Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Центр первичного жилья» на решение арбитражного суда Волгоградской области от 26.07.2007г. по делу №А12- 8507/07-с60 вынесенное судьей Любимцевой Ю.П., по заявлению ООО «Центр первичного жилья» к межрайонной инспекции ФНС (МИ ФНС) России №10 по Волгоградской области о признании недействительными ненормативных актов.

ФИО5 Н О В И Л:

ООО «Центр первичного жилья» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к МИ ФНС России №10 по Волгоградской области о признании недействительными акта выездной налоговой проверки от 19.03.2007 г. № 12-06/ДСП-414 и решения от 21.05.2007 г. № 12-06/128.

Решением арбитражного суда от 26.07.2007г. заявление ООО «Центр первичного жилья» удовлетворено частично.

Признано недействительным решение МИ ФНС России № 10 по Волгоградской области от 21.05.2007 г. № 12-06/128 в части доначисления налога на прибыль в сумме 4251848 руб. и пени в сумме 1319093 руб., НДС в сумме 5001536 руб. и соответствующей пени, штраф в сумме 850370 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, штрафа в сумме 393306 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС, а также с налогового органа взысканы понесенные расходы по уплате государственной пошлины в пользу ООО «Центр первичного жилья» в сумме 1978 руб.

В удовлетворении остальной части иска ООО «Центр первичного жилья» отказано.

А в части требования ООО «Центр первичного жилья» о признании недействительным акта выездной налоговой проверки от 19.03.2007 г. № 12-06/ДСП-414 судом производство по делу прекращено ввиду неподведомственности данного спора арбитражному суду.

ООО «Центр первичного жилья» не согласилось с решением суда о прекращении производства по его требованию о признании недействительным акта выездной налоговой проверки от 19.03.2007 г. № 12-06/ДСП-414 и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение арбитражного суда от 26.07.2007г. в части прекращения производства по делу о признании недействительным акта выездной налоговой проверки от 19.03.2007г. № 12-06/ДСП-414 отменить и признать незаконным (недействительным) акт выездной налоговой проверки от 19.03.2007г. № 12-06/ДСП-414.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Центр первичного жилья» указало, что оспариваемый акт налоговой проверки так же, как и решение о привлечении к налоговой ответственности, является ненормативным актом, так как затрагивает права и интересы проверяемых лиц, поскольку является базовым отправным элементом последующего решения уполномоченного органа, принимаемого в отношении определенного налогоплательщика. Выводы, содержащиеся в акте, так или иначе, переходят в решение налогового органа, и конструктивно образуют это решение. В случае установления факта правонарушения правовой материал акта входит в элементы, образующие состав налогового правонарушения, в связи, с чем в полном объеме влияет на принимаемое налоговым органом в отношении налогоплательщика решение.

В остальной части решение суда от 26.07.2007г. ООО «Центр первичного жилья» не обжалует, то есть общество согласно с признанием решения налогового органа от 21.05.2007 г. № 12-06/128 в части, а не в полном объеме как указано в его иске.

МИ ФНС России №10 по Волгоградской области решение суда от 26.07.2007г. не обжалует, но в отзыве на апелляционную жалобу просит проверить законность и обоснованность решения суда от 26.07.2007г. в полном объеме. При этом по тексту своего возражения на апелляционную жалобу общества, налоговый высказывает довода а незаконности решения суда в части признания недействительным решение налогового органа от 21.05.2007 г. № 12-06/128 в части доначисления налога на прибыль в сумме 4251848 руб. и пени в сумме 1319093 руб., НДС в сумме 5001536 руб. и соответствующей пени, штраф в сумме 850370 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, штрафа в сумме 393306 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС.

Повторно рассмотрев в материалы дела, оценив доводы ООО «Центр первичного жилья» изложенные в апелляционной жалобы и доводы налогового органа изложенные в отзыве на апелляционную, выслушав представителей сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Апелляционная жалоба ООО «Центр первичного жилья» является не обоснованной и удовлетворению не подлежит.

Судебная коллегия считает, что акт выездной налоговой проверки не является ненормативным актом, в связи с чем его оспаривание неподведомственно арбитражному суду.

При этом судебная коллегия исходит из того, что в соответствии с разъяснением изложенным в п. 48 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика, а в силу пункта 1 статьи 100 НК РФ акт выездной налоговой проверки подписывается должностным лицом, проводившим проверку, но не руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, в связи с чем, не является ненормативным актом.

Как видно из материалов дела акты выездной налоговой проверки от 19.03.2007 г. № 12-06/ДСП-414 подписан не руководителем или заместителем налогового органа.

Таким образом, суд первой инстанции правильно прекратил производство по делу в части требования заявителя о признании недействительным акта выездной налоговой проверки.

