о заключении брака N 809 от 30.10.1999) является дочерью единственного учредителя и руководителя ООО "Прогулка" - ФИО7.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ, взаимозависимыми признаются лица, состоящие в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

При этом согласно части 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В статье 14 Семейного кодекса Российской Федерации содержится понятие "близкие родственники"; к ним относятся родственники по прямой восходящей и нисходящей линии: родители, дети, дедушка, бабушка, внуки, полнородные и неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры.

В ходе налоговой проверки, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО «Волгошуз-М» использована "взаимозависимая" организация ООО «Прогулка» для формального разделения дохода от реализации товара между двумя организациями с целью получения и сохранения права на применение специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

Налоговым органом установлено, что директору ООО "Волгошуз-М" ФИО4 предоставлен доступ к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Прогулка", в связи с чем, у должностного лица Общества имелась возможность оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, результаты финансово-хозяйственной деятельности как ООО "Волгошуз-М", так и ООО "Прогулка", что свидетельствует о подконтрольности ООО "Прогулка" Обществу с ограниченной ответственностью "Волгошуз-М".

В обоснование данного довода налоговый орган ссылается на протоколы допросов ФИО4 от 16.05.2018 и ФИО7 от 15.05.2018 (т. 6 л.д. 21-33).

Также в ходе проверки установлено, что в период с 18.06.2015 по 31.12.2016 ООО "Прогулка" и ООО "Волгошуз-М" осуществляли один вид деятельности - реализацию детской обуви с помощью системы Интернет.

Из анализа выписки по расчетным счетам ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка" Инспекцией установлено, что с даты создания ООО "Прогулка" объем закупки товара у одних и тех же поставщиков у ООО "Волгошуз-М" снизился, при этом возрос у ООО "Прогулка".

ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка" осуществляют финансово-хозяйственную деятельность в помещении по адресу: <...>, литера А, в котором оборудованы рабочие места для сотрудников данных организаций, а также оборудованы места для хранения товара.

Между ООО "Старт" и ООО "Волгошуз-М" подписаны договоры аренды (субаренды) нежилого помещения N 1 от 01.01.2014, N 2 от 11.01.2015, N 3 от 11.01.2016, по условиям которых арендодатель (ООО "Старт") предоставляет в аренду помещение по адресу: <...>, площадью 270 квадратных метра. Арендная плата помещения в размере 200 000 руб. за все помещение за один календарный месяц. Помещение передано под организацию офиса и склада интернет-магазина.

Инспекцией 22.01.2018 проведен осмотр территории по вышеуказанному адресу, в ходе которого установлено, что деятельность ООО "Волгошуз-М" на момент проведения осмотра осуществлялась в помещении с вывеской "Волгошуз-М", "ЗЕБРА детская обувь". На двери представлена вывеска ООО "Волгошуз-М" без указания графика работы. Так же на входной двери представлена вывеска об осуществлении деятельности организации ООО "Старт". В ходе проведения осмотра не установлено наличие оборудованных рабочих мест сотрудников ООО "Старт" и ООО "Прогулка", отсутствуют вывески на здании, обозначающие местонахождение и место осуществление деятельности ООО "Прогулка" (т. 3 л.д. 33-36).

ООО "Прогулка" располагается по вышеуказанному адресу на основании заключенного договора аренды от 01.07.2015 № 18 с Волгоградским филиалом ООО "Компания по управлению недвижимостью Комтех". В соответствии с заключенным договором Арендодатель (ВФ ООО КПУН Комтех) передал, а Арендатор (ООО "Прогулка") принял в аренду нежилое помещение под склад, площадью 30,5 квадратных метра (т. 12 л.д. 31-36).

Фактическое место расположения ООО "Прогулка" по юридическому адресу ООО "Волгошуз-М" подтвердили и сотрудники ООО "Прогулка" - менеджер ФИО9, работник склада ФИО10, которые при допросе сообщили, что исполняют свои обязанности в помещении с сотрудниками ООО "Волгошуз-М", так как в помещении ООО "Прогулка" ведется ремонт. Также ФИО9 сообщила, что склады ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка" располагаются на одной территории, разграничены стеллажами и комнатами. Склад ООО "Прогулки" располагается после ступенек на первом этаже, а у ООО "Волгошуз-М" - до ступенек (т. 6 л.д. 46-89).