Доводы налогового органа изложенные в отзыве на апелляции оную жалобу на основании которых оспаривается законность и обоснованность решения суда от 26.07.2007г. в части признании недействительным решения от 21.05.2007 г. № 12-06/128 в части доначисления налога на прибыль в сумме 4251848 руб. и пени в сумме 1319093 руб., НДС в сумме 5001536 руб. и соответствующей пени, штраф в сумме 850370 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, штрафа в сумме 393306 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС, полностью соответствуют позиции налогового органа изложенной в его решении от 21.05.2007 г. № 12-06/128 и они судом первой инстанции были исследованы и получили правовую оценку.

Как видно из материалов дела.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Центр первичного жилья» по вопросам соблюдения законодательств о налогах и сборах за период с 03.07.2002 г. по 31.12.2004 г., о чем составлен акт проверки от 19.03.2007 г. № 12-06/дсп-414.

По результатам проверки налоговым органом было принято решение от 21.05.2007 г. № 12-06/128, которым ООО «Центр первичного жилья» предложено уплатить НДС в сумме 5151403 руб. и пени в сумме 2077447 руб., налог на прибыль в сумме 4251848 руб. и пени в сумме 1319093 руб., налог на пользователей автомобильных дорог в сумме 2578 руб. и пени в сумме 1837 руб., штраф в сумме 850370 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, штраф в сумме 383306 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что перерасчет доходов от реализации и расходов, уменьшающих доход от реализации, произведен налоговым органом с нарушением статей 249, 271, 272, 265 НК РФ, в связи с чем, доначисление налога на прибыль в сумме 4251848 руб. является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 248 НК РФ к доходам для целей обложения налогом на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также нереализационные доходы. В силу статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В подпункте 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ указано, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договор о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемо в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (Ии) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффект. Согласно статье 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Таким образом, при переходе на метод начисления организация имеет право уменьшить свои доходы на разницу между расходами, учтенными по методу начисления и кассовому методу.

Как видно из материалов дела.

Между ООО «Центр первичного жилья» (Инвестор) и ЗАО «Волгоградпроектстрой» (Застройщик) был заключен договор от 01.10.2002 г. № 51, предметом которого являлось финансирование строительства благоустроенного жилья в жилом доме № 1 по адресу: микрорайон 125 Дзержинского района г. Волгограда, с последующей передачей Инвестору для оформления права собственности следующих квартир: 1-но комнатная квартира № 87 общей площадью 43,13 кв.м., жилой площадью 17,90 кв.м. (по рабочему проекту), расположенная на 9 этаже; 2-х комнатная квартира № 73 общей площадью72,55 кв.м., жилой площадью 33,79 кв.м. (по рабочему проекту), расположенная на 6 этаже; 2-х комнатная квартира № 88 общей площадью 75,22 кв.м., жилой площадью 38,38 кв.м. (по рабочему проекту), расположенная на 9 этаже; 3-х комнатная квартира № 56 общей площадью 90,73 кв.м., жилой площадью 53,74 кв.м. (по рабочему проекту), расположенная на 1 этаже; 4-х комнатная квартира № 51 общей площадью 13639 кв.м., жилой площадью 76,36 кв.м. (по рабочему проекту), расположенная на 8 этаже. Всего общей площадью 418,02 кв.м. В 2003 году ООО «Центр первичного жилья» заключает следующие договоры: от 24.01.2003 г. № 51/1 с гражданином ФИО6. об уступке права требования на 1-но комнатную квартиру № 87 общей площадью 43,13 кв.м.; от 01.07.2003 г. № 51/2 с гражданкой ФИО7 об уступке права требования на 2-х комнатную квартиру № 73 общей площадью 72,55 кв.м.; от 09.07.2003 г. № 51/1 с гражданином ФИО8 об уступке права требования на 4-х комнатную квартиру № 51 общей площадью 136,39 кв.м.; от 24.12.2003 г. № 51/56 с гражданкой ФИО9. об уступке права требования на 3-х комнатную квартиру № 56 общей площадью 90,73 кв.м.

За уступленное право требование в кассу предприятия ФИО10 внесено 371782 руб., ФИО8 внесено 89000 руб., ФИО9. внесено 200000 руб.

По мнению налогового органа, в данном случае предприятием получена выручка от реализации имущественных прав, в связи с чем, внесенные названными физическими лицами в кассу предприятия денежные средства в сумме 660782 руб. подлежат включению в состав доходов от реализации при исчислении налога на прибыль.