Также ООО "Прогулка" и ООО "Волгошуз-М" используется единый IP-адрес для доступа к системе "Банк-Клиент", что свидетельствует о подконтрольности и согласованности действий.

Помимо этого, в ходе проверки налоговым органом установлено, что у ООО "Волгошуз-М" есть официальный сайт в интернете: http://volgoshoes.ru. ООО "Волгошуз-М" осуществляет реализацию товара с помощью сайта www.volgoshoes.ru, для этого арендует сервер с целью обеспечения работы указанного сайта и хранения на нем информации о финансово-хозяйственной деятельности, оплачивает техническую поддержку сайта, использует специальные приложения системы 1-С Бухгалтерия.

Инспекцией также установлено, что покупатели как ООО "Волгошуз-М", так и ООО "Прогулка" указали на следующие обстоятельства.

ООО "МИК" представило следующие сведения: "Информацию о поставщике обуви без размерных рядов нашли путем поиска в интернете. Документооборот происходил по почте. Интернет сайт ООО "Прогулка", с которого ООО "МИК" оформляло заказ на поставку товара: http://www.volgoshoes.ru/. Представителем ООО "Прогулка" для подтверждения и уточнения заказа, а также представившем реквизиты расчетного счета для осуществления платежа являлась Таисия Мацько (менеджер), тел. <***>, 8-800-250-68-25, эл. почта: volgoshoes1@yandex.ru. Юридический адрес ООО "Прогулка": <...>. Доставка товара осуществлялась из Волгограда до г. Екатеринбурга с помощью почты России и иногда через транспортную компанию "КИТ". С сайта http://www.volgoshoes.ru создавался заказ, все оформление и выбор шло через него. Созданный заказ обрабатывался менеджером и делился на 2 фирмы: ООО "Прогулка" и ООО "Волгошуз-М", счета на оплату приходили вместе от одного и того же менеджера".

ФИО11 сообщила, что заказ по детской обуви осуществлялся с сайта http://www.volgoshoes.ru. Для оплаты заказа выставлялись счета на две организации: ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка". Реквизиты ООО "Прогулка" представлены в электронном письме от сотрудника компании "Волгошуз-М" - ФИО12.

Из протокола допроса свидетеля ФИО13 от 09.04.2018 следует, что она является индивидуальным предпринимателем с основным видом деятельности – розничная торговля детской обувью. Заказ обуви осуществлялся с сайта http://www.volgoshoes.ru. Договор заключался в офисе ООО "Волгошуз-М", но подписан был со стороны ООО "Прогулка". Когда заказ был готов, звонили представители поставщика, представлялись ООО "Волгошуз-М" (детская обувь). Для оплаты заказа поставщик выставлял счета на две организации: ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка", пояснив, что это внутренняя политика ООО "Волгошуз-М" (т. 6 л.д. 90-99).

Кроме того, в ходе проверки инспекцией проведен анализ затрат ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка" на информационные и иные услуги, связанные с осуществлением деятельности с использованием Интернет-сети. ООО "Волгошуз-М" не представило в налоговый орган документы, подтверждающие взимание платы с ООО "Прогулка" за использование сайта http://www.volgoshoes.ru.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что несмотря на заявленный вид деятельности "Торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи информационно-коммуникационной сети Интернет" у ООО "Прогулка" нет официального сайта для реализации товара, указанная организация использовала сайт - http://www.volgoshoes.ru, принадлежащий ООО "Волгошуз-М", при этом ООО "Прогулка" не несло расходов на информационные и иные услуги, связанные с осуществлением деятельности с использованием Интернет-сети.

Контактные телефоны ООО "Прогулка" фактически являются контактными телефонами ООО "Волгошуз-М", использование ООО "Прогулка" номеров телефонов не регламентировано договорными отношениями с ООО "Волгошуз-М", факты компенсации ООО "Прогулка" платы за предоставление доступа к телефонной связи в ходе проверки инспекцией не установлены.

Из протокола допроса ФИО4 от 16.05.2018 следует, что все расходы по услугам телефонной связи несет ООО «Волгошуз-М» (т. 6 л.д. 21-33, вопрос 78).

Также налоговым органом установлено, что ООО "Прогулка" использовало адреса электронной почты, которые используют и сотрудники Общества (ООО "Волгошуз-М") при общении с покупателями. Система хранения товара ООО "Прогулка" организована аналогично системе хранения ООО "Волгошуз-М", кроме того, при приемке товара, поступившего в ООО "Прогулка", принимали участие сотрудники ООО "Волгошуз-М". Данное также следует из протокола допроса ФИО4 от 16.05.2018.

Приведенные доводы налогового органа подтверждаются протоколами допросов ФИО4, ФИО7, менеджера ООО "Прогулка" ФИО10, начальника склада ООО "Волгошуз-М" ФИО14 (т. 6 л.д.10-89).

По информации о движении денежных средств на банковских счетах ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка" Инспекцией установлено, что в 2015 году (год создания ООО "Прогулка") объем безналичных денежных средств, направленных налогоплательщиком на приобретение и транспортировку товара снижается, при этом значительно увеличивается объем безналичных денежных средств, направленных ООО "Прогулка" на приобретение и транспортировку товара. ООО "Прогулка" приобретает товар у тех же поставщиков, что и ООО "Волгошуз-М".

Покупателями товаров у обоих организаций являются юридические лица, индивидуальные предприниматели и физические лица, которые приобретают данный товар для перепродажи или для личного использования. При этом оплата за один заказ в ряде случаев осуществляется на счета сразу двух организаций, что, в свою очередь, по мнению инспекции, позволяет корректировать объем полученных налогоплательщиком доходов для получения (сохранения) права на применения специального налогового режима - УСН.

Также в ходе проверки налоговым органом установлено, что с даты создания ООО "Прогулка" объем приобретаемого товара у Общества (ООО "Волгошуз-М") снижается, вместе с тем вновь созданная организация начинает закупать аналогичный товар у тех же поставщиков, что и ООО "Волгошуз-М". Учитывая, что реализация товара ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка" производилась с помощью одного сайта, соответственно существовала и единая система ценообразования при продаже товара в адрес покупателя.

В адрес конечного покупателя товар доставлялся силами транспортных компаний, доставка груза до транспортной компании осуществлялась силами сотрудника ООО "Волгошуз-М" ФИО14 на личном транспортном средстве, при этом Обществом выплачивалась указанному работнику компенсация за использование личного автомобиля в служебных целях, а у ООО "Прогулка" отсутствовала возможность полноценно обеспечивать функцию доставки груза до покупателя по причине отсутствия в собственности и пользовании (аренде) транспортных средств.

Основным видом деятельности ООО "Волгошуз-М" и ООО "Прогулка" является "торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи информационно-коммуникационной сети Интернет". Одной из особенностей данного вида деятельности, обеспечивающей конкурентоспособность предприятия, является максимально короткие сроки для доставки товара покупателю, поэтому данные организации должны поддерживать максимально широкий ассортимент товара в доступности для своевременной доставки покупателю.

Также в ходе проверки установлено, что в 2016 году объем закупки у ООО "Волгошуз-М" составил 55 492 тыс. руб., у ООО "Прогулка" в 2016 году объем закупки товара составил 53 424 тысяч рублей. При этом, ООО "Волгошуз-М" арендует складские помещения общей площадью 230 кв.м., при наличии арендованных офисных помещений для оборудования рабочих мест, а у ООО "Прогулка" площадь арендованных складских помещений составила 30,5 кв.м. для практически такого же объема приобретенного товара, при этом офисные помещения в собственности и на праве аренды отсутствуют.

В 2016 году объем реализованного товара ООО "Волгошуз-М" составил 61708 тыс. руб., сумма полученного дохода ООО "Прогулка" в 2016 году составила 65 301 тыс. рублей. При этом, у Общества среднесписочная численность сотрудников в 2016 году составила 8 человек, а у ООО "Прогулка" - 4 человека.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что ООО "Прогулка" в проверяемый период не являлось самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, распоряжающимися своими трудовыми, административными и финансовыми ресурсами; ООО "Волгошуз-М и взаимозависимое лицо фактически выступали в качестве единого хозяйствующего субъекта, является правомерным.