Однако, условия договора от 01.10.2002 г. № 51 свидетельствуют о том, что этот договор является инвестиционным. При передаче ООО «Центр первичного жилья» до окончания строительства прав требования на строящиеся квартиры оно передает имущественное право. Принимая во внимание, что договор финансирования строительства жилья является инвестиционным, отношения между ООО «Центр первичного жилья» и физическими лицами по передаче имущественного права, принадлежащего ему по договору финансирования строительства жилья, также носят инвестиционный характер.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что договоры об уступке физическим лицам права требования по договору финансирования строительства жилья не вытекает из договора реализации товаров (работ услуг), а носит инвестиционный характер.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом было установлено, что по данным налогоплательщика доход от реализации за 2004 год составил 17327583 руб., расход, уменьшающий доход от реализации, составил 18044721 руб. Налоговым органом был произведен перерасчет доходов и расходов с учетом того, что с 01.01.2004 года в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 273 НК РФ предприятие перешло на определение доходов и расходов по методу начисления. В результате по данным налогового органа доход от реализации за 2004 год составил 24918074 руб., расход, уменьшающий сумму дохода от реализации, составил 7202042 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 4251848 руб.

Однако, при перерасчете налогооблагаемой базы за 2004 год в связи с переходом с кассового метода на метод начисления, учтенные доходы не уменьшены на величину расходов по ним.

Также налоговым органом не принято во внимание, что налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2004 год должна быть уменьшена на расходы по остаткам товаров, которые были использованы в 2003 году, когда организация применяла кассовый метод, оплаченные в период применения метода начисления и не включенные в расходы 2003 г. В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ данные расходы учитываются как убытки прошлых лет, выявленные в отчетном периоде.

Суд первой инстанции правильно признал необоснованным отказ налогового органа принять в качестве подтверждения расходов соглашение о проведении взаиморасчетов между ООО «Гидрострой-Альянс», ООО «Альфа-Групп» и ООО «Центр первичного жилья» от 13.05.2004 г. и соглашения о проведении взаиморасчетов между ООО «Горстрой-Альянс», ООО «Стройресурс» и ООО «Центр первичного жилья» от 01.09.2004 г. и от 28.10.2004 г. Основанием для отказа явилось отсутствие документа, подтверждающего возникновение и наличие задолженности ООО «Центр первичного жилья» перед ООО «Альфа-Групп» и ООО «Стройресурс», та как задолженность ООО «Центр первичного жилья» погашалась перед ООО «Гидрострой-Альянс», который и имел задолженность перед названными организациями.

Далее налоговым органом не представлены доказательства того, что расходы, связанные с получением дохода, включенного в налоговую базу при исчислении налога на прибыль за 2004 год, были учтены в ходе проверки налоговым органом не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно признал ошибочным доначисление НДС в сумме 2105255 руб.в результате передачи имущественных прав по договорам об уступке права требования на квартиры физическим лицам, а также сумме 361387 руб. и 125367 руб. по договорам уступки права требования на квартиры, заключенные ООО «Центр первичного жилья» с ЗАО «Завод силикатных и изоляционных материалов» (договор от 17.09.2003 г. № 110/1) и с ООО «Стройлис» (договор от 01.07.2003 г. № 88).

При этом судебная коллегия исходит из того, что согласно пункту 2 и пункту 3 статьи 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации, за исключением имущественных прав.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ в целях главы 21 НК РФ не признаются объектом обложения НДС операции, указанные в пункте 3 статьи 39 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Средства, вложенные налогоплательщиком в строительства жилого дома, носят инвестиционный характер в силу статьи 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой форме капитальных вложений», в соответствии с которой инвестиционной является деятельность по вложению инвестиций и осуществлению практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Сами договоры финансирования строительства жилья не являются договорами реализации, в связи с чем, у предприятия отсутствует облагаемая база для исчисления НДС.

При таких обстоятельствах, суд считает неправомерным применение статьи 146 НК РФ при доначислении истцу НДС, поскольку договоры об уступке права требования на квартиры по договорам на долевое участие в строительстве жилья не вытекает из договора реализации товаров (работ, услуг), а носит инвестиционный характер.

В части доначисления НДС в сумме 271293 руб. за апрель 2004 года и в сумме 307322 руб. за 4 квартал 2004 года, а также непринятие налоговых вычетов в сумме 1048274 руб. решение налогового является незаконным, так как пунктом 3 статьи 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогового налогоплательщиком правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

В силу пункта 6 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Как видно из материалов дела, в оспариваемом решении отсутствуют ссылки на документы (счета-фактуры и пр.), послужившие основанием для увеличения налоговой базы по НДС за апрель 2004 года и 4 квартал 2004 года и доначисления налога в сумме 271293 руб. и 307322 руб. соответственно.

Также в оспариваемом решении не указаны обоснования и доказательства, подтверждающие отсутствие у налогоплательщика права на вычет по НДС в сумме 1048274 руб.

А неправильное заполнение книги продаж книги покупок само по себе не свидетельствует о том, что налогоплательщиком неверно определена налоговая база по НДС при заполнении налоговых деклараций и отсутствуют документы, подтверждающие право на применение налоговых вычетов в заявленной сумме.