При этом, суд обоснованно исходил из того, что материалы налоговой проверки свидетельствуют о согласованности действий взаимозависимых лиц, направленных на минимизацию налоговых обязательств Общества путем использования схемы "дробления бизнеса" на зависимый подконтрольный хозяйствующий субъект и позволяющий получать ООО "Волгошуз-М" необоснованную налоговую выгоду в виде разницы налоговых обязательств при применении общей системы налогообложения и режима в виде УСН, так как доход, полученный от реализации товара через ООО "Прогулка", фактически является доходом от реализации товара ООО "Волгошуз-М" и подпадает под общую систему налогообложения.

Также, судом первой инстанции правомерно отмечено, что хозяйствующие субъекты в результате ведения предпринимательской деятельности помимо хозяйственной выгоды от осуществления предпринимательской деятельности могут извлекать и налоговую выгоду, что не противоречит действующему законодательству. Вместе с тем получение налоговой выгоды не может являться главной целью, преследуемой налогоплательщиком при создании нескольких юридических лиц и дроблении бизнеса, в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка показаниям руководителя ООО «Прогулка» ФИО15, которая пояснила, что она являлась инициатором создания ООО «Прогулка», с учетом опыта дочери выбрала тот же вид деятельности, рассчитывая на ее помощь. ООО «Прогулка» имеет собственный ассортимент обувной продукции, который отличается от ассортимента ООО «Волгошуз-М», офисные помещения и склады у ООО «Прогулка» и ООО «Волгошуз-М» различны.

Также заявитель указывает на то, что судом не дана оценка показаниям работников ООО «Прогулка», из которых следует, что на работу сотрудников принимала директор ООО «Прогулка» ФИО15, о проделанной работе работники отчитывались перед ФИО15

Вместе с тем, из протокола допроса директора ООО «Прогулка» ФИО15 судом апелляционной инстанции также установлено, что бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Прогулка» формировалась ФИО4 (директором ООО «Волгошуз-М»), т.к. она оказывала помощь в данном вопросе; ООО «Волгошуз-М» и ООО «Прогулка» имеют один сайт; заказ товара осуществлялся на сайте htt://volgoshoes.ru; транспортировкой, а также погрузкой/разгрузкой товара занимался ФИО14 (работник ООО «Волгошуз-М»); процедурой закупки и заключением договоров занималась ФИО4 (т. 6 л.д. 10-20, вопрос 14, 15, 18, 23, 26).

Аналогичные показания даны директором ООО «Волгошуз-М» ФИО4 Кроме того, ФИО4 пояснила, что ООО «Прогулка» реализует товар в адрес ООО «Волгошуз-М» и наоборот в том случае, если клиент не хочет оплачивать товар по разным реквизитам (т. 6 л.д. 21-33, вопрос 59).

При указанных обстоятельствах, показания руководителя ООО «Прогулка» ФИО15 не опровергают выводы суда первой инстанции о согласованности действий взаимозависимых лиц, направленных на минимизацию налоговых обязательств ООО «Волгошуз-М» путем использования схемы «дробления бизнеса» позволяющие получать заявителю необоснованную налоговую выгоду в виде разницы налоговых обязательств при применении общей системы налогообложения и режима в виде УСН.

Однако судебная коллегия соглашается с доводами налогоплательщика о том, что налоговым органом и судом неверно определены налоговые обязательства Общества, в связи с определением размера налоговых обязательств ООО "Волгошуз-М" за 3 и 4 квартал 2015 и 2016 год по НДС по ставке 18 (10) %.

Как установлено судами, налоговым органом стоимость фактически реализованных заявителем товаров для целей обложения НДС увеличена на выручку, полученную взаимозависимым лицом, не являвшимся плательщиками НДС, НДС исчислен дополнительно к цене реализованных товаров по ставке 18 (10) процентов.

В силу положений пункта 2 статьи 153 и подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ при совершении налогооблагаемых операций сумма НДС определяется исходя из всех поступлений налогоплательщику, связанных с расчетами по оплате реализованных товаров (работ, услуг). При этом на основании пункта 1 статьи 168 НК РФ сумма НДС, исчисленная по соответствующим операциям реализации товаров (работ, услуг), предъявляется продавцом к оплате покупателю.