Доначисление НДС в сумме 500000 руб. по счетам-фактурам от 05.05.2003 г. № 25, от 03.06.2003 г. № 36, от 30.09.2003 г. № 58, выставленным ООО «Сельхозстройресурс» в адрес ООО «Центр первичного жилья» по договорам об уступке права требования также является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет при наличии соответствующих первичных документов.

Как видно из материалов дела.

Оплата по указанным счетам-фактурам произведена на основании соглашения о зачете взаимных требований от 17.12.2003 г. между ООО «Центр первичного жилья» и ООО «Сельхозстройресурс», так как ООО «Сельхозстройресурс» является должником перед ООО «Центр первичного жилья» по договору купли-продажи простого векселя от 01.12.2003 г.№2.

Вексель ОАО Банк «Менатеп СПб» серия Д № 051486 номинальной стоимостью 3000000 руб. был приобретен ООО «Центр первичного жилья» по договору купли-продажи от 17.11.2003 г. у физического лица ФИО11

В подтверждение оплаты за вексель предприятием были представлены расходные кассовые ордера от 09.01.2004 г. № 2 на сумму 45620 руб., от 09.01.2004 г. № 4 на сумму 295705 руб., от 02.02.2004 г. № 10 на сумму 816570 руб., от 24.02.2004 г. № 13 на сумму 991000 руб., от 24.02.2004 г. № 14 на сумму 851105 руб.

В подтверждение понесенных расходов, а также правомерности применения налоговых вычетов ООО «Центр первичного жилья» были представлены договор о зачете встречных требований от 17.12.2003 г., договор от 17.11.2003 г. на приобретение векселя у ФИО11, договор от 01.12.2003 г. на продажу векселя ООО «Сельхозстройресурс», счета-фактуры, составленные с соблюдением требований статьи 169 НК РФ, акт приема-передачи векселя, расходные кассовые ордера, подтверждающие факт оплаты, составленные в соответствии с требованиями закона.

В свою очередь, налоговый орган не представил неоспоримых доказательств, свидетельствующих о том, что денежные средства в оплату за вексель налогоплательщиком не передавались, то есть, не понесены реальные расходы.

Также налоговым органом не представлены доказательства того, что истец знал или должен был знать о том, что приобретенный им вексель уже предъявлялся к оплате.

Отказ в налоговом вычете в сумме 282638 руб., является необоснованным по следующим основаниям.

В подтверждение понесенных расходов, а также правомерности применения налоговых вычетов ООО «Центр первичного жилья» были представлены договоры об уступке права требования, счета-фактуры, составленные с соблюдением требований статьи 169 НК РФ, платежные поручения, подтверждающие факт оплаты.

Исходя из позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 16.10.2003 г. № 329-0, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Действующее законодательство не обязывает добросовестного налогоплательщика отвечать за действия своего поставщика, в том числе, за ненадлежащее исполнение им обязанностей налогоплательщика.

Вопреки своим выводам налоговый орган не представил доказательства участия налогоплательщика в обналичивании денежных средств совместно с ООО «Сельхозстройресурс», ООО «Нижневолжсксельстврой» и ООО «Скайнет», которые представляют «нулевую» отчетность, а денежные средства, поступавшие на расчетные счета названных организация обналичивались.

В судебном заседании не установлен факт умышленного участия налогоплательщика в схеме ухода от налогообложения, вывод налогового органа о недобросовестности налогоплательщика основан только на предположениях. Фактически налоговый орган возложил на налогоплательщика ответственность за действия третьих лиц.

Правомерность доначисления заявителю НДС в сумме 149867 руб. по операции по переводу долга ПК «Домостротель-5» , а также доначисление налога на пользователей автомобильных дорог в сумме 2578 руб. и пени по данному налогу в сумме 1837 руб. судебная коллегия не проверяет, так в этой части решении е суда ни ООО «Центр первичного жилья» в апелляционной жалобе, ни налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу не оспаривают.

Судебная коллегия считает, что обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы в полном объеме, все доводы налогового органа получили надлежащую правовую оценку. Нарушений или неправильного применения судом норм материального либо процессуального права судебная коллегия не усматривает, в связи с чем, оснований для отмены решения суда от 26.07.2007г. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 АПК РФ, апелляционная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А:

Апелляционную жалобу ООО «Центр первичного жилья» оставить без удовлетворения, а решение арбитражного суда от 26.07.2006 года – без изменения.

Постановление вступает в законную силу немедленно по его оглашению и может быть обжаловано в установленном законом порядке.

СУДЬИ: /СУБА В.Д./ /КОСТРОВА Л. В./

/АНТОНОВА Л.А./