Таким образом, по общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей.

Уплачиваемое (подлежащее уплате) покупателями встречное предоставление за реализованные им товары (работ, услуги) является экономическим источником для взимания данного налога.

Следовательно, при реализации товаров (работ, услуг) покупателям НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к оплате покупателями в ее составе, что по существу означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника - собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца).

Из пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановление N 33) следует, что бремя надлежащего учета сумм НДС при определении окончательного размера указанной в договоре цены, ее выделения в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой лежит только на одной из сторон сделки - на продавце как налогоплательщике.

Соответственно, как вытекает из абзаца второго пункта 17 Постановления N 33, в тех случаях, когда соотношение договорной цены и суммы НДС относительно друг друга прямо не определено в договоре и не может быть установлено по обстоятельствам, предшествующим заключению договора, или иным условиям договора, то по общему правилу сумма налога, предъявляемая покупателю продавцом, выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 НК РФ).

Поэтому возможность увеличения цены сделки и дополнительного взыскания сумм НДС с покупателя в случае неправильного учета налога продавцом при формировании окончательного размера цены договора допускается судебной практикой в случаях, когда такая возможность согласована обеими сторонами договора в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо предусмотрена нормативными правовыми актами (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2018 N 306-КГ18-13128, от 23.11.2017 N 308-ЭС17-9467, от 24.11.2014 N 307-ЭС14-162).

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Вышеприведенные нормы НК РФ подлежат применению с учетом пункта 6 статьи 168 НК РФ, которым установлено, что при реализации товаров населению по розничным ценам соответствующая сумма налога включается в указанные цены.

Учитывая изложенное, а также то, что налоговым органом выручка Общества увеличена на выручку от реализации товаров физическим лицам (населению), начисление НДС сверх стоимости этих товаров нельзя признать правомерным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 24.01.2019 N А12-1656/2018.

При таких обстоятельствах вывод суда о правомерности исчисления налога по ставке 18 (10) процентов вместо выделения налога из доходов с применением расчетной ставки 18/118 (10/110) не может быть признан обоснованным.

По определению суда апелляционной инстанции налоговым органом представлен расчет, согласно которому при применении расчетной ставки по НДС, у налогоплательщика налог к уплате будет составлять 4 521 193 руб. (по проверке к доначислению - 6 363 468 руб.). Таким образом, разница в сумме доначисленных налогов составила – 1 842 275 руб.

С учетом вышеизложенного, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области № 13-10/41 от 03.09.2018 (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области № 1305 от 10.12.2018) является не законным части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в сумме 1 842 275 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части.

В отмененной части следует принять новый судебный акт, которым признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области № 13-10/41 от 03.09.2018 (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области № 1305 от 10.12.2018) о привлечении ООО "Волгошуз-М" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в сумме 1 842 275 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" по смыслу норм статьи 110 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины разрешается арбитражным судом по итогам рассмотрения дела, независимо от того, заявлено ли перед судом ходатайство о его разрешении.

В связи с частичным удовлетворением требований заявителя, подлежат взысканию с Инспекции в пользу Общества судебные расходы в сумме 3000 руб., понесенные Обществом в связи с уплатой государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1500 руб. - в связи с уплатой государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, всего 4500 рублей.

Согласно пункту 3 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными для организаций составляет - 3 000 руб.

В соответствии с разъяснениями, изложенными пункте 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ размеров.

При таких обстоятельствах, при подаче апелляционной жалобы ООО "Волгошуз-М" подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1500 руб.

Чеком-ордером от 01.07.2019 заявителем за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб.

Следовательно, ООО "Волгошуз-М" следует возвратить излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 руб.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 мая 2019 года по делу № А12-40/2019 отменить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области № 13-10/41 от 03.09.2018 (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области № 1305 от 10.12.2018) о привлечении ООО "Волгошуз-М" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в сумме 1 842 275 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области в пользу ООО "Волгошуз-М" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Волгошуз-М» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную чеком-ордером от 01.07.2019.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий В.В. Землянникова

Судьи О.В. Грабко

А.В. Смирников